國(guó)際工程承包合同爭(zhēng)議的解決

1、國(guó)際工程承包合同爭(zhēng)議的解決在國(guó)際工程承包合同的履行過(guò)程中，爭(zhēng)議隨時(shí)隨地都可能發(fā)生。從合同重大原則問(wèn)題到工地上瑣細(xì)的日常 事務(wù)，從工程的進(jìn)度、質(zhì)量到施工方法及完成工作的計(jì)量，雇主、工程師、承包商、分包商、供貨商、雇 主雇用的其他承包商、地方當(dāng)局以及與合同相關(guān)的其他機(jī)構(gòu)和實(shí)體出于維護(hù)各自利益的需要，都會(huì)適當(dāng)或 不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)自己的作用、影響和優(yōu)先地位，從而導(dǎo)致工程項(xiàng)目矛盾的多元化和復(fù)雜性。毋庸諱言，與任 何其它經(jīng)濟(jì)合同一樣，國(guó)際工程承包合同的履行過(guò)程是一個(gè)包容著利益的對(duì)立和統(tǒng)一、沖突與和解、斗爭(zhēng) 與合作的矛盾過(guò)程。工程也正是在這種不斷地產(chǎn)生爭(zhēng)議和解決爭(zhēng)議的過(guò)程中向前推進(jìn)。一般情況下，施工 現(xiàn)場(chǎng)日常發(fā)

2、生的爭(zhēng)議可以通過(guò)當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)商達(dá)成諒解或妥協(xié)，重要的問(wèn)題則可由當(dāng)事方通過(guò)磋 商解決。僅當(dāng)發(fā)生重大原則問(wèn)題，當(dāng)事方之間的利害關(guān)系無(wú)法調(diào)和時(shí)，才有可能啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序。盡管 這些爭(zhēng)議的發(fā)生可能與工程進(jìn)度、材料、設(shè)備、施工方法、安全、質(zhì)量、計(jì)量以及對(duì)合同的解釋等諸多因 素有關(guān)，但究其實(shí)質(zhì)，無(wú)不歸結(jié)于兩大范疇，即：工期（時(shí)間）和付款（盡管工期最終仍可解釋為與付款 相關(guān)）。它們不僅是合同索賠與反索賠的終極目的，也是一切合同爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)所在。由于篇幅所限，本文 僅以 FIDIC 紅皮書(shū)為例，對(duì)雇主與承包商之間的爭(zhēng)議解決方式予以簡(jiǎn)要的探討。一、協(xié)商 （Consultation） 在合同履行過(guò)程中，合同

3、雙方的協(xié)商是可以不拘形式、不分場(chǎng)合進(jìn)行的。從實(shí)踐意義上理解，協(xié)商應(yīng)該是 廣義的。在啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序之前，任何為消除雙方分歧的往來(lái)函件、正式或非正式會(huì)議、索賠談判、承 包商的施工人員與工程師現(xiàn)場(chǎng)代表的日常交流等，都可以視為協(xié)商的不同形式。協(xié)商的內(nèi)容可以是技術(shù)方 面的，也可以是商務(wù)方面的，甚至是法律方面的。總之，凡與合同履行相關(guān)的一切問(wèn)題都可能涉及，只是 隨著協(xié)商的問(wèn)題的性質(zhì)不同，參與協(xié)商的人員的身份和交流的層面有所不同而已。實(shí)踐證明，這種協(xié)商對(duì) 于消除爭(zhēng)議的根源或減少爭(zhēng)議的發(fā)生是十分有益的。正因?yàn)槿绱耍?FIDIC 在紅皮書(shū)中將協(xié)商確立為一種合 同機(jī)制，依據(jù)這種機(jī)制，工程師在對(duì)那些涉及合同雙方利

4、益的問(wèn)題做出確定（ Determination ）前，應(yīng)與當(dāng) 事方進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商也因此成為工程師合同管理職責(zé)的一部分。在紅皮書(shū)的第四版中， “協(xié)商 ”一詞共在 25 處被提及。在 99 版紅皮書(shū)中，包含協(xié)商內(nèi)容的條款共有 的權(quán)利（ 2.1）、放線（ 4.7 ）、不可預(yù)見(jiàn)的外界條件、雇主接收部分工程（ 10.2）、過(guò)竣工檢驗(yàn)（ 9.4）21 個(gè)，范圍涉及遲到的圖紙與指示（ 1.9）、承包商進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)4.12）、化石（ 4.24）、停工的后果（ 8.9）、未能通 對(duì)竣工試驗(yàn)的干擾（10.3）、承包商未能修補(bǔ)缺陷（ 11.4）、承包商的調(diào)查3.7）、付款程序表 不可抗力的后果（11.8）、計(jì)價(jià)（ 12

5、.3）、省略（ 14.4）、終止時(shí)的估價(jià) （ 15.3） 19.4）、承包商的索賠（ 20.1）等。12.4）、價(jià)值工程（、承包商停工的權(quán)利13.2）、相應(yīng)于法律變更的調(diào)整（ 116.1 ）、雇主風(fēng)險(xiǎn)的后果 （ 17.4）、不難看出，上述條款涉及的均為與雇主和承包商利害攸關(guān)的問(wèn)題。在與承包商協(xié)商的過(guò)程中，工程師大多 情況下是以雇主代表的身份出現(xiàn)的，因此這種協(xié)商在很大程度上可以認(rèn)為是雇主與承包商之間的協(xié)商。此 時(shí)，承包商將有機(jī)會(huì)向工程師陳述自己的觀點(diǎn)和理由，其合理部分可能被工程師所采納；同時(shí)工程師在協(xié) 商過(guò)程中通過(guò)調(diào)查研究，可以更為全面地考慮事件的客觀起因和發(fā)生的背景，減少其決定的盲目性和隨意

6、性，從而達(dá)到消除或減少雙方分歧的目的。在實(shí)踐中，如果工程師疏于履行合同規(guī)定的職責(zé)，致使合同規(guī)定的協(xié)商程序被忽視，承包商有權(quán)對(duì)工程師的行為提出批評(píng)或質(zhì)疑。例如，當(dāng)承包商對(duì)工程師的某項(xiàng)決定不滿時(shí)，他可能提出如下問(wèn)題：工程師履行了協(xié)商的職責(zé)嗎？協(xié)商過(guò)程如何？是否流于形式？為使雙方達(dá)成一致，工程師做出了應(yīng)有的努力嗎？如果雙方未能達(dá)成一致，工程師最終的決定是根據(jù)合同做出的嗎？如果是，他考慮了“相關(guān)的情況 ”嗎？他做出的確定公平嗎？等等。如果上述問(wèn)題的答案是否定的，而工程師又拒絕重新考慮他做出的決定，那么承包 商就可能啟動(dòng)合同規(guī)定的爭(zhēng)議解決程序?？傊绻赡?，通過(guò)協(xié)商解決爭(zhēng)議對(duì)合同雙方來(lái)說(shuō)都是首選的選擇

7、。它不僅節(jié)約時(shí)間和財(cái)務(wù)開(kāi)支，而且 通過(guò)協(xié)商解決問(wèn)題還有利于維護(hù)合同當(dāng)事方既有的合作關(guān)系。對(duì)于雇主來(lái)說(shuō)，協(xié)商解決爭(zhēng)議不至于影響合 同工程的進(jìn)展，也免使自己陷入曠日持久的糾紛之中；對(duì)于承包商來(lái)說(shuō)，仲裁不僅耗時(shí)耗財(cái)，而且最后的 結(jié)果存在著極大的不確定性，即使最終勝訴也沒(méi)有把握得到全額賠償，而協(xié)商解決爭(zhēng)議則有可能使他非常 便捷地將雙方達(dá)成一致的索賠金額納入進(jìn)度付款證書(shū)，并在合同規(guī)定的期限內(nèi)得到支付。二工程師爭(zhēng)議裁決委員會(huì)( DAB )的決定( Decision )如果說(shuō)協(xié)商機(jī)制是 “防患于未然 ”的話，那么爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)則是從當(dāng)事方將某項(xiàng)爭(zhēng)議提交工程師爭(zhēng)議裁 決委員會(huì)開(kāi)始的。一般情況下，爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)

8、意味著雙方協(xié)商的失敗。在 FIDIC 紅皮書(shū)第四版中，啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序的第一步是將爭(zhēng)議提交工程師做出決定。不難理解，采取這 一步驟想要取得的客觀效果是：( 1)提請(qǐng)工程師確認(rèn)其對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)所持的立場(chǎng)和觀點(diǎn)；( 2)工程師的決 定使得啟動(dòng)爭(zhēng)議程序的一方重新審視已方的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，對(duì)自己的索賠(或反索賠)能力做出評(píng)估，然后 制定下一步的策略：是接受工程師的決定？還是繼續(xù)爭(zhēng)議解決的進(jìn)程？如果承包商已經(jīng)進(jìn)行了必要的法律 或技術(shù)咨詢，確信其索賠是被無(wú)理拒絕的，那么他就可能對(duì)仲裁充滿了信心，從而將爭(zhēng)議解決程序向仲裁 階段推進(jìn)。工程師的決定”的另外一個(gè)作用是確認(rèn) 爭(zhēng)議”的確成為爭(zhēng)議。國(guó)際商會(huì)(ICC)案例623

9、8 ( 1989)及6535(1992)都曾強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)問(wèn)題：在爭(zhēng)議事項(xiàng)被提交仲裁之前， “爭(zhēng)議”必須成其為爭(zhēng)議。仲裁庭認(rèn)為：在 一項(xiàng)索賠或抗辯被提交仲裁之前，它必須是已根據(jù)合同提交并被否決過(guò)的。這意味著任何一方意欲通過(guò)仲 裁解決合同中的爭(zhēng)議事項(xiàng)，他必須首先將該事項(xiàng)提交工程師做出決定，僅當(dāng)該決定未能成為最終時(shí)才可提 交仲裁。按照紅皮書(shū)的規(guī)定，如果當(dāng)事方在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒(méi)有對(duì)工程師的決定表示不滿，工程師的決定即成 為最終。如果一方對(duì)工程師的決定不滿，他應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向另一方發(fā)出表示不滿意的通知，這是當(dāng)事 方將爭(zhēng)議事項(xiàng)提交仲裁的必要前提。1996 年，世界銀行將 “爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)( DRB) "

10、; 機(jī)制納入工程采購(gòu)中的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件， FIDIC 對(duì)此做出 了積極的反應(yīng)。在 99 版紅皮書(shū)中， FIDIC 規(guī)定由 “爭(zhēng)議裁決委員會(huì) ”( DAB )取代工程師對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)做出決 定。此外，新的紅皮書(shū)還向合同雙方提供了將爭(zhēng)議事項(xiàng)提交 DAB 征詢 "意見(jiàn) (opinion) 的”機(jī)會(huì)。征詢 DAB 的意見(jiàn)，有時(shí)可能成為解決爭(zhēng)議的最簡(jiǎn)便的一種方式。可以想象， DAB 在表達(dá)自己的意見(jiàn)之前，為了能夠 公平、公正地解決問(wèn)題，完全可能在合同雙方之間進(jìn)行斡旋和調(diào)解，盡力將爭(zhēng)議化解在萌芽狀態(tài)。因此， 當(dāng)合同雙方就某一事項(xiàng)產(chǎn)生爭(zhēng)議，并一致同意向 DAB 征詢 “意見(jiàn) ”時(shí)，這種意見(jiàn)在很大程度上就

11、代表了 DAB對(duì)該爭(zhēng)議所持的觀點(diǎn)，即使任何一方隨后根據(jù)合同規(guī)定的程序要求DAB做出決定，同一裁決人對(duì)于同一爭(zhēng)議事項(xiàng)也很難做出迥然相異的解釋。除非隨著時(shí)間的推移，爭(zhēng)議事項(xiàng)的情況和性質(zhì)發(fā)生了根本變化。從 這種意義上講， DAB 的意見(jiàn)可以被認(rèn)為是一種非 “決定”形式的決定，雖然沒(méi)有約束力，但它足可使合同當(dāng) 事方在啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序之前預(yù)知 DAB 決定的可能結(jié)果，然后對(duì)自己所處的地位有一個(gè)初步的判斷和評(píng) 價(jià)，從而改變或放棄原來(lái)的主張。 即使在最壞的情況下， 即合同任何一方拒絕接受 DAB 的 “意見(jiàn) ”而執(zhí)意啟 動(dòng)爭(zhēng)議解決程序的時(shí)候， 前述的征詢及表達(dá)意見(jiàn)的過(guò)程也可以為 DAB 此后的正式?jīng)Q定節(jié)約大

12、量的時(shí)間。 除 了爭(zhēng)議事項(xiàng)外，雙方還可向 DAB 征詢?nèi)魏闻c合同有關(guān)的其它事項(xiàng)。三、友好解決 (Amicable settlement)從紅皮書(shū)第四版開(kāi)始， FIDIC 引入了友好解決機(jī)制。按 FIDIC 自己的指南中的解釋，之所以在合同爭(zhēng)議程序中引入友好解決機(jī)制，是因?yàn)橛行﹪?guó)家的法律強(qiáng)調(diào)，如果合同中沒(méi)有提及用友好方式解決，負(fù)責(zé)執(zhí)行合 同的人就無(wú)權(quán)進(jìn)行此類嘗試。 通常， 爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)固然意味著當(dāng)事方之間矛盾的深化和利益沖突的加劇， 但仍不排除通過(guò)協(xié)商解決問(wèn)題的可能性。紅皮書(shū)規(guī)定的這種機(jī)制再次為雙方通過(guò)友好協(xié)商解決爭(zhēng)議創(chuàng)造了條件，任何一方不必?fù)?dān)心因主動(dòng)提出重開(kāi)？談判是向?qū)Ψ?同當(dāng)事方將爭(zhēng)議提交

13、仲裁所做的又一努力。示弱 ”的表現(xiàn)。這顯然是 FIDIC 為盡可能避免合四、仲裁 （Arbitration） 按紅皮書(shū)的規(guī)定，仲裁是爭(zhēng)議解決的最終階段。仲裁人不僅有權(quán)揭示、復(fù)查并修改與爭(zhēng)議有關(guān)的工程師的 任何證書(shū)、確定、指示、意見(jiàn)或估價(jià)，而且有權(quán)復(fù)查并修正工程師DAB 的任何決定。長(zhǎng)期以來(lái)，不同格式的國(guó)際工程承包合同大都規(guī)定仲裁應(yīng)在工程竣工之后進(jìn)行，這主要出于兩方面考慮： 第一是為了避免工程竣工之前的仲裁影響工程施工的正常進(jìn)行，因?yàn)橹俨卯吘箷?huì)不可避免地牽涉到當(dāng)事方 關(guān)鍵人員的時(shí)間和精力；第二是避免對(duì)每一單項(xiàng)爭(zhēng)議分別提交仲裁，而是在工程竣工后將所有問(wèn)題一次解 決，以達(dá)到節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用的目的。雖然

14、這種安排無(wú)可非議，但實(shí)踐中會(huì)遇到一些具體問(wèn)題，比如當(dāng)爭(zhēng)議 涉及的付款和工期延長(zhǎng)的本身給工程的竣工構(gòu)成威脅時(shí)，仲裁就會(huì)變得十分緊迫。當(dāng)然，除非萬(wàn)不得已， 任何一方都沒(méi)有必要在工程竣工之前提起仲裁。關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)，F(xiàn)IDIC紅皮書(shū)推薦的是國(guó)際商會(huì)（ICC）仲裁院。ICC的仲裁規(guī)則和程序?yàn)闃I(yè)界所熟知，此 不贅述。以下僅將值得注意的幾個(gè)問(wèn)題簡(jiǎn)述如下：1為什么 FIDIC 將爭(zhēng)議解決的最終方式設(shè)計(jì)為仲裁而非訴訟呢？可以認(rèn)為主要出于以下兩個(gè)原因：（1）一般情況下，仲裁所花的時(shí)間和費(fèi)用將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟； （ 2）權(quán)威的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)擁有國(guó)際上相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域 內(nèi)一流的專家學(xué)者，他們的豐富經(jīng)驗(yàn)和智慧使他們能夠恰如其分地

15、處理那些牽涉到復(fù)雜的商務(wù)、法律及工 程技術(shù)背景的爭(zhēng)議問(wèn)題，這是一般的法庭所難以企及的。" 誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證 （He who asserts must prove） 是”一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的基本原則，它同樣適用于 翔實(shí)、充分的證據(jù)是支持當(dāng)事方主張的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。只不過(guò)與訴訟相比，仲裁對(duì)取證范圍規(guī)定得更為 對(duì)于一個(gè)土木建筑工程合同而言，證據(jù)主要包括費(fèi)用記錄、進(jìn)度記錄、現(xiàn)場(chǎng)指示、來(lái)往函件、會(huì)議 施工日志以及工程照片等。需要注意的是，時(shí)間是證據(jù)的大敵。時(shí)間拖得越久，證據(jù)的收集就越發(fā) 索賠事件的詳情也會(huì)被當(dāng)事人逐漸遺忘。并且，隨著人事的更迭，相關(guān)人員的召集也越發(fā)不易。2證據(jù)問(wèn)題。仲裁。廣泛。紀(jì)要、困難，3

16、仲裁是否使?fàn)幾h雙方走上一條 “單行道 ”呢？答曰：否。仲裁的開(kāi)始并非意味著談判大門的關(guān)閉，相反， 提交仲裁可能促使雙方坐下來(lái)開(kāi)始談判。在 ICC 仲裁的歷史上，有相當(dāng)一部分案件就是仲裁開(kāi)始后在仲裁 人的調(diào)解下，雙方中止仲裁程序，然后通過(guò)對(duì)話、協(xié)商最終達(dá)成和解的。當(dāng)然，這也與ICC 的調(diào)解與仲裁規(guī)則不無(wú)關(guān)系。4 技術(shù)人員的作用。一項(xiàng)爭(zhēng)議提交仲裁后，除律師外，是否就與其他人無(wú)關(guān)了呢？答案是否定的。有人 認(rèn)為，一旦啟動(dòng)仲裁程序，案卷和其它記錄移交給律師，技術(shù)人員之間的談判即告終結(jié)，項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng) 工程師、內(nèi)業(yè)工程師們就可以袖手旁觀了。這種看法顯然是不正確的。在實(shí)踐中，技術(shù)人員一定要充分認(rèn) 識(shí)自己在仲

17、裁前及仲裁過(guò)程中的補(bǔ)充職能，隨時(shí)為他們的法律顧問(wèn)提供技術(shù)支持并保證他們隨時(shí)能夠查閱 所有相關(guān)的資料。5工程師的作用。在仲裁過(guò)程中，工程師不作為合同當(dāng)事方，按理不應(yīng)直接介入仲裁過(guò)程。但紅皮書(shū)規(guī)定 工程師可以作為證人向仲裁人提供與爭(zhēng)議有關(guān)的證據(jù)。那么可以提出的問(wèn)題是，由于工程師的特殊地位， 他作為證人并提供證據(jù)是否必然會(huì)給承包商帶來(lái)不利影響呢？這個(gè)問(wèn)題應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)分析。一方面，工 程師畢竟是雇主雇用的，因此有義務(wù)維護(hù)雇主的利益；但另一方面，工程師作為合同的管理者，爭(zhēng)議的內(nèi) 容絕大多數(shù)與他簽發(fā)的證書(shū)、或做出的確定、決定、批準(zhǔn)、意見(jiàn)或估價(jià)直接或間接相關(guān)。因此無(wú)論是根據(jù) 合同規(guī)定，還是公認(rèn)的職業(yè)道德準(zhǔn)

18、則，他均有義務(wù)在尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上，客觀、全面地向仲裁人提供與爭(zhēng) 議有關(guān)的背景資料及過(guò)程情況，以便仲裁人能夠在占有充分證據(jù)資料的基礎(chǔ)上，做出公正的裁決。因此， 工程師作為證人并非一定損害承包商的利益。至于仲裁人的裁決結(jié)果能否使承包商如愿，關(guān)鍵取決于承包 商在爭(zhēng)議問(wèn)題上的訴求能否得到合同及相關(guān)法律的支持，以及是否擁有足夠的證據(jù)證明他在爭(zhēng)議過(guò)程中所 持的立場(chǎng)。當(dāng)然，在特別情況下，當(dāng)工程師未能適當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)所引起的爭(zhēng)議成為仲裁的主題時(shí)，工程師 將不得不在仲裁聽(tīng)證時(shí)為自己的行為進(jìn)行辯護(hù)。但無(wú)論如何，工程師都將在爭(zhēng)議解決過(guò)程中扮演一個(gè)重要 角色。6.證據(jù)的揭示(discovery)。在仲裁階段，雇主可能通過(guò)仲裁人要求承包商揭示與爭(zhēng)