國際商法復習大綱

1、國際商法復習大綱題型： 1、單項選擇（10*1=10分）2、名詞解釋（5*4=20分）3、 簡答（4*6=24分） 4、案例分析（4*9=36分）5、論述（1*10=10分）第一章一、大陸法系（1）以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。也稱作羅馬法系、民法法系、法國法系、成文法系等（2）1、大陸法的結構：大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩大部分。公法：是與國家狀況有關的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法 。私法：是與個人利益有關的法律，包括所有權、債權、家庭與繼承法等。大陸法各國都主張編纂法典2、大陸法的淵源：以成文法為主法律。包括憲法

2、、法典、法律、條例和司法解釋等。習慣。判例。原則上不承認判例的效力學理。一般來說，學理不是法的淵源。但學理起著重要的作用。二、英美法系以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。也稱作普通法系、判例法系1起源：中世紀英國的習慣法2. 代表國家：英國、美國3. 法律淵源：判例先例約束力原則4. 特點：英國普通法和衡平法 美國此外，聯(lián)邦法和州法三、兩大法系的區(qū)別及發(fā)展趨勢A大陸法系 B普通法系 區(qū)別： 淵源： A 成文法 B判例法 法律體系：A強調法典化；公法、私法 B分為普通法、衡平法 法官作用：A不能創(chuàng)造法律 B法官法 訴訟程序不同 ：A重實體輕程序

3、 B重程序輕實體趨勢： 大陸法系的判例法的地位不斷提高 英美法系的成文法的數(shù)量日益增多四、判例法基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據(jù)。判例法的來源不是專門的立法機構，而是法官對案件的審理結果，它不是立法者創(chuàng)造的，而是司法者創(chuàng)造的，因此，判例法又稱為法官法或普通法。第二章一、有限責任公司 簡稱有限公司，是指由兩個或兩個以上股東共同出資，每個股東以其出資為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務承擔責任的企業(yè)法人。二、無限責任公司 簡稱為無限公司，是指全體股東對公司債務負連帶無限責任的公司。大陸法系國家承認此種公司形式，而英美

4、法系國家不承認此種公司形式，認為它是合伙。我國未規(guī)定無限公司。三、“揭開公司面紗”制度又稱公司人格否認制度，是當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，為保護公司債權人的利益，為了實現(xiàn)公平正義的目的，法院可否定公司獨立的人格，令股東對公司債務承擔連帶責任。第三章一、直接代理和間接代理 直接代理即代理人須以被代理人的名義進行代理行為，大陸法系只承認直接代理。 間接代理即代理人以自己的名義代被代理人進行代理行為。二、表見代理及其構成要件定義： 行為人雖然沒有代理權，但善意第三人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權。該法律行為的后果直接由被代理人直接承擔，即發(fā)

5、生與有權代理同樣的法律效果。表見代理的構成要件：（考案例） 表見代理人須以本人的名義行事； 表見代理行為必須是法律行為或具有法律意義的行為； 第三人主觀上必須為善意，且無過失。 客觀上須使第三人有充分的理由相信表見代理人是有代理權的，即人與代理人存在一定的關系。例外（不構成表見代理）1. 盜用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的 2.冒用他人介紹信、蓋有合同專用章的空白合同書簽訂合同的三、區(qū)分默示的代理權、明示的代理權、客觀必須的代理權及追認的代理權默示的代理：某人以其言詞或行動使另一個人有權以他的名義同第三人簽訂合同，他就要受該合同的拘束。明示的代理：由本人以明示的方式指定某人為

6、他的代理人 客觀必須的代理權：某人受委托照管另一人財產(chǎn)，為了保存這種財產(chǎn)而必須采取某種行動時產(chǎn)生的。在這種情況下，雖然受委托管理財產(chǎn)的人并沒有得到采取此種行動的明示的授權，但由于客觀情況的需要視為具有此種授權。追認的代理權：代理人未經(jīng)授權或越權以本人名義同第三人訂立了合同，本人事后批準或承認該合同，這種行為就叫做追認。追認的效果就是使該合同對本人具有拘束力。第四章一、要約與承諾（內容實質性變更）（一）要約概念：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。它一經(jīng)承諾，合同便隨之成立。在貿(mào)易中又稱發(fā)盤、發(fā)價。要約邀請：又稱為要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，即邀請對方向自己發(fā)出要約。要約邀請的

7、特點：不以訂立合同為直接目的內容不十分明確肯定通常向不特定的多數(shù)人發(fā)出（二）承諾涵義： 是指受要約人以成立合同為目的，對要約人提出的要約表示同意的意思表示。（三）承諾內容實質性變更的條件屬于實質性的變更，公約第19條第三款用列舉的方式做了回答，該款規(guī)定了，有關貨物的價格；付款；貨物的質量和數(shù)量；交貨的地點和時間；賠償責任范圍；解決爭端的方法等。如果受要約人在承諾中，對要約中所涉及的上述任何一項條件做了添加或更改，那就不是一項有效承諾，而是反要約。二、一項有效的要約應具備的條件要約的構成要件：要約必須以訂立合同為目的（要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意向）要約的內容具

8、有確定性 要約必須傳達到受要約人才能生效三、要約與要約邀請的區(qū)別要約與要約邀請的主要區(qū)別在于：如果是要約，它一經(jīng)對方承諾，要約人即須受到約束，合同即告成立；如果是要約邀請，則即使對方完全同意或接受該要約引誘所提出的條件，發(fā)出該項要約引誘的一方仍不受約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍不能成立。四、要約的撤回與撤銷1、要約的撤回。撤回通知必須在要約達到之前或在要約同時到達受要約人。2、要約的撤銷。撤銷通知必須在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。 區(qū)別：(1)時間上，要約的撤回是在要約生效之前；要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前。(2)目的上，要約的撤回在于阻止要約生效；要約的撤銷在于

9、消滅要約的效力。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能撤回，也不能撤銷，否則就等于允許當事人撕毀合同。五、不可撤銷的要約下列情況，要約不得撤銷： A：要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不可撤銷； B：受要約人有理由認為要約不可撤消，并為履行合同做了準備。六、什么是違約？概念：合同一方當事人由于某種原因完全沒有履行其合同的義務，或沒有完全履行其合同義務的行為。在如何構成違約這個問題上，英美法與大陸法存在重大的差異，主要表現(xiàn)在以下兩個方面:1、過錯責任的原則 2、催告制度七、違約的救濟方法有哪些？救濟方法，是指一個人的合法權利被他人侵害時，在法律上給予受損害一方的補償方法。 實際履行 損害賠償

10、 解除合同 違約金 禁令八、合同法的概念及原則（考案例） 概念：合同法是調整平等主題的民商事合同關系的法律規(guī)范的總稱。他在各國民商事立法中占據(jù)重要地位。各國在合同法中間規(guī)定了一些對合同立法、守法、執(zhí)法和司法起指導作用的并貫徹于合同始終的指導思想，即基本原則。 原則：1、合同自由原則 2、有約必守原則 3、誠信和公平交易原則第五章一、產(chǎn)品責任的概念：產(chǎn)品責任是指因產(chǎn)品有缺陷而致消費者、使用者或第三人人身或財產(chǎn)損害時，依法應由產(chǎn)品制造者、銷售者應承擔的損害賠償責任。二、簡述嚴格責任制和疏忽責任制，及以嚴格責任為由起訴和以疏忽為由起訴的主要區(qū)別嚴格責任制: 侵權法上的無過失責任。按照這種理論，只要產(chǎn)

11、品有缺陷，對消費者、使用者具有不合理的危險，并因而使其人身及財產(chǎn)遭到損害，該產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者都應對此負責。？受害人的證明責任：產(chǎn)品存在缺陷； 產(chǎn)品出廠時缺陷即已存在； 產(chǎn)品缺陷直接造成了損害。疏忽責任制: 疏忽責任是指由于生產(chǎn)者或銷售者的疏忽，造成產(chǎn)品缺陷，致使消費者的人身或財產(chǎn)遭受損害，對此，生產(chǎn)者和銷售者應對其疏忽承擔責任。在以疏忽為理由提起訴訟時，原告與被告不需要有直接的合同關系？疏忽之訴原告的舉證責任：被告負有“合理注意”的義務被告沒有做到“合理的注意” 義務，確有疏忽之處； 由于被告的疏忽，直接造成了原告的損害。嚴格責任理論和疏忽責任理論的區(qū)別：疏忽責任制是以賣方有無疏忽，即賣方

12、是否盡到“適當注意”的義務作為確定其應對原告承擔損害賠償責任的依據(jù)。嚴格責任則不必考慮賣方是否已做到“適當注意”的問題，即使賣方在制造或銷售產(chǎn)品時已經(jīng)做到了一切可能做到的注意，但如果產(chǎn)品有缺陷并且使原告遭到損失，賣方仍須對此負責。 三、中國法律規(guī)定對產(chǎn)品責任采取的歸責原則：根據(jù)不同情況分別適用嚴格責任原則和過錯責任原則生產(chǎn)者嚴格責任：因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)(以下簡稱他人財產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應當承擔賠償責任。銷售者過錯責任：由于銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財產(chǎn)損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者嚴格責任：銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供

13、貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。第六章一、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約國際買賣合同的判斷標準：營業(yè)地處于不同國家；而非國籍。二、FOB貿(mào)易術語條件下買賣方應承擔的主要義務（裝運港船上交貨-指定裝運港）： 賣方：賣方必須在合同規(guī)定的裝運期內在指定的裝運港將貨物交至買方指定的船上，并負擔貨物越過船舷以前為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風險。 賣方辦理貨物出口清關手續(xù)。買方：負擔貨物越過船舷以后的一切費用和貨物滅失或損壞的風險。三、國際貨物買賣中賣方知識產(chǎn)權擔保義務、 FOB、 CFR 、CIF貿(mào)易術語條件下貨物風險的轉移、根本違約國際貨物買賣中賣方知識產(chǎn)權擔保義務：賣方應保證所交付的貨物是第三方不能

14、根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權或其他知識產(chǎn)權主張任何權利或要求的貨物。當買方在訂立合同時已知道或不可能不知道第三者的知識產(chǎn)權主張和要求時，賣方可以免責。FOB、 CFR 、CIF貿(mào)易術語條件下貨物風險的轉移：賣方負擔貨物越過船舷以前為止的一切費用和貨物滅失或損壞的風險。根本違約：是違約方的違約直接損害到受害人對合同的預期利益。第七章一、提單的定義：提單是一種用以證明海上運輸合同和貨物已由承運人接管或裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。二、承運人的基本義務：（1）謹慎處理使船舶適航;（2）管理和安全運送貨物;（3）不進行不合理繞航、合理速遣。三、承運人的免責事項：(1)船長、船員、領航員或承運人的其他受雇人在

15、駕駛船舶或管理船舶中的過失（注意：船舶開航后，且為管船過失而非管貨過失）(2)非承運人過失發(fā)生的火災(3)海難(4)天災，海上或其他可航水域的危險或意外事故 (5)戰(zhàn)爭(6)政府或主管部門的行為、檢疫限制或司法扣押(7) 罷工; (8) 海上救助或企圖救助人命或財產(chǎn)（合理繞航）(9)貨物的自然特性或固有缺陷(10）貨物包裝不良或標志欠缺、不清(11) 經(jīng)謹慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷(12)托運人、貨物所有人或其代理人的行為四、可保利益原則及其具備的條件：（1）原則：投保人或被保險人對保險標的所具有的合法的利害關系。（2）條件：1）可保利益必須是合法的 2）可保利益必須是確定的，可以實現(xiàn)的 3

16、）可保利益必須具有經(jīng)濟價值，其價值可以貨幣形式來計算，并為客觀所承認，數(shù)額必須合理。五、共同海損、單獨海損及其區(qū)別：（考案例）共同海損：在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。單獨海損：特定利益方的部分損失，不涉及其他貨主或船方，常用來表示除共同海損外的意外部分損失。案例：一條載貨船從青島港出發(fā)駛往日本，在航行途中貨船起火，大火蔓延到機艙，船長為了船貨的共同安全，命令采取緊急措施，往艙中灌水滅火?；饟錅绾?，由于主機受損，無法繼續(xù)航行。船長雇傭拖輪將貨船拖回青島修理，檢修后重新將貨物運往日本。事后經(jīng)調查，此次事件

17、造成的損失有如下幾項：(1)500 箱貨物被燒毀；（2）1500箱貨物因灌水滅火受到損失；(3)主機和部分甲板被燒壞；（4）雇傭拖船費用；（5）額外增加的燃料和船長及船員的工資。問：(1)構成共同海損的條件是什么？構成共同海損條件：有危及船、貨共同安全的危險存在。這種危險是共同的、真實的，不是臆想和推斷。作出的犧牲和費用是特殊的、直接的。但海上遇到臺風，船開往避風港，不算特殊。 犧牲和費用是有意的。即是人為的、有意識的行為,而不是意外事故。是合理的。共同海損行為之做出，是必要的、節(jié)約的，符合全體利益的。有效的。共同海損措施是有效的。經(jīng)過有意采取這種合理措施后，船貨得到部分挽救和保留。（2）本案

18、中哪些是共同海損？哪些是單獨海損？屬于共同海損的：(1）1500箱貨物因灌水滅火受到損失；（2）雇傭拖船費用；（3）額外增加的燃料和船長及船員的工資。屬于單獨海損的：(1)500 箱貨物被燒毀；（2）主機和部分甲板被燒壞。共同海損與單獨海損的區(qū)別表現(xiàn)在：1、造成海損的原因不同。單獨海損是由所承保的風險直接導致的船、貨的損失，而共同海損是為解除或減輕風險，人為地有意識地采取合理措施造成的損失。2、損失的承擔者不同。單獨海損的損失，由受損者自己承擔，而共同海損的損失則由受益各方根據(jù)獲救利益的大小按比例分攤。3、損失的內容不同。單獨海損僅指損失本身，而共同海損則包括損失及由此產(chǎn)生的費用。4.損失的構

19、成不同，即單獨海損一般是指貨物本身的損失，不包括費用損失，而共同海損既包括貨物犧牲，又包括因采取共同海損措施而引起的費用；5.涉及的利益方不一樣。共同海損是為船貨各方的共同利益所受的損失；而單獨海損則只涉及到損失方個人的利益。六、平安險、水漬險及一切險的區(qū)別：（考案例）（1）平安險：自然災害造成的單獨海損不賠（賠付“自然災害造成的全部損失和意外事故造成的全部或部分損失”）（2）水漬險=平安險+自然災害造成的部分損失（3）一切險=水漬險+11種附加險第八章一、國際技術貿(mào)易概念:一種商業(yè)性的國際技術轉讓，即指不同國家的自然人、法人或其他組織以一定的方式對其所有的技術進行跨越國界地有償轉讓的行為。二

20、、國際許可合同（國際許可證協(xié)議）概念:在國際技術貿(mào)易中，一國的轉讓方將其擁有一定權利的專利、商標、著作或專有技術允許另一國的受讓方使用；受讓方取得標的的使用權，并為此支付報酬或使用費用的合同。根據(jù)國際許可合同許可使用地域范圍以及使用權范圍的大小，可分為：獨占許可合同、排他許可合同和普通許可合同。（考簡述）（1）獨占許可合同：指受讓方在合同規(guī)定的有效期間對所購進的技術在合同約定區(qū)域內享有獨占的使用權，轉讓方和任何第三方都不得在該合同約定區(qū)域內使用、轉讓該項技術。（2）排他許可合同：指受讓方在合同規(guī)定的有效區(qū)間對購進的技術在合同約定區(qū)域內有排他的使用權，任何第三方都不得在該區(qū)域內使用該項技術，但轉讓方在該區(qū)域內仍保留使用權。也就是說，轉讓方不得把同一技術許可合同區(qū)域內的任何第三方使用，但轉讓方可以保留自己在合同期區(qū)域內使用該項技術進行生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品的權利（3）普通許可合同指:受讓方對購進的技術在合同約定區(qū)域內享有使用權，而轉讓方在合同區(qū)域內仍保留對該項技術的使用權和轉讓權。即轉讓方不僅自己可以在合同區(qū)域內使用合同項下的技術，而且可以在該區(qū)域內將該項技術轉讓給第三方。按照國際許可合同貿(mào)易慣例，如果在許可合同中沒有特別指明是什么性質的許可，則視為是普通許可。第九章一、匯票：概念