美國反就業(yè)歧視國法制及其對中國的啟示

1、美國反就業(yè)歧視國法制及其對中國的啟示2OO6年第4期(總第119期)法制與經(jīng)濟nIJCJINO.4,2OO6(Cumulatively,NO,119)【摘要】目前我國存在著形形色色的就業(yè)歧視現(xiàn)象,有愈演愈烈之勢.文章試圖簡要介紹美國反就業(yè)歧視相關理論及立法,司法實踐,并進行相應的比較研究,以期提出建立我國相關法制之建議,作為日后立法或修改現(xiàn)行法律的參考.【關鍵詞】就業(yè)歧視平等權平等就業(yè)機會反就業(yè)歧視法制美國反就業(yè)歧視國法制及其對中國的啟示葉榮責(上海交通大學法學院,上海2OO24O)一,美國反就業(yè)歧視相關理論及判例介紹(一)美國就業(yè)歧視的兩種不同形態(tài)1,間接歧視間接歧視是指雇主的某些雇傭手段,

2、雖然在表面上完全中立公平,但是實質上卻會對少數(shù)族裔,婦女或其他某些受特別保護團體的成員,產(chǎn)生不利影響的效果.此類歧視案件主要考慮的是雇主所采用雇傭手段的后果而非意圖.因此在認定上較為困難.在著名的Griggsv,DukePowerCo.一案的判例中,雇主提出了高學歷的要求,而這個要求對于工作性質而言并非必要,并且美國黑人這一人群往往學歷偏低,因此這種高學歷的要求大大降低了黑人的錄用比例,被法院認為構成歧視.聯(lián)邦最高法院判定雇主的規(guī)定是違反1964年民權法案的行為,法院認為除非是基于雇主的工作必需,否則不成比例地將某一類受害者排除在外,即足以構成就業(yè)歧視,而受害者并不需要證明雇主有無歧視的意圖.

3、2,直接歧視如果個人由于他們的民族,性別,膚色,宗教信仰或原國籍而受到不同的對待(如支付不同水平的工資或福利),且明顯的看出存在一種故意的歧視,就可以說存在直接歧視.此時雇主明顯對1964年民權法案第七章所保護群體的成員給予差別待遇.例如,雇主在招聘廣告中明確拒絕雇用女性或是雇主拒絕給予年齡較大者升職的機會.當雇主對受反就業(yè)歧視相關法律保護的特別群體,與其它求職人或受雇人在雇用措施上采取雙重標準時也會構成直接歧視.例如,雇主拒絕雇用育有學齡前子女的女性,但卻愿意雇用育有學齡前子女的男性;或是雇主解雇已婚女性但卻繼續(xù)雇用已婚男性.在TexasDepartmentofCommunityAffair

4、sv.Burdine一案中,聯(lián)邦最高法院裁決如果原告已經(jīng)提出表面證據(jù)證明此案的性質是直接歧視案件,則舉證責任就轉向雇主被告,被告必須提出反駁,指出之所以拒絕錄用原告或者優(yōu)先錄用他人,完全是基于合法而非歧視的理由.而原告對于被告提出的反駁,須提出其他證據(jù),證明被告提出的理由,只是企圖隱瞞其歧視的真正意圖.(二)美國反就業(yè)歧視禁止的歧視類型根據(jù)相關聯(lián)邦反就業(yè)歧視法律的規(guī)定,美國反就業(yè)歧視法制禁止的歧視類型有:(1)種族與膚色歧視;(2)性別歧視;(3)宗教歧視;(4)原國籍與公民身份歧視;(5)年齡歧視;(6)身心障礙】4歧視.這六種就業(yè)歧視有一個共同的特點:都是與生俱來,無法改變的特質.反就業(yè)歧

5、視的基本精神認定一個人因其與生俱來,無法通過后天努力可以改變的特質,在就業(yè)領域中得到不公平待遇是不合理的.二,美國國會所制定的主要的反就業(yè)歧視法案1,1963年同酬法1963年同酬法是美國第一個現(xiàn)代反就業(yè)歧視立法.1963年同酬法規(guī)定,禁止對從事實質上相同工作的受雇人因性別不同而產(chǎn)生的報酬歧視.雇主有義務給予在同一工作場所從事同一工作的男女受雇人同等待遇,除非差別待遇基于同酬法規(guī)定的四種例外情形:(1)年資制度;(2)價值制度;(3)按照受雇人制作產(chǎn)品的質量或數(shù)量決定其應得工資的制度;(4)基于其它非性別的因素.2,1964年民權法案與1991年民權法案1964年民權法案是美國反就業(yè)歧視法律中

6、最重要的法律.該法案第七章規(guī)定,雇主,勞工組織及就業(yè)機構不得因個人的種族,膚色,宗教信仰,性別以及原國籍等因素.而拒絕予以雇用或予以解雇,或在工資,工作條件或工作待遇等雇用條件上給予差別待遇.1991年民權法案新確立的重要規(guī)則主要有:(1)減輕就業(yè)歧視案件原告的舉證責任;(2)增加對提出"反向歧視"訴訟的限制;(3)延長提起"歧視性年薪制度"訴訟的時效期間;(4)確立特定的平等就業(yè)法律在"境外適用"的原則;(5)強化"救濟制度".3,1967年就業(yè)年齡歧視法與該法修正案1967年就業(yè)年齡歧視法禁止雇主因個人的年齡拒

7、絕雇用或解雇任何個人,或在個人的工資,雇用條件或其它就業(yè)權利上予以歧視;或限制,區(qū)分受雇人以剝奪受雇人的就業(yè)機會或負面地影響受雇人的就業(yè)地位.該法禁止就業(yè)服務機構因個人的年齡拒絕為其介紹工作;或在工作介紹上予以歧視;或以年齡區(qū)分求職人作為介紹工作的標準.禁止擁有25名以上員工的雇主在員工招募及辭退等就業(yè)過程中以年齡為由作出決定,并保護40歲至65歲之問的勞動者在就業(yè)過程中免受歧視,該法案由美國勞工部負責監(jiān)督實施.就業(yè)年齡歧視法的立法目的在于"增進年齡較大者基于其能力而非其年齡的就業(yè)機會,禁止不法的就業(yè)領域年齡歧視行為,以及協(xié)助雇主與受雇人共同面對并解決因受雇人年齡在就業(yè)領域引起的種種

8、問題."1978年修正案將就業(yè)年齡歧視法對中高齡者的保護年齡提高至70歲,并從1979年起,將就業(yè)年齡歧視法的執(zhí)法機關由勞工部改為平等就業(yè)機會委員會,年齡歧視的受害人與平等就業(yè)機會委員會都有權向聯(lián)邦地方法院提起年齡歧視的訴訟;1982年與1984年修正案規(guī)定的是65歲以上受雇人的醫(yī)療保險負擔;1986年修正案取消70歲的年齡保護上限.4,1990年身心障礙美國人法1990年制定的身心障礙美國人法所保護的"身心障礙"為具有下列情形之一者:(1)身心損傷實質地限制了個人一種以上的主要日常活動;(2)具有上述身心損傷的紀錄;或(3)被視為具有上述身心損傷狀況者.身心障礙

9、美國人法中"身心損傷","實質地限制"以及"主要日?；顒?quot;等重要名詞的具體含義,由平等就業(yè)機會委員會在其所制訂的相關規(guī)則與指導原則中予以規(guī)定.該法第一章和第五章禁止對在私營單位,州及地方政府中工作的適格身心障礙人實施就業(yè)歧視.三,我國反就業(yè)歧視法制現(xiàn)狀及美國的實踐對我國的啟示近年來發(fā)生的張先著案,周一超案引起了全社會對就業(yè)歧視的高度關注.我國憲法規(guī)定了公民享有平等權,平等是一種憲法價值,它直接關系著對"法律面前人人平等"憲法基本原則的理解,而對民生之本的就業(yè)而言,平等就業(yè)權無疑是實現(xiàn)民生之本的必要條件.憲法作為國家

10、的根本大法,它規(guī)定的各種綱領性原則,必須貫穿到各個部門法中才能得以實現(xiàn),反就業(yè)歧視立法就是要實現(xiàn)就業(yè)領域的平等對待,保護公民的基本權利.自然法學說認為,人生而自由平等,不能因種族,膚色,性別,語言,年齡,殘疾以及宗教等因素而受到差別待遇.因此,現(xiàn)代民主法治國家多在憲法中保障公民的平等權利,并制定相關部門法來落實憲法所保障的公民平等權利.我國關于反就業(yè)歧視的立法主要有憲法,婦女權益保障法,殘疾人權益保障法,工會法和勞動法.憲法第33條規(guī)定,中華人民共和國公民在法律面前一律平等.第48條規(guī)定中華人民共和國婦女在政治,經(jīng)濟,文化,社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權利.國家保護婦女的權利和利益,

11、實行男女同工同酬,培養(yǎng)和選拔婦女干部.婦女權益保障法第4章第21至第27條規(guī)定了對婦女就業(yè)權益的平等保護.反就業(yè)歧視的法律規(guī)定還體現(xiàn)在殘疾人權益保障法第27條的規(guī)定,第34條第2款的規(guī)定,工會法第3條的規(guī)定,勞動法第3條,第12條,第13條及第46條的規(guī)定中.美國在就業(yè)歧視方面所制定的法律與建立的制度是相當完備的,雖然該法律與制度未必完全適合我國國情,但基于就業(yè)歧視本質的同一性,透過對美國反就業(yè)歧視法制的比較研究,可作為我國日后制訂或修改相關法律的重要參考.我國長期以來對就業(yè)歧視問題并不十分重視,故在就業(yè)歧視方面的法律規(guī)范相當不足.現(xiàn)行的相關規(guī)定大多是宣示性地禁止就業(yè)歧視,男女同工不同酬,身份

12、歧視以及殘疾人就業(yè)歧視的規(guī)定,至于其它的就業(yè)歧視類型以及相關問題少有規(guī)范.在相關規(guī)范不足的情況下,求職人或受雇人很難得知雇主所采用的雇用措施是否構成就業(yè)歧視,更不用說主張權利或尋求救濟.與美國的實際情況不同,我國的就業(yè)歧視有戶口歧視,對乙肝病毒攜帶者的歧視,身高歧視,五官歧視,學歷歧視這樣幾種特殊表現(xiàn)形式.而年齡歧視,性別歧視,身心障礙歧視則是和美國的情況大體一致.我國對什么是就業(yè)歧視以及歧視的具體表現(xiàn)沒有做出明確界定,導致實踐中是否構成歧視性行為,到底存在哪些歧視性行為,難以作出判斷.我國可以借鑒美國反就業(yè)歧視法制,專門制定一部反就業(yè)歧視法.在該法中應明確反就業(yè)歧視的基本原則,對就業(yè)歧視的概

13、念和具體形式,責任認定的基礎,舉證責任的倒置,求職者和受雇者權利,雇主責任和救濟措施和方式加以詳盡規(guī)定.關于舉證責任的規(guī)定,美國的做法可資借鑒.我國應實行舉證責任倒置,將舉證責任轉移到雇主一方,即受害者只須證明其受到歧視,雇主則必須舉證來推翻歧視的推定,如果雇主不能提供有效,客觀的證據(jù)來證明差別待遇是工作必需,則可判定歧視成立.反就業(yè)歧視法還應就不屬于就業(yè)歧視的例外情況作出規(guī)定,使該項立法更為可行,完備.因為各國的實踐已經(jīng)表明并不是所有的區(qū)別對待都是歧視,應結合具體情況加以判定,比如基于工作必需所作出的區(qū)別對待完全就是一種合理的做法.美國1963年同酬法中列舉的不屬于工資報酬歧視情形的規(guī)定可以

14、為我國借鑒,該規(guī)定的內容已如上文所述.筆者的立場是不必將所有反就業(yè)歧視都上升到憲法的高度,因為憲法調整的是公民與國家機關之間以及國家機關之間的關系問題,目前的情況主要是一部分私人對另一部分私人的歧視,較少涉及國家機關對公民就業(yè)方面的歧視.另外,我國目前還沒有專司就業(yè)平等保障或者說是反就業(yè)歧視的機構.勞動和社會保障行政主管部門無暇顧及就業(yè)平等保障問題.因此,我國可以學習美國的做法,成立"平等就業(yè)機會委員會"之類的專門機構,專門對就業(yè)歧視問題開展調查研究,核實處理,可要求一定規(guī)模的用人單位提供定期匯報,可以對用人單位的違法行為進行檢查和處罰,可以受理勞動者的申訴,并通過國務院向全國人大及其常委會提出相關立法建議.【參考文獻】1王益英.外國勞動法和社會保障法M.北京:中國人民大學出版社.2001.2】勞動和社會保障部勞動科學研究所.外國勞動和杜套保障法選M】.北京:中國勞動出版社1999.3焦興鎧.美國聯(lián)邦最高法院與就