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文檔簡介
1、論我國土地物權制度 論我國土地物權制度【數(shù)據(jù)庫】人大全文1995-2000年政治類專題【文獻號】25532【原文出處】中國土地科學【原刊地名】京【原刊期號】199703【原刊頁號】710,6【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199803【 標 題】論我國土地物權制度*【 作 者】張雙根/張學哲【作者簡介】中國人民大學法學院張雙根張學哲【內容提要】文章從物權基本理論出發(fā),探討了在我國堅持土地公有制的前提下應建立的土地物權法體系,認為
2、地上權是構建我國土地他物權制度的核心,并認為在土地物權制度中應摒棄"產權"概念的使用?!娟P 鍵 詞】物權/他物權/地上權/物權法原則【 正 文】1 我國土地物權制度的基本理論物權與債權同為財產法的兩大支柱,但相較于債權,物權具有支配性、絕對性及排他性,故物權法在各國立法原則上均采取物權法定主義規(guī)則,即由法律事先強行對物權之種類、內容及其效力等予以規(guī)定,而不允許當事人在此內容方面有意思自治。同時又因物權法(尤其是土地物權制度)與各國的政策性規(guī)定關聯(lián)很強(如各國所有制的不同),這樣各國物權法雖在物權法原則及物權效力上具有相通性,但彼此的物權種類卻因各國的政策性選擇及習慣法的作用
3、而有很大差異。自物權法的發(fā)展及其規(guī)范內容來觀察,土地自始至終均為物權的最重要的標的,土地物權是最基本的不動產物權。我國目前有關土地的立法性文件林林總總,雖已達100多件,但從土地為物權標的角度來看,因我國目前尚無完善物權法,民法基本法民法通則甚至未使用"物權"之概念(其第五章僅有"財產所有權和與財產所有權有關的財產權"為章名),如嚴格依物權法定主義原則,則除所有權之外,很難依現(xiàn)行法而確定我國的土地物權種類及其體系。此立法背景亦導致法學理論界在闡述我國的土地物權制度時,于概念使用的不規(guī)范、土地物權種類及其體系的極不統(tǒng)一與混亂的現(xiàn)狀。相應地亦導致土地經濟學界
4、在概念使用上的不統(tǒng)一(如土地產權概念),故目前在我國確有制定一部物權法之迫切需要。而制定物權法則首應明確我國物權法在民法體系上的選擇與定位,即我國目前的物權立法(實質內容的)與理論研究均經前蘇聯(lián)而繼承傳統(tǒng)大陸法系(以德國民法、法國民法為首)一脈,并非英美法系的財產法制度。而在大陸法系,物權是以所有權為核心而建立其抽象體系,并經現(xiàn)代社會的發(fā)展而側重向他物權體系拓展,以達物盡其用的社會目的。至于"產權"則為英美財產法上的概念,而英美財產法(包括整個英美私法)是在判例的基礎上發(fā)展起來的,沒有由能夠適用于各種具體的財產權利的共同性效力及屬性構建起來的一般性的、抽象性的財產權概念,這
5、與將物權作為與債權相對應的概念,并將支配性屬性寓于整個物權制度之中,講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣,英美法中的財產權或產權概念很難在大陸法系的物權法體系中找到合適的定義,這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的,很明顯是繼受大陸法系的"物權法"制度。故在我國應摒棄產權概念在土地物權制度中的使用。2土地所有權-公有制的定位我國土地在所有制上經幾十年的發(fā)展已形成現(xiàn)在的分屬國家與集體所有的公有制局面,這是探討我國土地物權法制度的基本前提。土地國家所有權在一些基本理論問題上已有較統(tǒng)一的認識,而集體土地所有權則在以下兩個問題存在爭議:其一,集體土地所有權的主體虛化
6、,不能體現(xiàn)所有者的地位與利益;其二,集體土地所有權的內容遠較一般所有權而大受限制。就第一個問題而言,則已不僅為物權法問題,而關乎所有制度。實際上集體所有權的主體應為全體集體組織成員,但就具體權利的行使倘應由全體成員或須征得全體成員的同意,則在事實上為不可能,故應須在選舉基礎上推舉集體組織的代表,并由此代表(一人或數(shù)人)依全體成員的意思來行使所有權,并為全體成員取得因行使所有權而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產生,如何行使所有權等則應由民法及相關法律共同規(guī)定。就第二個問題而言,其權利內容的限制實際上是受集體所有的土地用途(無非是為了農耕或非經營性建筑,如宅基用地等)的限制,且倘考慮到目前各
7、國對耕地的保護以及我國公有制的性質,則這一點是不足為怪的。當然在如何限制方面也確實存在許多需完善的地方。3城鎮(zhèn)國有土地他物權現(xiàn)代物權法在強調傳統(tǒng)的以所有權為核心的靜態(tài)歸屬的同時,更不斷地向動態(tài)利用方面發(fā)展,其表現(xiàn)則是他物權體系的發(fā)達。因為在物權法一物一權主義原則下,一物之上只能存在一個所有權;而在資源有限的現(xiàn)代社會,所有權相對于眾多的人口的需要來講,終是少數(shù),倘再有所有權崇拜的心理作用,則物(社會資源)很難流轉到其最佳或最需要利用人手中,必造成資源的浪費,這樣就必須在所有權(自物權)之外另辟途徑。而物所具有的使用價值與交換價值的二重屬性正好迎合此需要,這樣在物的這二重屬性基礎上構建起來的他物權
8、制度在現(xiàn)代社會獲得巨大的發(fā)展,并在將來也深深地影響著物權法的發(fā)展趨勢。我國城鎮(zhèn)國有土地使用制度改革實質上亦是按此思路進行的。城鎮(zhèn)國有土地的所有權主體為國家(實代表全體人民)所壟斷,而國家主體為抽象的存在,其權利必須由實然的主體去行使,即設立國家所有權的代表機關。另一方面,既然國家壟斷所有,則在土地交易市場上不可能存在所有權的交易,而城鎮(zhèn)國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況,并使土地進入地產市場成為交易的客體,則必須尋找另一種土地上的權利替代土地所有權以帶動土地進入流通領域。而這種權利在我國就是土地使用權。土地使用權概念在各國物權法上并未有見,就概念的科學性來講,此概念并不能完全地揭示其內
9、涵,因為土地使用權的內容依我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看,并不是單純的使用,至少還應包括占有、土地的開發(fā)及收益等權能。但此概念在我國的使用已相沿成習,故立法及大多學者均使用此概念。另自所有權權能之角度看,使用又僅為所有權的一項權能,且用益物權也主以使用為其最基本的權能。這樣在我國就土地的用益物權方面使用"使用權"這一概念時,就不得不繁瑣地限定"城鎮(zhèn)國有土地使用權"、"宅基地使用權"、"農村土地使用權"等以示區(qū)別。土地就其用途而言,無非耕作與建筑(包括宅基地)二種,城鎮(zhèn)國有土地使用權的內容則主要是建筑及土地開發(fā),此類似于傳統(tǒng)大
10、陸法系中地上權內容,故大多民法學者主張以地上權概念取代"土地使用權"概念。筆者亦認為采用地上權概念有助于我國土地物權體系的建立。但也應看到:地上權是在土地私有制條件下產生的概念,地上權的內容廣于我國的國有土地使用權概念,即地上權還包含了非開發(fā)性經營的宅基地使用權。故在我國采用地上權概念,只須明確在他人土地上從事建筑及開發(fā)為其內容,這樣現(xiàn)行的國有土地使用權,農村或城鎮(zhèn)集體土地的宅基地使用權均包括于其中,至于哪些地上權可以進行交易則可由法律規(guī)定解決。至于有些學者所認為應成為一項獨立物權的土地開發(fā)權、土地經營權,實際上均僅為地上權的內容或權能,已為地上權概念的內容所包括,并無獨立
11、的必要。我國選擇地上權(下述均用地上權概念代替土地使用權概念)作為國有土地使用制度改革的出發(fā)點,其原因在于:確保土地公有制;擔保物權(不動產擔保物權僅有抵押權一種)在性質上雖為他物權,但它追求的是土地的交換價值,倘以土地所有權作為抵押權的標的,則在抵押權實現(xiàn)時即會導致土地所有權的移轉,此與堅持土地國有原則不符;地上權是以追求土地的使用價值為內容的用益物權,地上權的享有與行使以實際占有土地為其基本條件,地上權的移轉與流通,必導致土地占有人(即利用人)的不斷變動,這樣在有序的房地產交易市場條件下地上權的流轉,就必帶動土地流轉到最佳的利用人手中,而絲毫不動搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所
12、有權與地上權為二元交易標的模式,在我國因公有制度原因就僅能體現(xiàn)為以地上權為交易標的一元模式。目前,城鎮(zhèn)國有土地使用權依行政劃撥或出讓合同而取得,在性質上這兩種土地使用權(地上權)均應為物權,只是因取得方式不同而在權利效力上有所差異。地上權的移轉,自民法上看即為地上權人對其權利標的-地上權依法律行為方式所作的法律上的處分,即地上權人對其所擁有的地上權享有處分權。此處分權的享有為地上權交易市場得以形成的法律邏輯起點。地上權人處分地上權行為的方式大體有買賣、互易、贈與、設定抵押權等。買賣、互易、贈與(此為非交易方式)為依債權行為方式使地上權產生變動;而設定抵押權則是在地上權之上再設定一項不動產擔保物
13、權,于被擔保的債務人不履行債務而導致抵押權實現(xiàn)時,通過變賣、拍賣(在我國現(xiàn)行法上就土地使用權抵押只允許以拍賣方式實現(xiàn))而使地上權發(fā)生變動。故就土地所有權、地上權與地上權之抵押權三者的關系來講,構成立體層次的物權關系,即由國家土地所有權中派生出地上權,再在地上權之上設定抵押權,前者以土地為標的,后者則以地上權為標的。地上權人通過買賣、互易、設定抵押權等方式使地上權進入流通領域,進而形成房地產交易的二級、三級市場。地上權可否成為租賃行為的標的,因1990年城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例與1995年城市房地產管理法先后規(guī)定的不同而有爭議。租賃權雖然在近現(xiàn)代民法中有物權化的趨勢,但仍屬債權,且是
14、以對標的的用益(即追求使用價值)為內容的用益性債權。既然要使用,則必須要求以對客體的實際占有為前提,這樣亦必然要求租賃權的客體必須是有形的實體物。而地上權為不動產物權,顯然不成為使用的標的。當然地上權人仍不妨以其所取得的土地出租于他人,但此時租賃之標的為土地,而非為地上權,且還應視法律或地上權設定合同(即我國現(xiàn)行法上所稱的土地使用權出讓合同)中地上權人有無出租的權能而決定。4集體土地他物權集體包含著各種具體而特定的集體組織,依此集體土地所有權在理論上應存在不同集體組織間以及集體與國家間土地所有權移轉的可能。但實際上在我國集體與國家只存在由集體土地所有權變?yōu)閲宜袡嘁环N可能(且此又大多依征收、
15、征用等行政方式實施),而集體與集體間因土地的不動性,土地所有權的交易也很少見,故此集體土地物權的重點仍在于他物權制度上。集體土地用于建筑時,其他物權內容已包含于上述地上權概念中。集體土地用于農耕在現(xiàn)行法稱之以"土地承包經營權"。筆者認為"農地耕作權"概念較能恰當?shù)胤从称錂嗬麅热?,因為承包經營權是自取得權利之合同行為來命名的,且易與企業(yè)的承包經營行為相混。農地耕作權的主體基本上是集體組織的成員,其取得雖以自愿性合同行為為基礎,但實際上是按人口分配的,這一點是由我國的農業(yè)人口占大多數(shù)的現(xiàn)實所決定的。雖有學者提出農地耕作權的主體可以是集體組織成員以外的人,對于
16、那些未能取得農地耕作權的農民可以通過健全的社會保障制度以保證他們的生活需要。但筆者認為,農地的平均分配耕作雖受小農經濟的局限,但在目前的中國農村允許農地的自由流通仍不具備現(xiàn)實可操作性。問題的關鍵在于如何保障農民的積極性,這在物權法上的解決方案則是保障農民所取得的農地耕作權,即在期限上規(guī)定農地耕作權應有合理的相當長的最低存續(xù)期間,以保證農民的長期投資而避免短期行為;在權利效力及內容上,賦于農地耕作權的物權性,使農民可依物權的絕對性、排他性及優(yōu)先性等效力規(guī)則主張自己的權利,以防止他人的不法干預。5 相鄰關系與地役權土地因其不動性而須毗鄰。若彼此毗鄰的土地歸屬于不同的所有人,而各所有人各依自己的意思
17、與利益需要任意在自己的土地上行使權利,自由地利用土地,則必影響相鄰一方對土地的利用,其土地的價值也必受損及,故有自立法上予以相互調節(jié)的必要。相鄰關系(不僅針對土地,其他相鄰不動產也包括其中),則是自立法上對相鄰土地的利用作最低限度的調節(jié),而地役權則是相鄰土地的所有人為更高要求的利用通過相互協(xié)商產生的彼此權利的較高程度的調節(jié)。在土地私有制下,相鄰關系在本質上是相鄰一方土地所有權的擴張,相應地是另一方土地所有權的限制,不成其一項獨立的物權。此擴張或限制是土地所有權中的應有之義,或者說是法律強行規(guī)定的,不須相鄰各方所有人之協(xié)商,故也就不必要專為相鄰關系而辦理不動產登記。但地役權在本質上是相鄰土地各方
18、所有人意定的產物,故構成一項獨立的物權,是以用益為內容的不動產他物權,其成立必須滿足不動產登記要件。就相鄰關系與地役權,各國立法規(guī)定不一,有就二者均予以規(guī)定的,有僅就相鄰關系進行規(guī)定,而將地役權內容納入相鄰關系之中。我國現(xiàn)行民法僅規(guī)定了相鄰關系,而未規(guī)定地役權,且相鄰關系的規(guī)定非常簡單,難以適應現(xiàn)實的需要,較多數(shù)學者認為除完善相鄰關系的規(guī)定外,還應規(guī)定地役權這種物權,以適應物權主體不同層次的需要。這一點筆者深表贊同。但必須注意到在我國土地所有制特色下,相鄰關系的本質應重新理解。因為在我國土地所有權二元格局下,相鄰關系在土地所有權間雖有發(fā)生,但多體現(xiàn)在不同利用主體間,故此相鄰關系不應機械地理解為
19、所有權內容的擴張或限制,而應擴張理解為土地用益物權(地上權與農地耕地權)權能的擴張或限制。當然在同一所有人(國家或集體組織)將其所有土地設定用益物權于他人時,亦可在用益物權設定合同中依據(jù)所有人的宏觀規(guī)劃而對不同用益物權人的權利進行限制,從而起到調節(jié)相鄰土地利用關系的作用。6土地物權的登記物權因其法定主義規(guī)則、絕對性屬性,以及排他性、優(yōu)先性效力,對社會公眾的利益影響很大,所以又產生物權公示原則,并因此公示而產生物權公信力原則。物權公示在動產以占有為方式,在不動產以登記為方式,這在各國物權法中概莫例外,只是在其公示的效力方面有不同規(guī)定而已。我國因無物權法,在不動產物權公示方面的規(guī)定亦極不完善。首先在集
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