委托行為的性質(zhì)與法律調(diào)整

1、委托行為的性質(zhì)與法律調(diào)整眭鴻明南京師范大學(xué)法學(xué)院教授關(guān)鍵詞 :委托/委托法 /民法內(nèi)容提要 :委托為本人與相對人意思表示一致的處理事務(wù)型合同 , 它是委托代理、信托、行紀(jì)、居間等合同的基礎(chǔ)法律關(guān)系。創(chuàng)建以代 理、信托、行紀(jì)、居間等法律制度為內(nèi)容的委托法對民法的規(guī)范化、 系統(tǒng)化極富價(jià)值。在法律建構(gòu)模式上 ,適宜將委托制度作為一個(gè)相對 獨(dú)立的法律制度 ,同物權(quán)法、債權(quán)法并列以體現(xiàn)其兼具物權(quán)和債權(quán)內(nèi) 涵的特色。委托是主體為達(dá)到某種法律目的 ,確立法律效果的歸屬 ,而通過契 約讓渡權(quán)利予他人的民事法律行為。目前 ,尚無專門的委托法律制度。 民法通則只是將委托代理作為代理制度的一個(gè)方面確定了一定規(guī) 則;

2、合同法就委托合同 （僅為狹義的“處理事務(wù)型”委托合同 ）、行 紀(jì)合同、居間合同 （行紀(jì)、居間實(shí)為委托的兩種類型 ）等作了一些規(guī)定 ;信托法根據(jù)英美法系財(cái)產(chǎn)信托制度結(jié)合我國國情對財(cái)產(chǎn)信托作 了一般規(guī)定。因此 ,現(xiàn)有法律狀況與委托行為的客觀法律調(diào)整需求尚 有較大差距。這一狀況從根本上制約和影響了由委托行為產(chǎn)生的種種 法律關(guān)系的法律調(diào)整的規(guī)范化與系統(tǒng)化。一、委托為代理、信托等法律關(guān)系的基礎(chǔ)合同委托是基于行為人的某種法律目的和權(quán)利自由處分條件 ,通過契 約授予受托人“處理事務(wù)”。這里的事務(wù) ,應(yīng)作廣義理解 1, 既包括受 托人以自己名義代委托人處理買賣、租賃、借貸、保險(xiǎn)等事務(wù);又包含委托他人以受托人名

3、義管理財(cái)產(chǎn)、 委托技術(shù)開發(fā)、 提供媒介服務(wù)等 事務(wù);當(dāng)然還包括受托人以委托人名義代理處理委托人事務(wù)。單方委托的意思表示并不能直接引起代理、 信托等法律關(guān)系的產(chǎn) 生。如授權(quán)委托書、 遺囑信托等看似由單方形成權(quán)而成立的委托關(guān)系 必須以受托人不拒絕為條件。由此理解 ,委托的完整的法律內(nèi)涵包括 委托人本人的意志、 受托人的意志、 委托人和受托人意思表示一致等 三個(gè)基本要素。而這三個(gè)要素表明 ,委托既不是委托人單方面行為事 實(shí)即可構(gòu)成的法律關(guān)系 ,也不是基于法律直接確定的模式 ,而是基于委 托人與受托人的明示或默示的合同關(guān)系。 合同是架構(gòu)委托法律關(guān)系的 惟一基石。德、日民法典都確認(rèn)委托是依對方承諾或?qū)Ψ?/p>

4、的默示而成立的委 托合同 ,并將委托納入債權(quán)范疇與代理分立。如德國民法典在總則中規(guī)定了代理制度 ,于債的關(guān)系法中規(guī)定了委托制度 ,其“委托”定 義為 :因接受委托 ,受托人負(fù)有為委托人無償處理委托人移交事務(wù)的義 務(wù) （第 662 條 ）2; 日本民法典亦于總則中規(guī)定了代理 ,于債權(quán)中規(guī) 定了“委任”, 其委任定義:因?yàn)楫?dāng)事人一方委托相對人實(shí)施法律行為 ,相對人予以承諾 ,而發(fā)生效力 （第 643 條 ）3 。從羅馬法至法國民法典都認(rèn)為代理等由委托產(chǎn)生的適法 行為具有委托合同性質(zhì)。 但近現(xiàn)代部分民法學(xué)者將代理、 行紀(jì)等委托 行為理解為單方面的權(quán)利讓渡 ,并不存在委托合同。德國學(xué)者拉班德 （Lab

5、and） 創(chuàng)立了“代理權(quán)”概念 ,拉班德認(rèn)為代理的產(chǎn)生來自于被代 理人的權(quán)利授予。 這種理論實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了一種可對他人發(fā)生代理權(quán)法 律效力的單方的形成權(quán)存在。其實(shí) ,除法定代理權(quán)來源于對特定主體 權(quán)利的法律確認(rèn)外 ,委托代理必以當(dāng)事人的意思表示一致方能實(shí)現(xiàn)權(quán) 利的讓渡。除法定代理外 ,代理權(quán)的基礎(chǔ)必然來自委托合同。當(dāng)然 ,認(rèn) 為代理來自權(quán)利的結(jié)論并無錯(cuò)誤 ,代理行為的存在及代理行為資格 ,完 全符合權(quán)利的條件 ,正如有學(xué)者指出: “任何權(quán)利都由權(quán)利人選擇為,之代理作為一種實(shí)現(xiàn)主體意志自由的權(quán)利選擇方式 ,當(dāng)然符合權(quán)利的條 件?！?4 不,這過種權(quán)利不是架構(gòu)于所謂的“代理權(quán)授予”這一形成 權(quán)而獲取

6、的結(jié)果 ,而是真實(shí)地基于意思一致的委托關(guān)系之上。委托作為基礎(chǔ)性合同 ,由其派生的法律關(guān)系根據(jù)受托人是否以委托人名義行使權(quán)利 ,一般分為代理與非代理關(guān)系。但在這一問題上 ,各 國法律規(guī)定有所區(qū)別。歸納起來 ,主要有下列三種規(guī)制 :將委托混同于 代理制度。如法國民法典規(guī)定“委托或代理是指 ,一人依此授權(quán) 另一人以委托人的名義 ,為委托人完成某種事務(wù)的行為”1984 （ 第條 ）5 。委托合同的內(nèi)容是否由當(dāng)事人確立 ,委托的形式是否影響委托 合同效力都不明確。德、日民法典代理制度雖然另立 ,但委托合同是 否可約定代理內(nèi)容或非代理內(nèi)容不確定 ,如日本民法典規(guī)定“受 托人以自己名義為委托人取得的權(quán)利 ,

7、應(yīng)移轉(zhuǎn)于委任人”64（6第條第2 項(xiàng)）6, 該規(guī)定隱含了委托包含代理與非代理形式 ,但不夠清晰。 明確 規(guī)定委托內(nèi)容可為一個(gè)或多個(gè)法律行為。如意大利民法典規(guī) 定: “委任是一方為他方利益負(fù)有完成一個(gè)或多個(gè)法律行為的契 約” （ 第1703 條）7, 并由此劃分出“有代理權(quán)的委任”和“無代理 權(quán)的委任”。其中有代理權(quán)的委托 ,準(zhǔn)用于契約總則代理一節(jié)規(guī)定。 這三種規(guī)制 ,除法國民法典將委托混同于代理外 ,其他兩種規(guī)制對 委托的界定基本上是將委托合同作為代理和非代理法律關(guān)系產(chǎn)生的 法律事實(shí)來對待的。 這些國家的法律規(guī)定從另一側(cè)面表明了委托契約 作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的地位。委托合同是產(chǎn)生委托代理、信托、行

8、紀(jì)、居間、狹義的“處理事 務(wù)型”委托等諸多法律關(guān)系的基石。委托代理、信托、行紀(jì)、居間等 法律關(guān)系是以委托合同的存在為前提 ,委托代理、行紀(jì)等事務(wù)是委托 合同關(guān)系的具體內(nèi)容。 當(dāng)事人就代理或信托等權(quán)利義務(wù)在委托合同中 作出約定并生效后 ,代理、信托等法律行為的實(shí)施便有據(jù)可依。同時(shí) , 委托合同還為代理、信托、行紀(jì)等法律關(guān)系提供了基本的合同依據(jù)。 我國合同法第 21 章規(guī)定委托合同的標(biāo)的為“處理委托人事務(wù)”、 受托人的權(quán)限為特別事務(wù)處理權(quán)或概括事務(wù)處理權(quán)和委托合同當(dāng)事 人的權(quán)利義務(wù)。但 合同法對委托合同的規(guī)定僅僅指狹義的“事務(wù) 處理”委托。 從委托人、 受托人與第三人的關(guān)系以及受托人的披露義 務(wù)看

9、,委托合同的“處理權(quán)”體現(xiàn)為一種類似行紀(jì)的行為特征。合同 法未就更多的“事務(wù)處理權(quán)” , 尤其是對以物和行為為標(biāo)的的信托權(quán) 作出規(guī)定 ,并且將委托合同與“行紀(jì)合同”、“居間合同”等由委托 合同派生的法律關(guān)系并行排列 ,無法顯明委托合同作為基礎(chǔ)性合同的 特質(zhì)。有學(xué)者已注意到將行紀(jì)合同、 居間合同與委托合同并列的立法 體例缺陷 ,建議合同法將代理、行紀(jì)、居間這三種合同并為一個(gè) 委托合同 8 。二、委托合同形成的代理制度和非代理制度委托代理是受托人即代理人以委托人名義行使委托之事項(xiàng) ,代理所產(chǎn)生的法律效果歸于委托人。大陸法系認(rèn)為 ,代理是指代理人以被代理人的名義對外進(jìn)行法律 行為 ,法律后果由被代理

10、人享有、承擔(dān)。我國民法理論繼受了大陸法系的代理觀念并反映在民法通則 中。在英美法中 ,代理的內(nèi)涵要復(fù)雜得多, “代理”一詞“足以包括一個(gè)人被雇為另一個(gè)人做事的所有情況。簡短地說 ,代理法是有關(guān)一個(gè) 人同意為另一個(gè)人的利益進(jìn)行活動(dòng)的法律規(guī)范。” 9 英美法的代理 主要包括披露本人的代理 (agencyofdisclosedprincipal) 和未披露本 人的代理 (agencyofundisclosedprincipal)兩大類 ,前者又有顯名代理和隱名代理之別。顯名代理 ,是指第三人明知代理關(guān)系存在并且知 道本人姓名 ,這發(fā)生直接約束本人的效力 ;隱名代理 ,指第三人明知代 理關(guān)系存在但不知

11、本人姓名 ,視為發(fā)生直接約束本人的效力。英美法 中的未披露本人的代理類似于大陸法中的經(jīng)紀(jì)、行紀(jì)、承攬、雇傭等 內(nèi)涵 ,第三人不知代理關(guān)系存在 ,它具有雙重效力 :一是該代理人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)與第三人訂立的合同的權(quán)利和義務(wù) ;二是該代訂的合同對未公開 的本人和第三人發(fā)生附條件的效果 ,未披露的本人有權(quán)介入該合同而直接向第三人主張權(quán)利 ,同時(shí)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任 ;第三人在知道本人之后可選擇本人或代理人行使權(quán)利。我國合同法在承襲大陸法代理制 度的同時(shí)又移植了英美法的代理制度 ,在規(guī)定行紀(jì)合同 （第 421 條 ）的 同時(shí)又規(guī)定了隱名代理 （第 402 條 ）、未披露本人身份的代理 （第 403 條）。雖然我國

12、合同法的行紀(jì)合同為商業(yè)性質(zhì) ,但行紀(jì)制度仍與隱 名代理、未披露本人身份的代理規(guī)定相重疊且矛盾。 解決這一問題的 惟一辦法便是從委托行為出發(fā) ,在委托關(guān)系框架內(nèi) ,設(shè)計(jì)互不矛盾的代 理與非代理制度。非代理委托的類型主要有信托、行紀(jì)、居間。信托乃英美法系獨(dú) 特的法律制度 ,是指委托人把財(cái)產(chǎn)的法律所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人 ,讓受托 人遵循一定目的使用、管領(lǐng)、處分被委托的財(cái)產(chǎn) ,信托財(cái)產(chǎn)的價(jià)值最 終被授予受益人 ,信托人以自己的名義行使權(quán)利。委托人把信托財(cái)產(chǎn) 所有權(quán)轉(zhuǎn)移受托人 ,其自身喪失對該財(cái)產(chǎn)的法律所有權(quán) ,受托人承受其 管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的一切法律后果 ,委托人、受益人一般不負(fù)擔(dān)法 律后果。在當(dāng)代社會(huì)

13、 ,如果缺少信托制度 ,則動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、資金中的 相當(dāng)一部分均難以得到有效的利用。我國依據(jù)英美法系財(cái)產(chǎn)制度于 2001 年 4 月頒布了信托法。該法第 2 條規(guī)定 ,信托是指委托人基 于對受托人的信任 ,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人 ,由受托人按委托人的意愿以自己的名義 ,為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為。并于第 7 條規(guī)定 ,設(shè)立信托必須有確定的信托財(cái)產(chǎn) ,并且該信托 財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法所有的財(cái)產(chǎn)。行紀(jì)是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)并由委托人 支付酬金的行為。 行紀(jì)是一種持續(xù)地經(jīng)營特定的或不特定的業(yè)務(wù)活動(dòng) 如商業(yè)上的動(dòng)產(chǎn)買賣、證券買賣、代為保險(xiǎn)、出版、代收債權(quán)等均可 成

14、為行紀(jì)的營業(yè)范圍。 行紀(jì)營業(yè)者往往直接以“委托行”冠名。 行紀(jì) 是以行紀(jì)人自己的名義為他人進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)的營業(yè) ,這是行紀(jì)區(qū)別于 代理的關(guān)鍵所在。行紀(jì)人為委托人利益進(jìn)行活動(dòng) ,不論行紀(jì)人是否超 越或低于委托人指定價(jià)格 ,除行紀(jì)人與委托人另有特別約定 ,行紀(jì)行為 所發(fā)生的利益或損失歸委托人。居間是居間人向委托人報(bào)告訂立契約的機(jī)會(huì)或者提供訂立契約 的媒介服務(wù)、由委托人支付酬金的行為。居間是居間人為委托人處理事務(wù)的行為。 居間的“處理事務(wù)”表 現(xiàn)為居間人在居間行為中為委托人尋覓委托人指示的相對人 ,提供訂 立契約機(jī)會(huì) ,或依委托人指示 ,介紹委托人訂立契約 ,提供媒介服務(wù)。居 間行為所涉領(lǐng)域具有廣泛性

15、 ,民事、商事活動(dòng)均可適用居間行為。居 間人是否以居間為營業(yè)不影響居間法律關(guān)系的性質(zhì)。三、委托法的相對獨(dú)立性及其創(chuàng)制模式委托行為的發(fā)展勢態(tài)對委托行為的理論與立法提出了更高要求。 由于委托引發(fā)的社會(huì)關(guān)系尚缺乏系統(tǒng)的法律制度的調(diào)整 ,因此 ,宜盡早 地對委托和委托引發(fā)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)地立法。伺民法典立法條件成熟 ,委托法將作為民法典創(chuàng)制中的重要部 分。在法律架構(gòu)模式上 ,可考慮三種選擇模式。第一種模式 :將委托法 律制度的一般規(guī)定 ,如原則、概念、種類、性質(zhì)、條件等內(nèi)容設(shè)置于 民法典總則中 ,于“民事法律行為”一章中予以規(guī)定。將委托合同于 分則債權(quán)法一章中予以規(guī)定。第二種模式 :在處理好委托法與

16、法律行 為、物權(quán)、債權(quán)等制度的關(guān)系的條件下 ,將委托法作為債權(quán)法的主要 組成部分于分則債權(quán)法中規(guī)定 ,并列于一般合同法律制度或從屬于合 同法律制度。第三種模式 :不將委托行為與委托合同于民法典總則和 分則中分別規(guī)定 ,使本為一體化、連續(xù)性行為歸入兩個(gè)不同部類 ,而將 委托法作為一個(gè)相對完整的法律構(gòu)造 ,同物權(quán)法、債權(quán)法并行排列以 體現(xiàn)其兼具物權(quán)和債權(quán)內(nèi)涵的特色。對上述三種模式進(jìn)行比較,我們不難發(fā)現(xiàn) ,第三種模式更容易突出委托關(guān)系的法律特色與法律地位 ,適 宜作為未來委托法立法的首選模式。委托的性質(zhì)表明 ,委托派生的法律關(guān)系的客體 ,除純粹提供勞務(wù)行為的狹義事務(wù)處理型合同之外 ,委托代理、信托、

17、行紀(jì)、居間等法律關(guān)系的客體 ,一般均具有雙重性 ,往往既以物為客體 ,也以行為為標(biāo)的如信托法律關(guān)系 ,主體的權(quán)利義務(wù)的指向既包括作為信托財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的 物,也包括信托委托人對受托人的信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與行為、查詢 行為和受托人對信托財(cái)產(chǎn)法律所有權(quán)的獲取行為、 管領(lǐng)行為。換言之 , 信托法律關(guān)系兼具財(cái)產(chǎn)的物權(quán)性質(zhì)和債權(quán)性質(zhì)。因此 ,委托法作為一 個(gè)相對獨(dú)立的法律系統(tǒng) ,更適宜同物權(quán)法、債權(quán)法并行排列以體現(xiàn)其 特有品格。委托法作為一個(gè)相對完整、獨(dú)立的法律構(gòu)造 ,應(yīng)囊括委托代理、 信托、行紀(jì)、保管、居間、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)等制度 ,并形成有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的 體系。在委托法章節(jié)結(jié)構(gòu)上 ,可設(shè)立總則、委托代理法、信托法、

18、行 紀(jì)法、居間法、其他形式委托法等編章。一是總則。委托法總則,主要規(guī)定委托法的立法宗旨、 原則、委托行為的種類、 委托合同等內(nèi)容。 其中以“委托合同”為立法重點(diǎn) ,總則應(yīng)對委托合同的訂立程序、條 款、方式、變更、解除以及合同當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)作出法律規(guī)制 , 以保證委托當(dāng)事人關(guān)系明晰 ,權(quán)利義務(wù)明確 ,宜于操作。二是委托代理 法。委托代理一章 ,應(yīng)規(guī)定委托代理的主客觀構(gòu)成要件 ,委托代理的成 立方式、種類、效力 ,并規(guī)定委托代理的終止與當(dāng)事人法律責(zé)任。三 是信托法。信托一章 ,規(guī)定信托的種類、成立條件、方式。規(guī)定一般財(cái)產(chǎn)信托和公益性信托的主客觀要件 ,信托的變更、終止條件 ,信托法 律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) ,信托當(dāng)事人的法律責(zé)任。四是行紀(jì)法。行紀(jì)法一章 ,規(guī)定行紀(jì)的種類、行紀(jì)的運(yùn)用范圍 ,行紀(jì)合同的訂立程序及 變更、終止程序、 行紀(jì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任。為避免與委托 代理法內(nèi)容的矛盾