論反壟斷法的域外效力

1、論反壟斷法的域外效力 摘要在國際反壟斷領域，由于形成國際反壟斷統(tǒng)一法的困難，各國都借助于反壟斷法的域外適用，但反壟斷法的域外適用也存在不少的不足。根據這種國際反壟斷法的現狀，提出我國應采取的相應對策。關鍵詞國際反壟斷法，域外適用，效果理論一由于跨國公司和經濟國際化的發(fā)展，國際性的壟斷和限制性商業(yè)行為不斷增多。以國際航空業(yè)為例，1997年一年就有多起大型的跨國兼并。在眾多的兼并中，最引人注目的是美國波音和麥道兩家飛機制造公司的合并，該合并大大地提高了美國在國際飛機制造業(yè)中的競爭力。由于缺乏國際統(tǒng)一法的管制，這些企業(yè)兼并既不能認為是合法，亦不能認為是非法，它處于一種法律真空之中。因此，對于這些問題

2、，利益相關國的觀點分歧很大，經濟問題常演化為政治問題，導致國際關系緊張。對于不斷突出的國際壟斷問題和國際統(tǒng)一法的空缺，許多國家轉而求助于本國反壟斷法的域外適用，以國內法來調整影響本國的國際壟斷或限制性行為。反壟斷法的域外適用是個頗為復雜的問題。主要有三種情況會導致反壟斷法的域外適用：一是外國企業(yè)在國外進行，但在國內完成，或利用分支機構在國內進行的壟斷；二是分別位于境內外的具有控制關系的兩個獨立實體在國內進行的壟斷；三是外國企業(yè)在境外所進行的壟斷對國內構成影響，但該企業(yè)在國內無任何行動。前二種情況的國內法的域外適用有相應的國際法基礎。第一種情況依屬地管轄原則可成立東道國的管轄權。第二種情況依各國

3、實踐中所形成的單一體論也可以成立受害國的管轄權。第三種情況下的反壟斷法的域外適用能否成立是有問題的。美國反托拉斯法認為僅憑效果可成立本國的管轄權。根據法院的審判實踐，對整個反托拉斯法都適用“效果理論”。依據這個原則，只要限制競爭的行為在美國的國內市場上產生了影響，就可以適用美國的反托拉斯法。但是，效果理論在國際法上是缺乏依據的。許多國家拒絕承認只憑單獨的經濟效果的管轄權主張（即效果理論），其中以英國為典型。由于效果理論缺乏明確的國際法基礎，就使依此理論的判決的承認和執(zhí)行產生困難。在反壟斷法的域外適用上，國家間存在著激烈的沖突，究其原因，有以下幾個方面。（一）由于經濟的日益國際化和國際壟斷影響的

4、增強，國家以效果理論來決定管轄權的可能性不斷增加，但是，國際法對這個問題不能提供令人滿意的答案。當更多的國家采用國內的反壟斷法規(guī)則來規(guī)范國際經濟行為，國家間沖突的范圍就會擴大。如在跨國合并的情況下，幾個國家的管理機構可能都希望調查同一交易行為。（二）反壟斷法具有公法性質，而按照一般的法律理論，公法的適用具有嚴格的地域限制，即僅限于本國。一些國家據此而拒絕他國反壟斷法的域外適用，這些國家通過制定“阻卻條款”來對抗他國的管轄權。如英國1964年海運合同與商業(yè)文件法禁止向外國反托拉斯管理機構或外國法院提供文件或資料。1975年證據法禁止本國法院僅因為外國法院主張域外管轄權而支持其對信息的要求。198

5、0年保護商業(yè)利益法不僅限于阻卻外國反托拉斯法的執(zhí)行，而且適用于任何外國法的適用對英國商業(yè)利益構成影響的情況。國內反壟斷法的域外適用，在具備一定的連接點（如母子公司的控制關系、外國企業(yè)在國內的行為）的情況下是可以成立的。傳統(tǒng)法律理論中公、私法適用范圍的論點是建立在自然人為法律主體的情形下，能否適用于以規(guī)制企業(yè)行為為目的的反壟斷法是有疑問的。但是，我們應看到，在缺乏相應的國際法明確規(guī)定的情況下，依傳統(tǒng)法律理論而得出的結論也不是非法的。在國際法中，依不同的原則或規(guī)則可推導出相互沖突的結論，如依傳統(tǒng)的管轄權理論可以得出反壟斷法的域外適用是可能的，而依公法具有嚴格的地域性得出反壟斷法的域外適用不能成立也

6、是正確的。這種矛盾源于國際法缺乏體系性。在沒有明確的國際法規(guī)則的情形下，兩種結論都是合理的。（三）反壟斷法的域外適用，究其實質，是以國內法來規(guī)范國際經濟行為。應該看到，國內法與國際法秩序各有自身不同的正義要求和標準，用國內法代替國際法來規(guī)范國際經濟行為，其結果可能與國際法的正義標準不符，即與現存的國際法所體現的基本價值不符，相反，國內法的適用國卻在法律適用時實現了本國的正義標準和法律價值。因此，反壟斷法的域外適用缺乏國際法規(guī)則的調整時就與國際法有潛在的沖突。（四）反壟斷法域外適用的沖突還表現在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標準，這易使國際經濟關系缺乏穩(wěn)

7、定的法律機制，違法與合法無明確、合理的分界，從而引起國際經濟關系、競爭關系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。二由于反壟斷法域外適用存在著諸多缺陷，因此，就需要相應的國際法規(guī)則來進行協(xié)調，提高各國競爭管理機構間的合作，協(xié)調各國國內法，減少發(fā)生沖突的可能性。這個工作主要由雙邊條約或區(qū)域性國際法來完成。國家以雙邊協(xié)議的形式來協(xié)調國家間的沖突是國際社會常用的方法。美國于1976年與德國、1982年與澳大利亞、1984年與加拿大簽訂雙邊條約，進行反托拉斯法適用的國際合作。1983年1月澳大利亞與新西蘭的緊密經濟關系協(xié)定、北美自由貿易協(xié)定都有反壟斷法適用的合作事項的規(guī)定。其中一個重要協(xié)定是美國、歐共體于

8、1991年9月23日簽訂的合作協(xié)定，規(guī)定了美歐反托拉斯合作的具體條款，被認為是“走向美歐反托拉斯法統(tǒng)一和一致的重要一步，是未來反托拉斯協(xié)定的一個范本”。該協(xié)定第二條要求有關機構在其管轄時應互相通知，而不管它們是否意識到它們的執(zhí)行行為可能影響他方的重要利益。第三條規(guī)定主管機構在各自管轄中的信息交換和雙方官員定期討論雙邊利益問題。第四條規(guī)定執(zhí)行時雙方的相互合作和一致行動，雙方機構應支持對方的執(zhí)行活動。第五條規(guī)定“積極禮讓”，一方的機構可要求對方采取行動，以補救在前者領域內發(fā)生的反競爭行為。第六條要求雙方在執(zhí)行時避免沖突，并制定標準以供管理機構在決定是否采取反托拉斯行動時予以考慮。這些標準反映了美國

9、司法實踐所采用的“合理司法規(guī)則”中的禮讓原則。第七條規(guī)定在當事方國內法禁止時，或提供的信息會使信息擁有方的國家重要利益受損時，任何一方都不能要求對方提供信息。雙方還同意對從對方得到的信息盡最大可能進行保密。第九條規(guī)定雙方依協(xié)定采取的任何行為不得與現存法律不一致。美歐協(xié)定類似于其他反托拉斯協(xié)定，以合作執(zhí)行和避免沖突為其基本目標，以通知和協(xié)商作為主要機制。但是美歐協(xié)定比以前的反托拉斯協(xié)定有一個明顯的進步：它規(guī)定在雙方都認為某協(xié)議或行為有害時，雙方可進行聯合調查。這種解決沖突的辦法是依靠國內執(zhí)行機構，運用服從和“積極禮讓”來解決雙方在法律利益上的矛盾。另一個以國際談判協(xié)調反壟斷法域外適用的例子是美日

10、政府為減少結構性貿易阻礙的談判結構性阻礙談判（SII）。日本反壟斷法歷來執(zhí)行不嚴，日本大規(guī)模零售商業(yè)法構成外國企業(yè)進入日本的障礙。談判后，美國司法部對將本國出口者排除出日本市場的限制性行為的情況適用美國反托拉斯法。日本政府也實質性地提高了罰款數額。美日反托拉斯機構的定期會議促進了雙方反托拉斯法的透明化和競爭政策與法律執(zhí)行的一致。在反壟斷法域外適用上的合作有助于各國在國際反壟斷領域形成共同的實踐，從而產生統(tǒng)一的程序、實體規(guī)則。國際法規(guī)則的產生一般要經歷各國實踐的不斷統(tǒng)一，國際經濟法規(guī)則尤其如此。主要由雙邊協(xié)定構成的國際反壟斷法，從內容上看，以主權原則和國家同意為基礎，以國內法優(yōu)先和競爭管理機構的

11、合作為基本原則，也就是說，現在的國際反壟斷法只是一種合作體制，是程序性的協(xié)商體系，沒有詳細地規(guī)定權利、義務的條款。合作機制對一國主權并未起到限制作用，只是提供了談判、協(xié)商的渠道，具體的權利、義務和糾紛的解決尚待在談判、協(xié)商中確定和解決。這種國際反壟斷法體制存有不足，當其面對日益增多、規(guī)模日漸擴大的國際壟斷和限制性行為，特別是涉及到一國競爭力的提高，關系到國家利益的壟斷與限制性行為時，顯然不能予以規(guī)制和調整。具體而言，這種合作體制有下述不足。（一）國際壟斷與限制性行為往往是增強了一國的競爭力，而對他國造成消極的影響。由于國家間利益反差極大，國際反壟斷法的合作機制難以發(fā)揮作用。以法律方法不能解決的

12、糾紛只能訴諸于政治、外交等方法，最終取決于國家間的力量對比。因此，這種國際反壟斷法機制具有潛在的危機，它不能將國際經濟關系法律化，不能避免經濟爭議的泛政治化。（二）國際壟斷與限制性行為可能會形成超乎現存國際反壟斷法制之外的國際市場力量，它超出了雙邊條約規(guī)制的范圍。這種情況所導致的市場優(yōu)勢地位濫用、限制性商業(yè)行為的采取都不受國際法的調整。這時，限制性商業(yè)行為對一國或幾國造成的消極影響，除受影響國的國內法可提供有限的救濟外，并無其他方法。而且，以國內法來解決國際問題，容易引起國際間的糾紛和沖突。（三）大規(guī)模的壟斷和企業(yè)的國際兼并，往往符合一國或少數幾國的經濟利益，而對國際經濟或他國經濟可能會產生不

13、利影響。若從國內法和雙邊條約的角度很難說服合并企業(yè)或壟斷企業(yè)所屬國對該企業(yè)適用反壟斷法，因為依據反壟斷法理論，只有造成不利于競爭的后果的合并或壟斷才屬違法。因此，只有從國際法的角度才能對這種壟斷和合并進行限制。但是，現有的國際反壟斷法并無這方面的功能，它只是協(xié)調各國國內法，促進各國的合作，它本身并不創(chuàng)設實體性規(guī)范。大量的國際兼并和壟斷對國際反壟斷法提出了新的挑戰(zhàn)。（四）由于缺少國際統(tǒng)一法的全面調整和沒有一個能公正地解決爭議的國際性機構，反壟斷問題就成了國家間的實力較量，從而轉化為政治問題。用政治方法解決經濟糾紛，極易產生政治對抗，不利于維持和諧的國際關系，也不利于國際經濟、政治秩序的發(fā)展。以雙

14、邊條約協(xié)調各國國內法，從而達到規(guī)范國際經濟關系的目的，這在其他國際經濟法中也是非常普遍的，如國際投資法，國際貿易法等。但是，這種規(guī)范方式由于法律的解釋者是當事國，當事國基于本身的利益驅動，容易對雙邊條約作歪曲解釋，從而使條約不能實現其應有的目的。因此，在這些國際經濟法領域，解決爭議的機構相繼成立，即由一個國際機構在爭議產生時負責對條約的解釋，在國際投資領域有ICSID的解決國際投資爭議中心，在國際貿易領域有WTO.而在國際反壟斷法領域卻缺少這種機構，因此，在“采取任何控制限制性商業(yè)慣例的形式或者采取任何消滅它的步驟都是不切實際的”情況之下，“最好的辦法是成立機構，使蒙受損失的政府與被控該項活動

15、所發(fā)生的地區(qū)的他國政府進行協(xié)商?！比覈愿母镩_放以來，國內經濟逐漸地融入國際競爭之中，外國資本大量進入。自九十年代后，跨國公司從以前的試驗性投資（如設立辦事處、舉辦小型合資企業(yè)等）改為進行實質性地大規(guī)模投資，這些投資有兩個明顯的特點：一是合資、合作的對象為國有大中型企業(yè)，由參股發(fā)展到控股，甚至是收購；二是外資以獨資的形式搶占中國市場。由于國內經濟不斷融入國際市場之中，國際上的壟斷與限制競爭行為也必將對我國經濟造成相當大的影響。因此，以制定反壟斷法的方式對外資進行控制或追究國內公司的外國總公司或母公司的責任是相當必要的。對于反壟斷法領域出現的效果理論，我們認為，我國不應接受或采納。其原因如下：

16、（一）若沒有外國公司所在國的同意或協(xié)助，依效果進行的管轄的執(zhí)行難度是相當大的。裁判國可能會扣押或沒收外國公司在本國的其他財產或將來可能進入本國的財產，但這種未經他國同意的管轄權的擴張只能帶來國際經濟關系的不穩(wěn)定。（二）效果理論缺乏國際法上的依據，它的成立必與國家主權原則相違背。雙邊條約中確立的依效果成立的管轄權是與效果理論不相同的，后者是國際法上所謂“當然有效”的規(guī)則，而前者是基于國家同意而創(chuàng)立的新的行為規(guī)范。（三）效果理論與我國歷來奉行的外交政策和原則相背。我國歷來奉行“和平共處五項原則”，尊重他國主權，而效果理論是將國內法凌駕于國際法之上，我國當然不應接受。反壟斷法具有公法性質，帶有較強的

17、國家利益的因素，這也決定了反壟斷法的域外適用在實際執(zhí)行中會困難重重。主權原則是國際法的基本原則，缺乏國家同意，任何國際法規(guī)則和國際合作都不可能產生。能在他國形成壟斷或對他國貿易構成影響的企業(yè)往往是大型企業(yè)，這些企業(yè)與所在國的國家利益密切相關，或是產業(yè)中的支柱企業(yè)，或在經濟中舉足輕重，或受國家的控制或援助。由于反壟斷法的域外適用會涉及到大量的主權問題或與主權問題相關，裁判國在適用反壟斷法時，應考慮到主權問題、國家間關系及判決實際執(zhí)行的可能性，這使域外適用常帶有許多非法律因素，具有不確定性。因此，對于涉及到主權問題的反壟斷法的域外適用，我國應通過國際談判與合作的方式進行處理。從目前已有的雙邊反壟斷

18、合作協(xié)定的內容上看，主權原則和國家同意是基礎，協(xié)定涉及的是協(xié)調國內法的程序性規(guī)定。合作機制對一國的主權并未起到實質性的限制作用，只是提供了談判、協(xié)商的渠道，并無具體的實體性規(guī)定。這種充分考慮到國家主權的合作條約是由于各國國內法在實體問題上的規(guī)定差別太大，難以統(tǒng)一，但是，盡管如此，這種國際性安排對一國對外經濟交往顯然是有利的，我國是可以接受這種模式的反壟斷合作條約的。同時，我們應看到，發(fā)展中國家和一些發(fā)達國家為了發(fā)展本國經濟，加強本國的國際競爭力，常支持本國企業(yè)進行合并、擴張，形成經濟上的壟斷結構。目前的國際法并不能阻礙一國組建和發(fā)展這種經濟結構。美國曾用雙邊談判的方式促使日本加強反壟斷法的執(zhí)行，但這種方法費時費力，對其他國家一一進行談判是不大可能的。因此，以美國為首的一些發(fā)達國家為了擴大國際市場，竭力主張將反壟斷問題列入國際貿易談判之中，制定國際反壟斷統(tǒng)一法。這個問題可能成為下次國際貿易談判的內容?？梢灶A料，談判的結果會是各國在一定期限內逐步消除國內的壟斷或政府支持，實現國際競爭的國內化；發(fā)展中國家在期限上享有一定的優(yōu)惠，但是，開放的步伐往往會快于發(fā)展中國家本身經濟發(fā)展的進程