路徑依賴與最低資本額安排

1、路徑依賴與最低資本額安排【內容提要】本文的核心話題是： 路徑依賴下派生的我國有限責任公司最低資本 額規(guī)制是否妥當， 何種規(guī)則模式下的安排，方為最優(yōu)。文章暗含結論是：單維 地強化最低資本額規(guī)則， 來 求解債權人利益保護， 并非良策。 一個信用社會下 的配套規(guī)則安排，方為最佳。最低資本額要求， 在法經(jīng)濟學家看來， 不過是回應有限責任引發(fā)的道德危機的 機 制 之 一 ， 其 背 后 的 支 撐 是 將 風 險 成 本 內 部 化 。 ( 注 ： See,FrankH.EasterbrookandDaniel R.Fischel,TheEconomicStructureofCorproateLaw,H

2、arvardUniversityPress, 1 991,pp.60-62.) 用律師的語言來表達，即保護外部債權人利益。就這一立法 預期目的而 言，我國公司法規(guī)群中的最低資本額設計，是否具有正當性 ?不同 國家在不同時期，為 什么呈現(xiàn)出迥異的規(guī)則安排 ?本文將研究對象鎖定在有限 責任公司， 并從分析我國圍繞 最低資本額所涉及的龐大的法律文本入手， 試圖 尋求一個內在的原理。 文章結構三分： 開篇，勾勒既有最低資本額規(guī)則體系的 框架、分析其預期功能與實際效果； 居中，解讀 兩種可選擇的規(guī)則模式并剖析 其成因；最后，提出一疑問，并暗含其回答。 一、一個既有的規(guī)則體系：預期功能與實際效果 制度經(jīng)濟

3、學告訴我們：在制度變遷中存在著路徑依賴 (PathDependance) ，即對 制度變 遷作第一次推動之后， 這一制度選擇會立即進行自我強化， 使之得到日 益增加的支持和 擁護，而且能在此基礎上一環(huán)節(jié)扣一環(huán)節(jié)， 沿著既有的軌道發(fā) 展。(注：劉波：資本 市場結構理論與現(xiàn)實選擇 ，復旦大學出版社 1999 年版，第 52-53 頁。)我國公司法 規(guī)群所構筑的有限責任公司最低資本額規(guī)則， 就是一個典型的印證。我國有限責任公司最低資本額規(guī)則凸現(xiàn)兩個特色： 其一，公司的最低資本額 安排，與 公司經(jīng)營范圍鎖定在一起， 是我國龐大的注冊資本規(guī)制體系中的一個 近乎定律的慣常性 規(guī)范模式；其二，公司最低資本額

4、機制， 奉行兩套游戲規(guī)則， 一種設計是適用外資企業(yè) ，另外一種制約內資企業(yè)。 (注：在此種模式下，如 何判斷內資與外資，則成為一個前 提性的法律適用問題。 我國外經(jīng)貿部采納“資 金來源定位”規(guī)則 (source-orientedrule) ，即凡投資渠道來自境外，即便是我 國公民與公司，仍視為外資對待。因此，香 港、澳門、我國臺灣的投資，均適 用外商投資企業(yè)的法律規(guī)制。唯一例外，是外商投資 企業(yè)的利潤再投資部分， 仍視為外資投入。 )前一游戲規(guī)則，如中外合資企業(yè)法的資本安排，采分期繳納的資本設計，相對后一游戲規(guī)則，如公司法第 23 條，固守實收資 本制 設計，略顯自由與靈活。在上述兩個特色之下

5、，以公司法第 23 條的設計為 中心 ，基于路徑依賴的慣性，衍生并形成了一個龐大的最低資本額規(guī)制體系。 經(jīng)由這一規(guī)制 體系；最低資本額這一機制的“功能” ，被我國的立法者發(fā)揮到 極致。功能之一， 最低資本額的滿足， 是公司依法設立的強制性要求， 且因公司經(jīng) 營范圍的 不同，而額度各異。 公司經(jīng)營范圍的規(guī)制與注冊資本最低限額規(guī)則的 關聯(lián)，由來已久。 早在體改生 (1992)31 號有限責任公司規(guī)范意見 第 10-11 條已然定下基調。在我國， 注冊資本的最低限額規(guī)則與公司經(jīng)營范圍的規(guī)制， 是鎖定在一起的， 且成正相關關聯(lián)。 換言之，強調經(jīng)營范圍的法律上規(guī)制功能， 則注冊資本的分類最低限額則必然與

6、之相應 ，反之，當學理檢討且立法漸進放棄經(jīng)營范圍成為主流， 則注冊資本的分類最低限額的 意義，則隨之式微。 公司 設立的前提，須滿足高額的最低資本要求，這種大陸法系的傳 統(tǒng)思維的理由， 在于保護外部債權人的利益，以沖抵因有限責任的賦予而引發(fā)的外部性 問題， 即“一家企業(yè)的資本要求越少，股東從事過度風險投資的動因越大。 ”我國的企 業(yè)年檢制度，則旨在落實并強化上述功能， 并經(jīng)由工商行政管理機關的事后的 “頻 頻年 檢”而實現(xiàn)“資本三原則” 。（注：違反相應規(guī)制，將被列為“ B 級企業(yè)”， 而 B 級企業(yè) 不得擴張經(jīng)營或轉投資， 或導致“不予通過年檢， 吊銷營業(yè)執(zhí)照”， 如企業(yè)實收資本未 達最低限

7、額，或與注冊資本相差懸殊等。參見， 企業(yè)年度 檢驗辦法第 19 條 （1997） 中 華人民共和國國家工商行政管理局令第 61 號。） 功能之二，最低資本額要求的滿足， 是判斷公司是否獲得某種資質或能否從 事某種行 業(yè)的標尺。這一觀念由公司法第 23 條所派生，經(jīng)由各部委的規(guī) 章而放大，觸及幾乎 所有的行業(yè)領域，如財政部對資產(chǎn)評估機構的設立與 A 、 B、C 三級的評級標尺、國家工 商行政管理局、對外貿易經(jīng)濟合作部對外商投 資廣告企業(yè)的最低資本要求、 交通部對設 立水路運輸服務企業(yè)、 船務公司的資 本要求、鐵道部對中外合營鐵路貨運公司的資本要 求、農(nóng)業(yè)部對農(nóng)作物企業(yè)的 資本要求、 國家旅游局對

8、旅行社的資本要求、 文化部對音像 出版公司的資本要 求、海關總署對進出口企業(yè)的資本要求、建設部對建筑施工企業(yè)、勘 察單位、 設計單位、工程監(jiān)理單位的評級的資本要求、 中國人民銀行對金融租賃公司、 財 務公司的資本要求、證監(jiān)會對證券登記結算公司的資本要求等等。功能之三，以最低資本額為基礎的注冊資本的實際繳足， 是外商投資企業(yè)向 外投資成 為股東或發(fā)起人， （注：參見國家工商行政管理局關于印發(fā)關于外商投資企業(yè)成為公 司股東或發(fā)起人登記管理的若干規(guī)定的通知 工商企字 1995 第 260 號第 3 條。 ）以及 設立分公司 （注：參見國家工商行政管理局關 于印發(fā)關于外商投資企業(yè)登記管理適用 公司登記

9、管理法規(guī)有關問題的執(zhí)行意 見的通知 工商企字 1995 第 177 號第 12 條。）的 法定條件之一，也是外商 投資企業(yè)申請貸款的要件之一。 （注：參見 1988 年中國銀行 對外商投資企 業(yè)貸款辦法實施細則 （暫行 ）第 10 條第 2 款。）可見，分期繳納方式下的外 商 投資企業(yè)， 向外擴張的投資性行為或經(jīng)營擴張的行為， 均是以注冊資本繳足為前 提可 能的。在立法者看來， 一個本身注冊資本沒有完全到位的主體， 是談不上 對外擴張的。功能之四，以最低資本額為基礎的注冊資本額度， 是企業(yè)獲得外部融資等資 金支持的 硬性標尺。 如經(jīng)國務院批準設立、 用于支持科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新 項目的創(chuàng)新基

10、金 （ 分別以貸款貼息、 無償資助、資本金 （股本金 ）投入等方式進行 支持），數(shù)額一般不超過 企業(yè)注冊資本的 20% 。（注：參見科技型中小企業(yè)技 術創(chuàng)新基金申請須知 （一九九九 年六月二十九日科學技術部、財政部發(fā)布 ）第 3 條。 ）功能之五，最低資本額要求的滿足與否， 成為判斷開辦企業(yè)承擔何種性質的 民事責任 ，以及判斷發(fā)起人或股東罪與非罪的界限與標尺。 （注：參見最高 人民法院關于審理 軍隊、武警部隊、政法機關移交、 撤銷企業(yè)和與黨政機關脫 / 鉤企業(yè)相關糾紛案件若干 問題的規(guī)定 （法釋20018 號），最高檢、公安部 關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的標定 中的虛假注冊資本罪的認定標尺。 ）

11、上述最低資本額所負載的一系列功能， 是我國公司法規(guī)群獨有的設計。 立法 者試圖經(jīng) 由這種單一的標尺，來達致企業(yè)控管、行業(yè)調整、經(jīng)營導向、訴爭解 決的多重目的， 其 核心均為外部債權人利益為重。 這一立法的初衷， 其實際效 果又如何呢 ?1989-1990 年的 三角債導致的第一次信用危機、 1994-1997 年 的三角債與嚴重的信用混亂導致的第二次 信用危機、 1999 年以來頻頻不斷的 股市信用危機、 會計業(yè)信用危機、 房地產(chǎn)業(yè)信用危機 、銀行業(yè)信用危機均告訴 我們一個“血”的事實，以強制性最低資本額安排未必奏效。 一個可能的抗辯 是，我國監(jiān)管部門督察不力。實際上， “出資與驗資、是否抽逃

12、或變相 抽逃出 資、是否依法進行利潤分配” ，是我國財政、工商、審批部門歷年的工作重點， 并成為歷年國務院各部委下達工作通知的不可或缺的一項。 這是一項十分具有中 國特色 的事后檢查規(guī)則， 其反映的是一個不可忽視且目前并無良策的事實： 出 資不實、變相分 配。早在 1988 年發(fā)布的中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的 若干規(guī)定中，即對公司資 本的形成，施加了全方位的規(guī)制，包括事前的出資 審查、事中的限制手段、事后的督察 與懲罰。但從 1994 年國家工商行政管 理局，對外貿易經(jīng)濟合作部關于進一步加強外商 投資企業(yè)審批和登記管理有關 問題的通知中所解釋的問題看，問題并沒有解決，反而 越演越烈。三重的

13、制 裁，仍無法扼制注冊資本不到位的弊病。 ( 違約的制裁、審批機關 撤銷該合營 企業(yè)批準證書、工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照。 多年防弊措施的實證效 果， 遠非我們想象中的富有實效。上述最低資本額設計的立法預期與實際效果的落差，揭示了這樣一個事實： 注冊資本 的最低額度及繳付辦法， 不過是抬高了市場準入門坎， 并人為限制競 爭的合法性工具， 并成為法律上合法的不得挑戰(zhàn)的借口。 我國公司法制的一個 尤其突出的問題，即是“防 弊重于興利”。這不僅是一種路徑依賴，源自我國 臺灣原公司法的規(guī)定， 而且是一種惡 性循環(huán)。面對防弊所帶來的解決問題的乏 力，回應的辦法，是進一步管制和防弊。最低 資本額規(guī)則，

14、則是一個防弊路徑 依賴的真實寫照，也是我國公司法中管制措施的一種縮 影。當我們面對困境， 而無解決之方時， 不妨將視野轉向域外的公司法模式， 審視一下 有無可借鑒之 處。二、兩種可選的規(guī)則模式：最優(yōu)設計與次優(yōu)安排域外有限公司 （或稱閉鎖公司 （注：美國公司治理準則第 1.06 條指出：所 謂閉鎖公 司，是指公司的股權證券為小數(shù)人所擁有， 且該類證券沒有活躍的交 易市場存在的公司 形態(tài)。 ）法展現(xiàn)的是兩條逆向的規(guī)制模式：其一，不存在法 定最低資本額要求的授權資 本模式。如美國、英國、澳大利亞、新西蘭、加拿 大等英美法系國家。 其二，存在法定 最低資本額要求的實收資本制度模式或折 衷資本制模式。如

15、德國等某些歐盟成員國、韓 國、日本、我國臺灣。英美模式的形成， 并非是初始既定， 也歷經(jīng)了一個漸進認知的過程。 就美國 閉鎖公司 的股本規(guī)則發(fā)展而言， 大致經(jīng)歷了從“最高資本額 -最低資本額-無資 本額”要求的流變 過程。美國最早的普通公司注冊法是 1811 年的紐約州公司 法，當時公司資本不得超過 10 萬美金。之所以產(chǎn)生這種最高資本額的制約， 部分原因源于對公司機制的懷疑與恐慌， 部分源于對一種公平機會的需求。 （注： E.MerrickDodd,Jr,AmericanBusinessAssociationLawaHundredYearsAgoan dToday:ACenturyofPro

16、gress,1835-193 5（1937）1967 年加利福尼亞州公司 法改革、 1987 年美國示范公司法的改革，均果斷地放 棄了以法定資本和票面 價值為基礎的最低資本額要求， 盡管目前仍有極少數(shù)州固守形式 上的非常低的 最低資本額要求 （500 美金 ）。（注：有關美國公司法中資本制度的變革， 可 參見 傅穹：法定資本制：詮釋、問題、檢討從公司不同參與人的利益沖突與衡 量 觀察，載南京大學法律評論 2002 年春季號。 ) 英國閉鎖公司的最低資 本額立法， 呈現(xiàn)循環(huán)狀態(tài)。 1855 年有限責任法規(guī)定了最低資本額要求。 1856 年該法給廢除。自 1856 年至 1980 年公司法中沒有最

17、低資本額的規(guī)定。 1980 年為執(zhí)行歐盟第二指令，英國對 公眾公司作出了最低資本額的設計，但 閉鎖公司始終沒有最低資本額的要求。截至 1997 年 3 月 31 日，在英國注冊 的 125 萬家公司中，其中 110 萬家公司的發(fā)行股本低于 1000 英鎊 ，其中 80% 的公司發(fā)行股本只有 100 英鎊或更低。 (注：參見： TheEuro:Redenomination ofsharecapital(DTIConsultativeDocument)(1998)para1.7.)對英美模式這一格局， 美國法經(jīng)濟學家給出了一個經(jīng)典解釋： 最低資本額的 設計本身 存在問題。 一則，在決定一家公司應該

18、募集多大額度的資本之際， 將 產(chǎn)生明顯的行政管 理成本；二則，如果最低資本額設計過高，那么，將阻卻新 企業(yè)的行業(yè)進入， 導致在位 企業(yè)群體享有壟斷價格與利益， 如設計過低， 則無 法防范風險； 三則，責令所有企業(yè)必 須于設計之際滿足法定的資本額要求， 對 企業(yè)整體而言，這種方式的防范將遠遠超過可 能發(fā)生的風險 (道理很簡單，不 可能所有企業(yè)均面臨破產(chǎn)，或遭受最大限度的損失 )。在 任何一種情形，股權 投資的回報率均 會減損，這意味 著某種社會 成本。 (注： see,Frank H.EasterbrookandDanielR.Fischel,TheEconomicStructureofCorp

19、roateLaw, HarvardUniversityPress,1991,pp.60-62.)英美公司制定法、 衡平法、判例法， 并沒有局限于以最低資本額來應對有限 責任的外 部性引發(fā)的股東機會主義。 一系列的輔助機制形成了公司法之內與之 外的安全網(wǎng)，如揭 穿公司面紗對低資本化的阻卻、 責任保險對公司信用的擴張、 高管人員責任對誠信義務 的呵護、衡平次位規(guī)則對外部債權人的保障、 破產(chǎn)之際董事對債權人負有誠信義務的設 計等，均以創(chuàng)造性的思維與機制， 更佳地維 護了債權人利益。 英美公司法對一人公司均 未設置例外的規(guī)則安排， 學理上主 張，資本額過低的一人公司可成為揭穿公司面紗的參 考因素之一，

20、 在事前并無 必要預作安排。以德國為首的大陸法系模式， 則表現(xiàn)出一種近乎無法理解的固守性。 德國的 有限責任 公司 (GmbH) 為許多國家尤其是大陸法系國家的有限責任公司提供 了原型。 1892 年的德國 有限公司歷經(jīng)了“有限尊重”到“全面認可”的發(fā)展 歷程，被德國學者視為 “成功之作 ”的典范。這一自我欣賞， 有其三方面支撐： 其一，有限責任公司形態(tài)， 在德國商業(yè)活 動中，得到廣泛的采納與應用。 其二， 為許多國家所效仿， 并直接沿用該法律術語； 其 三，有限責任公司的法律規(guī)則， 自 1892 年以來，除 1980 年一次立法微調、 1978 年歐盟第 四指令關于特定 類型公司的會計、審計

21、和披露規(guī)則的變動外，幾乎沒有發(fā)生任何實質性 變動。 德國有限責任公司法采納了設置最低資本額的折衷資本制度安排。大陸法系尤其是德國有限責任公司的最低資本額安排為何固守至今，德國HelmutKohl教授的解釋自成一派：法定資本是德國公司法的基石最低資本額設計為有限公司所采納其他國家采納了更有效率且有效的機制來保護外部債權人和公司投資者的利益 ，而非固守法定資本這一機制。 考慮到其他 公司法更為有效的機制，我們是否著手改革呢?我持否定見解。除了被 1976年 12 月 13 日的歐盟指令所強化外，法定資本已經(jīng)深深地 根置于德國法律思 維之中，這種改變是極為困難的。 更為可能的是， 德國公司法仍然固

22、守原有的 路徑，該路徑穿行于經(jīng)由 19 世紀漫長的公司法荊棘， 停留在 20 世紀30 年代的 非 正當?shù)?、有時甚至是觸犯刑法的財務實踐之中。(注：see,HelmutKohl,CorporateGovernance:PathDependenceandGermanCorporateLaw:SomeSkepticalRemarksFromtheSideline,5Colum.J.Eur.L.189(19 99)HelmutKohl 教授的解釋，與美國學 者 MarkRoe 教授所提醒的，恰成呼 應：路徑依賴，它是一個“大的傷疤” ，并非給我們 提供一劑直接的政策良方。 它是一個重要的分析工具，

23、并富有價值地暗示， 法律變革是 根置于固有的背景 框架之中， 受到幾十年甚至上百年既有發(fā)展和效果的約束。 路徑依賴 解釋了為 什么理論上的次優(yōu)方案對當今現(xiàn)實而言為最佳，因為選擇理論上最優(yōu)選擇的變 革，成本過于高昂。(注： MarkJ.Roe,ChaosandEvolutioninLawandEconomics,1 09Harv.L.Rev.641,641(1996).)上述域外規(guī)制模式，盡管存在迥然相異的安排，但道出了一個共識的定律： 最低資本 額規(guī)則的設計， 與其他保護債權人的機制的成熟與可操作， 成負相關 關聯(lián)。換言之，在 一個沒有擔保和責任保險機制可以“做大信用” ，在一個欠 缺公司治理結構可以“確保 信用”，在一個沒有完善的會計制度可以“記載信 用”，在一個欠缺披露機制可以 “傳 輸信用”，在一個沒有公正信用機構可以 “評 估信用”，