律師的合同審查要點(diǎn)及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

1、律師的合同審查要點(diǎn)及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)律師的合同審查要點(diǎn)及合同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)長期以來，律師對于合同的審查，除了極少部分是根據(jù)當(dāng)事人的具體要求外，絕 大多數(shù)都是基于自己的習(xí)慣。這種習(xí)慣有的出自律師本人對于合同審查要點(diǎn)的理解， 或者出于實(shí)習(xí)階段執(zhí)業(yè)律師的指導(dǎo)。因而從總體而言，律師的合同審查缺少統(tǒng)一、系 統(tǒng)的審查規(guī)范。但合同審查是律師的一項(xiàng)基本業(yè)務(wù)技能，從律師行業(yè)的發(fā)展方向看， 應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐 中總結(jié)出具體、可行的工作方法，以便從總體上提高律師合同審查的質(zhì)量。一、合同審查的終極目的從當(dāng)事人利益的角度進(jìn)行分析， 委托律師審查合同的終極目的，是為了判斷合同 是否能夠保證自己達(dá)到交易目的， 以及合同條款是否能夠有效保護(hù)自己

2、的權(quán)益。 在實(shí) 踐中，大部分的合同審查是為了發(fā)現(xiàn)問題并加以修改完善， 也有少量的合同審查僅僅 是用于為決策提供依據(jù)。為了當(dāng)事人能夠通過合同實(shí)現(xiàn)達(dá)到交易目的、 有效保障權(quán)益這兩個終極目的， 合 同必需同時滿足下列條件：合同條款能夠保證自己一方達(dá)到交易的目的 ;交易是合法的，或者雖然違法但違法成本在可以承受或可以控制的范圍內(nèi)；合同條款能夠滿足自己一方的需要，而且權(quán)益是明確、可保障的；交易的實(shí)體及程序問題上沒有會導(dǎo)致嚴(yán)重后果的遺漏 ；雙方的權(quán)利義務(wù)是明確的，不存在相互扯皮的余地基于合同必須具備上述條件， 才能達(dá)到當(dāng)事人一方的終極目的，由此可以推導(dǎo)出 律師審查合同時的工作要點(diǎn)， 這些要點(diǎn)構(gòu)成了律師審查

3、合同時必須注意的合同內(nèi)在質(zhì) 量要求。與此同時， 合同是通過書面語言體現(xiàn)的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)體系， 必須通過一定的技 能將合同中的權(quán)利義務(wù)通過選擇措詞、安排結(jié)構(gòu)、邏輯分析等方式表述出來，而且這 些表述的質(zhì)量也會影響到合同的質(zhì)量甚至影響到當(dāng)事人的權(quán)益， 因此也是律師需要審 查的內(nèi)容。這些內(nèi)容構(gòu)成了合同的外在質(zhì)量要求，其中一部分是必需審查的，否則有 可能產(chǎn)生與法律缺陷一樣的不利后果。 而另一部分雖然不是必需的，但從整體質(zhì)量考 慮則也是需要進(jìn)行審查的。 因此這些問題也同樣是律師進(jìn)行合同審查時所必須關(guān)注的 問題。這些問題包括：合同的結(jié)構(gòu)安排是清晰、合理的，沒有重復(fù)及相互交叉的內(nèi)容；合同的條款是完備的，沒有遺

4、留合同履行中的空白點(diǎn) ；整體思維嚴(yán)謹(jǐn)，任何違約都沒有借口或機(jī)會可以逃避制裁 ；語言表達(dá)精確，對于權(quán)利義務(wù)沒有第二種方式可以解釋 ；版面安排美觀大方，條款編排合理，便于閱讀和查找內(nèi)容或引述。二、律師的合同審查重點(diǎn)根據(jù)上述的分類方式， 律師審查合同時共有內(nèi)在質(zhì)量的審查要點(diǎn)、 外在質(zhì)量的審 查要點(diǎn)各五項(xiàng)， 這十項(xiàng)內(nèi)容構(gòu)成了律師合同審查工作的要點(diǎn)。 根據(jù)各項(xiàng)內(nèi)容的性質(zhì)及 控制所要達(dá)到的目標(biāo)，可以具體細(xì)分如下：合同內(nèi)在質(zhì)量的審查合同的內(nèi)在質(zhì)量，是指合同條款中所約定的權(quán)利義務(wù)， 包括合同簽訂及履行中的 實(shí)體問題及程序問題的約定， 與現(xiàn)行合同法及其他法律相符合的程度。 它既要解決交 易主體、標(biāo)的物的合法性問

5、題，也要解決合同中約定義務(wù)的合法性問題。根據(jù)前述歸 納，這類問題分為五項(xiàng)：合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格， 是合同審查中首先要注意的問題， 這 涉及到交易是否合法、 合同是否有效的問題。這一審查要點(diǎn)對于律師執(zhí)業(yè)信譽(yù)的影響 也最大，因?yàn)樗锹蓭煈?yīng)當(dāng)知道的起碼內(nèi)容。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容： 是否擁有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照； 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢 ； 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式是否與合同相適應(yīng)； 對于某些限制經(jīng)營、特許經(jīng)營等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營許可； 法律是否對標(biāo)的物有經(jīng)營上的限制、是否可以合法流通。合

6、同內(nèi)容合法性的審查這里所說的合法性， 是指合同內(nèi)容的約定應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符， 涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面，目的主要是要避免合同里的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相 沖突。包括以下內(nèi)容： 合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會引起對合同性質(zhì)的誤解； 合同條款中的約定是否與法定強(qiáng)制性義務(wù)相沖突 ； 合同所用術(shù)語的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符； 引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。合同條款實(shí)用性的審查 條款實(shí)用性強(qiáng)的合同，不僅具備交易所必須的基本條款，還包括結(jié)合合同標(biāo)的、合同性質(zhì)、 合同目的、 對方特點(diǎn)、 合同背景等因素制訂的條款 ,這些條款是合同基本條 款的

7、細(xì)化和延伸。是前瞻性地預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的實(shí)用條款 ,主要包 括以下內(nèi)容： 審查有無針對交易特有風(fēng)險而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無根據(jù)交易對象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款 ; 審查有無提高爭議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款。權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患， 嚴(yán)重影響交易的安全性。 因此必須審查條款間的 配合性，務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責(zé)方式等條款明確且配合 得當(dāng)。主要側(cè)重審查以下要點(diǎn)： 條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良； 表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以及是否有沒

8、有實(shí)際法律意義的條款； 推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏 ； 權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識別性，即可以通過簡單判斷得出結(jié)論； 附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確。交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要， 還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服務(wù)。 不僅要便于順利地得到 想要得到的產(chǎn)品或服務(wù)， 還要便于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的， 從更高層面維護(hù)當(dāng)事人 的利益。雖然這一要點(diǎn)已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍， 但這一要點(diǎn)也是必須考慮的問 題。這一審查要點(diǎn)主要包括： 從合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的 從合同條款看交易能否達(dá)到交易目的合同外在質(zhì)量的審查合同的外在質(zhì)量主要是合同

9、的表述質(zhì)量， 這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒有太大的關(guān)系，而是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容 的載體和外在體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問題但同樣會直接產(chǎn)生不利的法律后 果。主要包括結(jié)構(gòu)體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個方面：結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查這類審查不是合同審查工作中所必需的審查， 但在面對篇幅較大的合同或以“條 款羅列”方式制作的合同時， 以及合同審查后還需要加以修改時， 往往首先要看清或 重新整理其結(jié)構(gòu)體系， 然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。 主要包 括以下內(nèi)容： 看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理； 將較

10、大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款； 將不同層級的內(nèi)容按一定秩序標(biāo)出不同層級的標(biāo)題，形成標(biāo)題體系。合同條款完備度的審查 合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理； 合同法中所列舉的八個合同基本條款是否已經(jīng)具備 ； 規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達(dá)。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查 合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險高低有關(guān)，并不是 所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查， 但應(yīng)了解其原理。 否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤?可能會導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險。 是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失，或根本無可銜接 是否存在假設(shè)范圍過窄而

11、影響嚴(yán)謹(jǐn)度的問題 ; 是否存在權(quán)利義務(wù)重疊而引起的條款間沖突，以及疊加后產(chǎn)生的歧義。語言表達(dá)精確度的審查 合同條款中語言表達(dá)的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧 義等多個方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點(diǎn)包括： 語體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號的使用是否規(guī)范； 術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量 ； 行為主體是否明確、句間指代是否明確； 用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關(guān)系的表述是否精確，表述方法是否簡練。版面質(zhì)量滿意度的審查版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍， 一般是合同業(yè)務(wù)中的“額 外工作”。但版面質(zhì)量影響著人們對于合同、合同制作人員的主

12、觀印象。為了體現(xiàn)律 師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì)，應(yīng)從以下方面審查合同： 排版是否符合中文的版式要求 ； 字體、字號、字間距、行間距是否合理、美觀大方 ； 不同層級的標(biāo)題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識別。三、合同的質(zhì)量層面根據(jù)長期以來對企業(yè)所用合同的觀察， 現(xiàn)實(shí)中企業(yè)所使用的合同可以大致分為四 個質(zhì)量層面，在此將其分為業(yè)務(wù)級、商務(wù)級、專業(yè)級、專家級。之所以存在不同質(zhì)量 層面的合同并存的現(xiàn)象， 主要是由于各個級別的市場需要不同， 而合適的質(zhì)量才是最 好的質(zhì)量。更高的合同質(zhì)量，需要企業(yè)有更高素質(zhì)的管理人員、更強(qiáng)的管理能力，而 這些都會增加企業(yè)的管理成本。業(yè)務(wù)級的合同：這是合同質(zhì)量的最低境界，往往僅針對簡單的或標(biāo)

13、的很小的交易， 其檔次僅相當(dāng)于經(jīng)常使用的業(yè)務(wù)表單，基本上只具備合同法中所規(guī)定的基本合同條款，以鎖定交易內(nèi)容以及交易的時間、地點(diǎn)等，往往以表單的形式出現(xiàn)。這類合同的重要性一般不強(qiáng)、金額不大，但一旦出現(xiàn)訴訟基本可以保證勝訴。此 類合同非常適合標(biāo)準(zhǔn)化程度高、標(biāo)準(zhǔn)確定的產(chǎn)品或服務(wù)。此類合同一般無需復(fù)雜化， 因?yàn)樘珡?fù)雜了不便操作，因而約定都十分籠統(tǒng)。商務(wù)級的合同：這是合同通常達(dá)到的境界，一般由業(yè)務(wù)部門起草，具有一定經(jīng)營或技術(shù)層面的專 業(yè)性，條款也比較詳細(xì)，一般用于相對正式的經(jīng)常性交易。這類合同往往具備一定的 違約制裁等條款但不系統(tǒng)。這一質(zhì)量水平的合同往往出自企業(yè)業(yè)務(wù)人員或企業(yè)法務(wù)人員，通常會考慮到對自己

14、較為有利的條款。這類合同一般能夠滿足通常的商務(wù)活動需要。專業(yè)級的合同：這是以律師為主制作出的合同，往往是涉及金額比較大或比較復(fù)雜的合同，以及經(jīng)常要發(fā)生且總金額非常大的合同。 此類合同的質(zhì)量取決于律師對當(dāng)事人業(yè)務(wù)的了解 程度，或來源于對當(dāng)事人合同的修改。合同中的法律專業(yè)條款細(xì)致、周到、邏輯性強(qiáng)。這一層面的合同，其質(zhì)量水平高于前者，但僅限于發(fā)揮法律專業(yè)的能力，一般不 涉及企業(yè)的戰(zhàn)略意圖和經(jīng)營需要等問題。專家級的合同：專家級的合同是合同中的最高境界。 這一層面合同，不僅要達(dá)到前一層面的質(zhì)量 水平，還要考慮到經(jīng)營中的細(xì)節(jié)和合同的可操作性、使用的使得程度、決策者意圖的 實(shí)現(xiàn)等問題，其工作成果足以讓企業(yè)負(fù)

15、責(zé)人不經(jīng)審核而直接簽署。這個質(zhì)量級別的合 同，屬于既懂法律、又懂企業(yè)的專家才能達(dá)到的水平。要達(dá)到這一層面，既要對法律熟悉， 還要熟悉企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)并與企業(yè)有良好 的溝通，其內(nèi)容往往非常實(shí)用。以上還只是理論上的、 大致的合同質(zhì)量分類， 在具體操作中不同質(zhì)量級別的合同可能會存在界限不清的問題，某些細(xì)節(jié)也還可以進(jìn)一步細(xì)化。四、合同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)前面的分析， 當(dāng)事人對于合同的終極目標(biāo)就是律師審查合同時的要點(diǎn)， 通過 有效的審查確保這些要點(diǎn)到位，就能從根本上保障當(dāng)事人終極目的的實(shí)現(xiàn)。因此，律 師審查合同時的要點(diǎn)也是評價合同質(zhì)量的基礎(chǔ)， 由不同內(nèi)在、 外在要點(diǎn)細(xì)分后所共同 組成的要素體系，也就構(gòu)成了合同

16、質(zhì)量的全面評價體系。合同之所以能夠分成不同的質(zhì)量層面，是因?yàn)闆Q定合同最終質(zhì)量的并不是審查、 修改、起草合同的律師，而是市場的需求。四個不同質(zhì)量層面的合同適用于四個不同 的使用環(huán)境， 只要把律師的合同審查要點(diǎn)與合同的質(zhì)量層面相結(jié)合，就能對每一層面 的合同提出一套相對系統(tǒng)的質(zhì)量評判標(biāo)準(zhǔn)，從而在不同的層面分出不同的質(zhì)量等級。 如果通過相對簡單的定性化分析的標(biāo)準(zhǔn)來衡量， 各層面的合同可以通過下列系統(tǒng)來進(jìn) 行評價：專家級的合同這一層面的合同已經(jīng)堪稱完美。合同的內(nèi)在質(zhì)量與表述質(zhì)量均全面達(dá)到最高水 準(zhǔn)，內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務(wù)問題均考慮得滴水不漏。內(nèi)在質(zhì)量要求：既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務(wù)的相關(guān)

17、法律要求 ； 法律規(guī)定當(dāng)事人可以約定的內(nèi)容已有明確約定 ：在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù) 方面均合法、嚴(yán)謹(jǐn)、明確、周全；當(dāng)事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)：條款能 夠滿足當(dāng)事人的真正需求：條款中設(shè)計(jì)了當(dāng)事人沒有想到的一些細(xì)節(jié)；對于可能發(fā) 生的爭議有前瞻性的預(yù)見并設(shè)置防止或補(bǔ)救措施。外在質(zhì)量要求：整個合同體系清晰、功能模塊完整、思路清晰、條款配合嚴(yán)謹(jǐn)， 文字功底上語體標(biāo)準(zhǔn)、語法嚴(yán)謹(jǐn)、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。專業(yè)級的合同這一層面的合同質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良比專家級略顯粗糙。 合同各方面的質(zhì)量控制均已到 位，內(nèi)容及形式上雖可能有一定的小問題但不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響， 法律方面考慮比商 務(wù)級稍多。內(nèi)在質(zhì)量

18、要求：基本符合合同法及其他相關(guān)法律的要求：法律規(guī)定當(dāng)事人可以 約定的基本上已有明確約定；在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)方面略顯粗糙 ；當(dāng) 事人的合法已在條款中體現(xiàn)：合同目的明確，能夠滿足需求；條款實(shí)用，補(bǔ)充了大 部分的細(xì)節(jié)；預(yù)埋了主要爭議的防止或補(bǔ)救措施。外在質(zhì)量要求：除忽略一些發(fā)生概率較低的問題外，其他水平與專家級相近；文字功底各方面比專家級別略顯粗糙，無影響實(shí)質(zhì)權(quán)利的語言歧義。商務(wù)級的合同 商務(wù)級的合同較為規(guī)范，其功能模塊基本到位、重大問題均有明確約定、內(nèi)容及 形式均較為正式，條款質(zhì)量能夠保證合同當(dāng)事人主要利益不受損失。內(nèi)在質(zhì)量要求：符合合同法及經(jīng)營活動要求；重大條款已有明確約定；在主 體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護(hù)等方面能夠保護(hù)主要權(quán)益：能夠滿足正常經(jīng)營需要和解 決主