研究二民事證據(jù)保全制度

1、民事證據(jù)保全制度研究二二、大陸法系國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定法官可以收集調(diào)查證據(jù)， 因此，由于大陸法系國家在民事訴訟中采取職權(quán)主義的審判模式， 證據(jù)保全制度在大陸法系國家的成文法中都有比較明確的規(guī)定，其中也有對訴前證據(jù)保全的規(guī) 定。（一）德國法485 條至 494 條。第 485 條規(guī)定德國關(guān)于民事證據(jù)保全制度的規(guī)定集中在德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法第二編“第一 審程序”第十二節(jié)“獨立的證據(jù)程序”中，共九個條文，即第 了許可證據(jù)保全的條件，即在訴訟程序進行中或開始前，依一方當事人的申請必須是只有在對方當事人同意時或者證據(jù)有滅失或難以使用之虞時，或者必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上利害關(guān)系時方

2、予以許可證據(jù)保全。22 可見，德國民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了訴前證據(jù)保全。第 494 條是關(guān)于對方當事人不明時的規(guī)定，即法院可以為不明的對方當事人選任代 理人，以便在調(diào)查證據(jù)時保護對方當事人的權(quán)利。其余的條款規(guī)定了證據(jù)保全的管轄法院、申 請的內(nèi)容、對申請的裁判、保全措施的實施和訴訟期間等等。（二）法國法法國民事訴訟法第 145 條規(guī)定“如在任何訴訟之前，有合法原因應(yīng)保全或確定對案件 爭議可能有決定作用的事實證據(jù)，應(yīng)利害關(guān)系人的請求，法律允許的各種審前準備措施得依緊 急程序命令之?！?23 這是對訴前證據(jù)保全的法律規(guī)定，法官可以指示對進行的審前活動全部 或者部分制作錄音、錄象，或者錄制視聽資料并將

3、資料保存在法院書記室，每一當事人均可請 求提交一份錄制資料或者進行復制或轉(zhuǎn)錄。（三）日本法日本關(guān)于民事證據(jù)保全制度規(guī)定在日本新民事訴訟法第二編“第一審訴訟程序”第三章證據(jù)”的第七節(jié)“保全證據(jù)”中，從第 234條至 242 條對民事訴訟證據(jù)保全程序作出了專門的規(guī)定。在進行證據(jù)保全的條件方面，規(guī)定“在終局性地確定實體權(quán)利關(guān)系判決之前，暫且作 出的保全處分或在訴訟程序進行中所提出的其它申請是否許可的決定，在法律上只要求釋明即可?！痹谧C據(jù)保全的管轄方面，規(guī)定得比較具體，規(guī)定了起訴前和起訴后兩種證據(jù)保全形式。不過這兩種方式實施證據(jù)保全管轄存在較大的差別。如果當事人在起訴后提出證據(jù)保全申請的，一律由應(yīng)適用

4、證據(jù)保全審級的法院管轄，但在緊急情況下，即使提起訴訟后，當事人也可以向證據(jù)調(diào)查地的地方法院或簡易法院提出證據(jù)保全的申請。而對于起訴前提出的證據(jù)保全申請，其管轄規(guī)定比較復雜，其管轄原則主要是由證據(jù)調(diào)查之地方法院或簡易法院管轄。另外，日本民事訴訟法還規(guī)定了：不能指定對方當事人時處置、依職權(quán)保全證據(jù)、不能提出不服聲明、由受命法官調(diào)進證據(jù)、期日傳喚、費用和口頭辨論中再詢問等內(nèi)容。（四） 我國臺灣地區(qū)的立法例我國臺灣于 2003 年 6 月 25日修正公布的民事訴訟法第 368條至 376 條都是關(guān)于證據(jù)保全制度的規(guī)定。其中對于證據(jù)保全申請條件規(guī)定為“證據(jù)有滅失或礙難使用之虞，或經(jīng)他造同意，得向法院申請

5、證據(jù)保全”，足以可見，我國臺灣地區(qū)的證據(jù)保全申請條件較之大陸規(guī)定更為寬泛。我國臺灣民事訴訟法關(guān)于證據(jù)保全之調(diào)查程序規(guī)定得尤為詳盡，第373 條規(guī)定，“調(diào)查證據(jù)期日，應(yīng)通知聲請人，除有急迫或有礙證據(jù)保全情形外，并應(yīng)于期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定于他造當事人而通知之。當事人于前項期日在場者，得命其陳述意見”。第374條規(guī)定，“他造當事人不明或調(diào)查證據(jù)之權(quán)利，得為選任特別代理人”。第375 條規(guī)定，“調(diào)查證據(jù)筆錄， 由命保全證據(jù)程序訊問之證人， 于言詞辯論程序中聲請再為訊問時， 法院應(yīng)為訊問。但法院認為不必要者，不在此限?！笨梢?，臺灣地區(qū)將證據(jù)保全調(diào)查程序規(guī)定為適用一般的調(diào)查程序。對于證據(jù)保全的受

6、理法院，臺灣民事訴訟法對起訴前和起訴后的證據(jù)保全作了區(qū)分，起訴前，向受詢問人居住地或證物所在地之法院申請，在起訴后，向受訴法院申請，在緊急情況下，起訴后，也可以向受詢問人居住地或證物所在地之法院申請證據(jù)保全。對于證據(jù)保全之解除，第 376 條規(guī)定，“保全證據(jù)程序終結(jié)后逾三十日，本案尚系屬者， 法院得依利害關(guān)系人之聲請，以裁定解除因保全證據(jù)所為文書，對象之留置或為其他適當之處 置”。這樣，就對聲請證據(jù)保全的人有了約束，避免有的當事人故意聲請證據(jù)保全方式達到不 可告人的目的。對于證據(jù)保全之費用，第 376 條規(guī)定，“保全證據(jù)程序之費用，除別有規(guī)定外，應(yīng)作為訴 訟費用一部分負擔。在三十日內(nèi)案件尚未系

7、屬者，法院得依利害關(guān)系人聲請，命保全證據(jù)之聲 請人負擔程序費用?！币蚨?，證據(jù)保全的費用一般作為訴訟費用之一。三、對兩大法系國家和地區(qū)證據(jù)保全制度的分析和總結(jié)從英美法系國家、大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)對證據(jù)保全制度的相關(guān)規(guī)定可以看出， 作為一種程序制度以及固定、保全證據(jù)的必要手段。證據(jù)保全的適用條件、管轄法院、證據(jù)保 管等可以分以下幾種情況：1、適用條件方面。 將證據(jù)即將滅失或?qū)泶嬖陔y以使用的障礙作為證據(jù)保全的條件之一國 家有德國和俄羅斯 ; 將經(jīng)對方當事人同意作為證據(jù)保全的條件之一國家有美國和我國臺灣地區(qū) 將必須確定案件現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上利害關(guān)系作為條件之一的國家有德國和奧的 利

8、。2、在能否選項任特別代理人方面。 各國或地區(qū)的立法一般都有規(guī)定， 當一方當事人提出證 據(jù)保全申請，而相對一方當事人不明確時，為了保護不明確的相對方的訴訟權(quán)益，可以選任特 別代理人，一般由法院指定，如德國、日本和我國臺灣地區(qū)。日本、俄3、在申請證據(jù)保全管轄方面。 立法區(qū)分起訴前和起訴后兩種保全的國家有德國、 羅斯以及我國臺灣地區(qū)。4、在保全后的證據(jù)保管范圍方面。 一種是在法律上沒有明確的范圍限定， 主要采取列舉式， 如德國民事訴訟法第 485 條規(guī)定為了保全證據(jù)，根據(jù)當事人一方的申請，可以指定勘驗、詢問 證人和鑒定人。另一種是不設(shè)定明確的范圍限制，由法院根據(jù)情況采取必要的方法和措施。如 日本民

9、事訴訟法的規(guī)定以及我國臺灣地區(qū)的規(guī)定。另外，各國法院對于證據(jù)保全的申請，一般采取裁定方式?jīng)Q定是否進行保全。而且有關(guān)證 據(jù)的保全費用一般也作為訴訟費用的一部分。第三章我國民事證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀與缺陷一、我國民事證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀（一）現(xiàn)行民事訴訟法及司法解釋的相關(guān)規(guī)定現(xiàn)行民事訴訟法第七十四條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟 參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施”。該條規(guī)定了證據(jù) 保全的條件、 啟動的主體及方式， 從條文本身來看， 此處的證據(jù)保全規(guī)定為訴訟中的證據(jù)保全。2002年 4月 1日起施行的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 第二十三條規(guī)定

10、：當事人依據(jù)民事訴訟法第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限 屆滿前七日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔保。法律、司法解釋 規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理?！钡诙臈l規(guī)定：“人民法院進行證據(jù)保全，可以 根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人 民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場?！痹摋l文規(guī)定了申請證據(jù)保全的 期限、擔保、方法等，同時以司法解釋的形式明確了訴前證據(jù)保全。（二）海事訴訟特別程序法中證據(jù)保全的規(guī)定2000年 7月 1日正式實施的中華人民共和國海事訴訟特別程序法第五章就證據(jù)保全制度

11、作了專門詳細的規(guī)定， 該法第六十三、 六十四條規(guī)定了證據(jù)保全的管轄 ; 第六十五至六十七條 規(guī)定了申請的要件 ;第六十八規(guī)定了法院的裁判及對當事人的救濟 ; 第六十九條對裁定不服作出 了規(guī)定 ; 第七十條對被請求人和利害關(guān)系人對于申請人申請錯誤而造成的損失有獲得賠償?shù)臋?quán)24 作為最為詳盡的證據(jù)保全規(guī)利作出了規(guī)定。從上述詳細的法條規(guī)定可以看出，海事證據(jù)保全制度對民事證據(jù)保全制度的細 化和完善，實現(xiàn)了在訴訟程序上對民事訴訟法的繼承和超越。25則，海事證據(jù)保全程序?qū)ζ胀袷伦C據(jù)保全程序有著不可忽視的借鑒意義，極大地豐富了證據(jù) 保全制度的內(nèi)容，對民事訴訟中的證據(jù)保全制度也必將產(chǎn)生重大影響。（三）知識產(chǎn)

12、權(quán)立法及相關(guān)司法解釋中證據(jù)保全的規(guī)定2001 年修訂的商標法第五十八條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以 取得的情況下，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院 接受申請后， 必須在四十八小時內(nèi)做出裁定 ; 裁定采取保全措施的， 應(yīng)當立即開始執(zhí)行。 人民法 院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措 施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除保全措施?！痹摋l分別對證據(jù)保全程序的啟動、法 院的裁判、擔保以及不起訴的處理等作出了規(guī)定。修正后的著作權(quán)法、商標法再次確認了訴前 證據(jù)保全制度的合法性。 261、關(guān)于證據(jù)保全程

13、序的啟動。 該條第一款可以看出， 商標法規(guī)定的證據(jù)保全程序?qū)嵸|(zhì)上是 一種訴前證據(jù)保全。2、關(guān)于申請條件。 該條第一款也規(guī)定申請的條件是為了制止侵權(quán)行為在證據(jù)可能滅失或者 以后難以取得的情況出現(xiàn)時。另外，關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋第二條規(guī)定：“訴前 責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請，應(yīng)當向侵權(quán)行為地或者被申請人住所 地對商標案件有管轄權(quán)的人民法院提出”，即侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標案件有管 轄權(quán)的法院均可受理證據(jù)保全的申請。對于擔保問題，該條第三款規(guī)定法院可以責令申請人提 供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋也更加明確了 提供擔保的條件，即

14、申請人申請訴前證據(jù)保全可能涉及被申請人財產(chǎn)損失的，法院可以責令提 供相應(yīng)擔保。3、關(guān)于法院的裁判。該條第二款規(guī)定，法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)做出裁定，裁定采取保全措施的，立即執(zhí)行。關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋對裁定的內(nèi)容進行了限 定，即保全證據(jù)的范圍限于申請的范圍。4、對未起訴的證據(jù)保全的處理。該條第四款和關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋均作出 了明確的規(guī)定。 即規(guī)定申請人應(yīng)當在采取保全措施后 15 日內(nèi)起訴， 如果申請人不起訴或者申請 錯誤造成申請人損失的，被申請人有權(quán)獲得賠償?shù)臋?quán)利。對于著作權(quán)法中涉及到證據(jù)保全的內(nèi)容與商標法規(guī)定基本一致。2000 年修訂的專利法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全

15、，其余均與商標法規(guī)定一致。僅對“訴前禁令”作出了規(guī)定，訴前禁令 的具體程序可以根據(jù)當事人申請， 參照 民事訴訟法 第七十四條的規(guī)定， 同時進行證據(jù)保全。在司法實踐中，對于專利案件的訴前證據(jù)保全也正是依照證據(jù)保全的規(guī)定進行操作的。二、我國民事證據(jù)保全制度存在的缺陷（一）訴前證據(jù)保全中的缺陷1992古里拉公司所屬“婭菲絲”輪實施訴前證據(jù)保全案;海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ河?001 年4月我國目前沒有制定出一部統(tǒng)一的證據(jù)法典，現(xiàn)行民事訴訟法也只是對訴訟證據(jù)保全制度作 了粗略的規(guī)定，而對訴前證據(jù)保全制度，立法卻很少顧及。然而，“實務(wù)界在理論界不注意的 時候便已經(jīng)悄悄開始了改革的步伐” 27 。對在立法上

16、尚未明確規(guī)定而在實踐中已遇到的問題 進行了大膽嘗試。我國司法實踐中適用訴前證據(jù)保全的情形并不罕見。如廈門海事法院于 年 12月2 日受理的廈門特區(qū)錦江貿(mào)易公司訴前申請對天津遠洋運輸公司倒簽提單予以證據(jù)保全 案; 廣州海事法院于 1993年 8 月 9日受理的重慶對外貿(mào)易進出口公司對被申請人土耳其舍瑞荷23 日受理的原告光明日報社記者楊連成訴海南國際旅游網(wǎng)絡(luò)有限公司和海南中款銀通網(wǎng)絡(luò)有 限公司網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案， 正是由于原告在訴前于 4 月 16 日對被告經(jīng)營的兩網(wǎng)站侵權(quán)的證據(jù)及 時申請海南省公證處進行了訴前保全， 才致使被告在訴訟中主動與原告調(diào)解， 達成了調(diào)解協(xié)議。這些都是成功進行訴前證據(jù)保全

17、的實例，然而更多的情形則是由于立法的缺失而使訴前證據(jù)保 全步履維艱。令人驚喜的是，由于立法的的相對滯后， 司法實踐就成了訴前證據(jù)保全制度前進的推動力。1997年 6 月，上海市高院發(fā)布的經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)定（試行）第 7 條中，就已有了訴前證15 日內(nèi)不向管轄權(quán)的人民法據(jù)保全的規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，當事人可以向證據(jù)所在地人民法 院申請訴前證據(jù)保全。 當事人在人民法院采取訴前證據(jù)保全措施后 院起訴的，人民法院應(yīng)當采取解除證據(jù)保全?！?1998 年湖南高院發(fā)布的經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī) 定（試行） 第 7條中也有相同的規(guī)定。司法實踐中的規(guī)定，具有創(chuàng)造性，不僅推動了訴前證據(jù)保全制度

18、的進程，而且對證據(jù)保全制度的不斷完善和發(fā)展，其積極意義是顯而可見的。我國在立法上首次規(guī)定訴前證據(jù)保全制度是在 1999 年頒布的中華人民共和國海事訴訟特 別程序法， 該法第 63 條規(guī)定：“當事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當向被保全的證據(jù)所 在地海事法院提出?！?2001 年修訂的著作權(quán)法和商標法再次對訴前證據(jù)保全制度予以 確認。 2002年 4月 1日起施行的證據(jù)規(guī)定，以司法解釋的形式規(guī)定：“法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理”。綜上可知，訴前證據(jù)保全制度主要適用于知識產(chǎn)權(quán)案件和海事訴訟案件，對于一般或其他 民事訴訟案件，一般不能適用訴前證據(jù)保全。且關(guān)于訴前證據(jù)保全的規(guī)定過于

19、抽象，適用范圍 比較狹窄，無法在實踐中很好地進行操作。對于訴前證據(jù)保全制度，應(yīng)當在今后立法中加以完 善和擴充。（二）申請證據(jù)保全的條件方面的缺陷民事訴訟法法第七十四條規(guī)定申請證據(jù)保全的條件為：在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形。像德國、我國臺灣地區(qū)在申請要件方面，除了要求“在證據(jù)可能滅失或以后難以取 得”這一條件外，還規(guī)定在取得對方當事人同意時，或者必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對確 定有法律上的利害關(guān)系時也可申請證據(jù)保全。就證據(jù)保全的申請條件而言，我國規(guī)定得比較單一，申請的條件也過于狹窄比較狹窄，隨 著社會的發(fā)展，經(jīng)濟的高速增長，新鮮事物的不斷出現(xiàn)對我國立法提出了新的挑戰(zhàn)，應(yīng)當針對 不同情形，

20、適時地擴大我國申請證據(jù)保全的條件范圍，提高當事人對證據(jù)保全的適用能力，保 證訴訟程序的公正，以維護當事人的合法權(quán)益。（三）證據(jù)保全主體方面的缺陷根據(jù)我國民事訴訟法第 74條的規(guī)定， 證據(jù)保全由人民法院進行， 即證據(jù)保全的主體是人民 法院，可見我國民事訴訟法只規(guī)定了一個證據(jù)保全的主體即人民法院。在司法實踐中，人民法 院作為唯一的證據(jù)保全的主體，不僅增加了人民法院的負擔，而且減少了當事人選擇證據(jù)保全由于具有政府職能的行政機關(guān) ( 包括公主體的范圍，對于保障當事人權(quán)利的行使和實現(xiàn)是不利的。在現(xiàn)實生活中，我國的公證機關(guān)或 其它專業(yè)性強的機構(gòu)承擔了大量的訴前證據(jù)保全的功能。安、工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢、漁政、海

21、事、計量等部門 ) 依據(jù)其自身的行政職權(quán)在采取保全措施是更 具有較強的可操作性，在現(xiàn)實生活中，這些機構(gòu)事實上也采取過大量的證據(jù)保全措施，同樣對 案件的處理起到了重要的作用。因而，民事訴訟法僅規(guī)定人民法院作為證據(jù)保全的主體是狹隘 的，而且存在嚴重缺陷的。(四) 證據(jù)保全的程序缺陷1、證據(jù)保全的形式要件所謂形式要件是指申請書應(yīng)當列明的事項，主要包括對方當事人、應(yīng)保全證據(jù)、依該證據(jù) 應(yīng)當證明的事實以及應(yīng)保全證據(jù)的理由等四項。我國現(xiàn)行的民事訴訟法對此并未明確作出申請的理由等。 另外，在 2001 年修規(guī)定，只是在 1999 年的海事訴訟特別程序法 中規(guī)定申請海事證據(jù)保全應(yīng)當提供申請書，申 請書應(yīng)當載明請求保全的證據(jù)，該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系， 訂的商標法和著作權(quán)法中規(guī)定仍顯粗略，對證據(jù)保全的形式要件并未作規(guī)定，只是相 關(guān)的司法解釋有所涉及。根據(jù)相關(guān)司法解釋與實踐，