企業(yè)法律風(fēng)險防范講座

1、企業(yè)經(jīng)營管理法律培訓(xùn)企業(yè)經(jīng)營管理法律培訓(xùn) 企業(yè)法律風(fēng)險防范 理論與實踐理論與實踐2012.22012.2 北京市高朋律師事務(wù)所北京市高朋律師事務(wù)所 高級合伙人高級合伙人 張崢律師張崢律師 地址：中國北京朝陽區(qū)東三環(huán)北路2 號南銀大廈28層 郵編：100027 電話：5924-1188 傳真：5924-1199 /5924-1100E-Mail：關(guān)于企業(yè)法律風(fēng)險防范的三個方面的問題一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 如何識別、理解企業(yè)法律風(fēng)險？二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 如何建立有效控制法律風(fēng)險的企 業(yè)管理制度？三、企業(yè)法律風(fēng)險化解與補救 如何有效應(yīng)對、化解現(xiàn)實發(fā)生的 法律風(fēng)險？ 一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與

2、評估 （一）風(fēng)險與收益的關(guān)系 企業(yè)法律風(fēng)險防范要達(dá)到什么目標(biāo)？一般意義上講，風(fēng)險與收益是共存的，成正比關(guān)系。 一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 高收益 最優(yōu)選擇最優(yōu)選擇 可以選擇可以選擇低風(fēng)險 高風(fēng)險 可以選擇可以選擇 最差選擇最差選擇 低收益一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （二）企業(yè)法律風(fēng)險的分類 1.按照部門法分類 2.按照企業(yè)的運行規(guī)律分類 一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 1.按照部門法分類： 社會關(guān)系的結(jié)構(gòu)圖 隸屬關(guān)系 平等關(guān)系 一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 企業(yè)經(jīng)營過程中需要處理三種最重要的法律關(guān)系，以下三個法律部門可以涵蓋企業(yè)最基本的法律風(fēng)險： （1）企業(yè)內(nèi)部關(guān)系公司法 對于尚未建立現(xiàn)代公司制度的

3、全民所有制企業(yè)仍適用對于尚未建立現(xiàn)代公司制度的全民所有制企業(yè)仍適用 全民所有制工業(yè)企業(yè)法全民所有制工業(yè)企業(yè)法 （2）橫向平等關(guān)系合同法 （3）縱向+橫向關(guān)系勞動法+勞動合同 法 一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （1）企業(yè)內(nèi)部關(guān)系公司法 公司法主要調(diào)整企業(yè)作為獨立的主體的內(nèi)部關(guān)系，即公司治理結(jié)構(gòu)問題。 國有企業(yè)的特殊性： 國有企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對簡單，在股東權(quán)益紛爭、利益分配等方面產(chǎn)生糾紛、引發(fā)法律風(fēng)險的可能性較低。另外國家作為“出資人”與國有企業(yè)之間還存在行政隸屬性關(guān)系，因此可以通過中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法等行政管理型法律來調(diào)整。一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （2）橫向平等關(guān)系合同法 如何理解合同

4、？合同是雙方主體由經(jīng)濟利益的不平衡到趨于平衡，再到新的不平衡的動態(tài)循環(huán)過程。 合同主體之間無法實現(xiàn)真正的平等，合同的簽署是雙方實力對比的真實體現(xiàn)。一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 “我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態(tài)移動，在這種新的社會秩序中，所有這些（權(quán)利義務(wù)）關(guān)系是因“個人”的自由合意而產(chǎn)生的，我們可以說，所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約（From Status to Contract）的運動?！?英 梅因 古代法一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （3）縱向+橫向關(guān)系勞動法+勞動合同法 人力資源問題上的法律風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營過程中面臨的主要法律風(fēng)險之一，通過勞動法律制度加以調(diào)整。

5、 企業(yè)在經(jīng)營過程中，對于員工存在隸屬性的管理關(guān)系，同時又要以平等的地位簽署勞動合同。一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （4）除上述三方面的法律風(fēng)險之外，企業(yè)經(jīng)營過程中還會面臨以下多個方面法律風(fēng)險： 資本運作中的法律風(fēng)險：并購、融資、上市 等； 知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)法律風(fēng)險：商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、 電子商務(wù)領(lǐng)域的域名權(quán)利等； 稅務(wù)方面的法律風(fēng)險。一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 2.按照企業(yè)的運行規(guī)律分類： （1）內(nèi)部風(fēng)險：企業(yè)設(shè)立中的風(fēng)險企業(yè)經(jīng)營 決策的風(fēng)險企業(yè)管理風(fēng)險 （2）外部風(fēng)險：權(quán)利沖突發(fā)生糾紛釀成訴訟，以及外部性因素（不可抗力、法律修改、政策變化、情勢變更）一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 3.經(jīng)營過程中多發(fā)的刑事

6、法律風(fēng)險： （1）危害公共安全類犯罪： 重大責(zé)任事故罪（刑法第134條） 重大勞動安全事故罪（第135條） 大型群眾性活動重大安全事故罪（第136條）一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （2）妨害企業(yè)管理秩序類犯罪： 虛報注冊資本罪（刑法第158條） 虛假出資、抽逃出資罪（第159條） 虛假破產(chǎn)罪（第162條） 非國家工作人員受賄罪（第163條）一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （3）破壞金融管理秩序類犯罪： 高利轉(zhuǎn)貸罪（刑法第175條） 騙取貸款、承兌匯票、金融票證罪（第175條） 集資詐騙罪（第192條） 貸款詐騙罪（第193條）一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 （4）職務(wù)犯罪： 職務(wù)侵占罪（第271條）、挪

7、用資金罪（第272條） 貪污罪（第382條）、挪用公款罪（第384條） 非國家工作人員受賄罪（第163條） 受賄罪（第385條）、單位受賄罪（第387條）一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 4.律師在企業(yè)法律風(fēng)險識別工作中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用 (1)企業(yè)經(jīng)營決策中：及時預(yù)警，分析交易架構(gòu)、交易模式的合法性，為決策提供參考依據(jù)； (2)企業(yè)管理環(huán)節(jié)中：合同審查、修訂，提供及時咨詢，出具法律意見； (3)外部風(fēng)險：負(fù)責(zé)、參與談判，設(shè)計維權(quán)思路，出庭應(yīng)訴； (4)企業(yè)內(nèi)部培訓(xùn)中：負(fù)責(zé)對員工進(jìn)行法律知識培訓(xùn)，及時傳遞法律信息。一、企業(yè)法律風(fēng)險分析與評估 5.如何選擇律師？ 明確以下兩個問題： 第一，內(nèi)部法務(wù)人員與外

8、部律師的關(guān)系 第二，律師作用的局限性二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險控制制度的建立是一項綜合系統(tǒng)工程。 以合同管理制度為例，應(yīng)從以下幾個方面著手：（一）合同簽定前法律風(fēng)險與防范 （二）合同簽訂時的法律風(fēng)險與防范 （三）合同履行中法律風(fēng)險與防范 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（一）合同簽定前法律風(fēng)險與防范 1.簽約前首先要注意的是完善對企業(yè)公章或合同章的保管制度。 企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使沒有企業(yè)法定代表人或者授權(quán)人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，該合同對該企業(yè)即產(chǎn)生法律約束力。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 2.簽約主體資格調(diào)查制度 （1）首先審查簽約對象是

9、否涉及我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格所做限制性規(guī)定，是否涉及沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事的特定業(yè)務(wù)。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （2）審查經(jīng)營范圍是否合法，重點審查對方簽約項目是否違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營和禁止經(jīng)營的規(guī)定。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）法釋（1999）19號 第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 3.簽約主體信用調(diào)查制度 （1）對于重要的簽約，應(yīng)調(diào)查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進(jìn)行

10、實地考察，或者委托專業(yè)調(diào)查機構(gòu)對其資信情況進(jìn)行調(diào)查。主要調(diào)查對方的財產(chǎn)狀況、生產(chǎn)和經(jīng)營能力。 （2）調(diào)查企業(yè)經(jīng)營狀況是否正常，是否能滿足履行合同項目的條件，合同標(biāo)的是否存在爭議或者被司法行政機關(guān)依法查封、扣押、凍結(jié)等，避免簽約后對方履約不能。同時需要注意了解對方的經(jīng)營歷史、客戶評價等商業(yè)信譽情況。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 4.授權(quán)代理制度 （1）授權(quán)代理是企業(yè)經(jīng)營過程中常見的行為，體現(xiàn)為企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同 。 （2）其主要法律風(fēng)險在于可能引發(fā)的無權(quán)代理或表見代理行為 。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理5.代理制度的相關(guān)介紹 （1）代理的分類 代理權(quán)法律效果有權(quán)代理有及

11、于本人表見代理無及于本人狹義的無權(quán)代理無不及于本人二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （2）無權(quán)代理制度： 無權(quán)代理即未經(jīng)授權(quán)而為的行為、超越代理權(quán)的行為和代理權(quán)終止后的行為。 中華人民共和國合同法第四十八條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不對被代理人不發(fā)生效力發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （3）表見代理制度： 中華人民共和國合

12、同法第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（4）避免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況：）避免以下幾種可能構(gòu)成表見代理的情況：企業(yè)對外聲明授予某人代理權(quán)，而實際上并沒有授權(quán)的；知道他人以自己的名義從事經(jīng)濟活動而不做否認(rèn)表示的；將本企業(yè)的公章、合同專用章、以及蓋章的業(yè)務(wù)介紹信和空白合同書交給他人的；授權(quán)委托書中授權(quán)不明的；代理權(quán)消滅后未及時收回授權(quán)委托書的；代理權(quán)消滅后未及時通知第三人的。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （5）最新司法解釋的相關(guān)規(guī)定：）最新司法解釋的相關(guān)規(guī)定： 最高

13、人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)200940號) 四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理表見代理行為12、當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為嚴(yán)格認(rèn)定表見代理

14、行為。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理13、合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)地相信行為人具有代理權(quán)。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合

15、判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）法釋（2009）5號 第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)

16、的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。 第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)追認(rèn)。 第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失代理人追償因代理行為而遭受的損失。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （二）合同簽訂時的法律風(fēng)險與防范 主要應(yīng)注意交付方式條款、付款條款、定金條款、違約條款、爭議管轄條款等重要法律條款的約定中是否存在法律風(fēng)險。 二、企業(yè)

17、法律風(fēng)險控制與管理 1.交付方式條款： 在貨物買賣合同中，交付方式可以影響到運輸方式的選擇與運輸成本的負(fù)擔(dān)。另外，根據(jù)合同法的根據(jù)合同法的基本原理，貨物的風(fēng)險自交付時發(fā)基本原理，貨物的風(fēng)險自交付時發(fā)生轉(zhuǎn)移生轉(zhuǎn)移，因此什么時間視為貨物買賣的交付完成，無論對于買家還是賣家都具有重要的法律意義。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 2.定金條款： 注意定金與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，而非“訂金”。 最高人民法院關(guān)于適用若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制

18、與管理 定金不得超過主合同標(biāo)的額的主合同標(biāo)的額的百分之二十百分之二十；給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。對于對于超過百分之二十的部分超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備不具備定金的性質(zhì)定金的性質(zhì)。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理3.違約責(zé)任條款違約責(zé)任是無過錯責(zé)任。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（1）賠償?shù)难诱梗?賠償實際損失（如，工人薪水、房租、設(shè)備原料購置費）； 賠償可得（預(yù)期）利益損失。（如，利潤）（2）對于“損失”的理解： 人身傷亡：如不能以金錢確定，須依據(jù)侵權(quán)的法律法規(guī)訴訟； 精神損害賠償 ：現(xiàn)行法

19、未規(guī)定。通說認(rèn)為不得以違約之訴請求精神損害賠償。（3）賠償?shù)南拗瓶深A(yù)見性規(guī)則： 可預(yù)見性規(guī)則限制事實上的因果關(guān)系。如，違約給第三人造成的損失違約人難以預(yù)見。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（4）違約金與損害賠償?shù)牟⒋骊P(guān)系 違約金違約金損害賠償金損害賠償金責(zé)任責(zé)任原因原因違約事實發(fā)生違約事實發(fā)生有違約事實且有損害后有違約事實且有損害后果果確定確定時間時間預(yù)先確定違約后責(zé)預(yù)先確定違約后責(zé)任任發(fā)生損害以后確定責(zé)任發(fā)生損害以后確定責(zé)任范圍范圍利弊利弊比較比較數(shù)額比實際損害過高或數(shù)額比實際損害過高或過低，將涉及訴訟過低，將涉及訴訟賠償數(shù)額準(zhǔn)確（利）賠償數(shù)額準(zhǔn)確（利）避免繁瑣的訴訟程避免繁瑣的訴訟程序（利）序（

20、利）計算損失范圍及舉證困計算損失范圍及舉證困難（弊）難（弊）二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （5）中華人民共和國合同法第114條2款 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （6）最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）法釋（2009）5號 第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 第二十九條

21、當(dāng)事人約定的違約金超過造當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （7）最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同）最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)法發(fā)200940號號) 二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題問題5、現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，、現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙民商事合同履行過

22、程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）釋（二）（以下簡稱（以下簡稱合同法解釋（二）合同法解釋（二）第）第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。合理調(diào)整違約金數(shù)

23、額，公平解決違約責(zé)任問題。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理6、在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金放任當(dāng)事人約定過高的違約金。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人

24、締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證主張違約金約

25、定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。（中華人民共和國合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。）二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 例如：目前司法實踐當(dāng)中，給付金錢合同中約定的逾期支付違約金逾期支付違約金比例過高的，給付一方應(yīng)訴時就此提出抗辯的，法院一般將其調(diào)整為同同期銀行貸款利率期銀行貸款利率。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理4.爭議管轄條款（1）仲裁機構(gòu)名稱要寫具體、明確 有的合同在約定仲裁事項時，只是籠統(tǒng)的寫一旦發(fā)生糾紛在甲方（或乙方）所在地仲裁部門解決。這樣的仲裁條款實際上不具有

26、任何法律效力。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時，應(yīng)當(dāng)選定仲裁委員會。所以對仲裁機構(gòu)必須寫具體的名稱，如北京仲裁委員會。如如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確，協(xié)商不事人協(xié)商簽訂補充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄由有管轄權(quán)的法院管轄。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 （2）訴訟管轄地的約定要明確，如未約定管轄則按被告所在地和合同履行地法院管轄，這樣往往會發(fā)生管轄權(quán)爭議。中華人民共和國民事訴訟法第25條，對此做了明確規(guī)定。只有以下五個

27、地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（3）約定管轄常見的錯誤有： 表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； 約定由上述五個地方以外的法院管轄； 約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； 約定違反了專屬管轄的規(guī)定。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理（三） 合同履行中法律風(fēng)險與防范 應(yīng)充分注意合同的法定期限，主要是指企業(yè)因超過法定規(guī)定的期限而喪失合同法規(guī)定的一些法定權(quán)利的行使權(quán)。合同法中有許多法定權(quán)的行使規(guī)定了明確的期限，超過該期

28、限，行使權(quán)即喪失。 因此，企業(yè)合同管理部門應(yīng)定期審核合同備案，一旦發(fā)現(xiàn)問題就及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報，并采取相應(yīng)的補救措施。 建議企業(yè)安排專人負(fù)責(zé)合同管理，并針對每個合同建立以合同履行時間表為索引的合同摘要，以便于合同審核、管理。 二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 1.合同撤銷權(quán)的行使期限 （1）可變更可撤銷合同的五種情形： 重大誤解 顯失公平 欺詐 脅迫 乘人之危二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 2.撤銷權(quán)的消滅事由 （1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年（除斥期間性質(zhì)）一年（除斥期間性質(zhì)）內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； （2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。二、企業(yè)

29、法律風(fēng)險控制與管理 2.無效或被撤銷的合同的效力及其爭議解決條款的效力 （1）自始無效； （2）部分無效的，不影響其他部分 的效力； （3）爭議解決條款的獨立性。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 3.無效或被撤銷的法律后果 （1）返還財產(chǎn)：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還； （2）折價補償：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償； （3）賠償損失：合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，性質(zhì)為締約上的過失責(zé)任。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 4.合同履行中的撤銷權(quán) 中華人民共

30、和國合同法 第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人對債權(quán)人造成損害造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 5.“情勢變更情勢變更” 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）法釋（2009）5號 第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗

31、力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)200940號) 一、慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系1、當(dāng)前市場主體之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價格劇烈波動、市場需求關(guān)系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，對于部分當(dāng)事人在訴訟

32、中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴(yán)格審查。2、人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷。判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無法預(yù)見”的主張，對于涉及石油、焦炭、對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大

33、的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則更要慎重適用情勢變更原則。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 3、人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，諸如尚未達(dá)到異常變動程屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，諸如尚未達(dá)到異常變動程度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。情勢變更是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正

34、常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。4、在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院

35、關(guān)于正確適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知（法2009165號）的要求，嚴(yán)格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）法釋（2009）5號 第十九條 轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。 債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參

36、照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 6.合同履行中的抗辯權(quán) 同時履行抗辯權(quán)：中華人民共和國合同法第六十六條：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！倍?、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 7.先履行抗辯權(quán)：中華人民共和國合同法第六十七條：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！倍?、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 8.不安履行抗辯權(quán)：中華人民共和國合同法第六十八條： “

37、應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！倍?、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)200940號) 六、合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益17、在當(dāng)前情勢下，為敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時保全證據(jù)、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款

38、的，如果有確如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽，以及付款方以自己的行務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第（二）項、第一百零八條、第一百

39、六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理中華人民共和國合同法 第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第六十九條當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。二、企業(yè)法律風(fēng)險控制與管理 第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。 第一百零八條當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 第一百六十七條分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)