芻議獨立的國家證明權(quán)

1、    芻議獨立的國家證明權(quán)                                眾所周知，我國的公證體制正處于不斷深化的改革當(dāng)中，公證制度一方面期望從傳統(tǒng)的行政體制模式中掙脫出來，另一方面又正在探尋著進(jìn)一步前行的道路。公證制度何去何從，一時成為上上

2、下下關(guān)注的焦點問題。包括立法者在內(nèi)，人們對公證制度的蛻變與重塑，皆拿不定主意和立場，甚至有迷茫之感。公證制度的改革提出了國家權(quán)力的構(gòu)成、分化以及行使方式等問題，同時也提出了國家權(quán)力社會化、社會權(quán)力國家化等深層次問題。因此，對公證權(quán)性質(zhì)的研究，不僅有助于人們更加深化地認(rèn)識國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)模式及其轉(zhuǎn)型，甚至也觸及新時代下國家權(quán)力的功能轉(zhuǎn)換問題。與此同時，對公證權(quán)法律屬性的準(zhǔn)確界定，也是建構(gòu)我國科學(xué)合理、運(yùn)作良好的公證制度所必須完成的前提性理論課題。值此公證法頒行之際，本文擬結(jié)合公證法的有關(guān)規(guī)定，就公證權(quán)的獨立性和國家性進(jìn)行初步探討，以期能夠把握我國公證改革的根本方向。  

3、0; 一、公證權(quán)的社會化運(yùn)動及其啟迪    1994年10月，司法部召開了第三次全國公證工作會議，會議肯定了公證處作為市場經(jīng)濟(jì)的中介組織的性質(zhì)，而且強(qiáng)調(diào)還要進(jìn)一步發(fā)揮這種中介組織的服務(wù)功能。此后，我國對公證行業(yè)社會化的呼聲越來越高。    對于公證權(quán)的社會化和“中介組織”定位，不能簡單地理解為市場化?！肮C處社會化”實際上是公證管理體制的重大變化，而不是公證權(quán)的性質(zhì)變化。我國公證機(jī)關(guān)長期以來堅持行政領(lǐng)導(dǎo)模式，是司法行政機(jī)關(guān)的職能部門，而公證制度改革的趨勢是把公證處建成獨立的國家證明機(jī)關(guān)，依法獨立履行法定的國家證明職能。這個過程也是公證

4、機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)脫鉤的過程。隨著行政權(quán)力在公證領(lǐng)域的退出，公證行業(yè)更多體現(xiàn)了非行政性和自治性特點。從脫離行政融入社會這個角度而言，這種趨勢就是公證的“社會化”，但這種社會化是相對于傳統(tǒng)的行政管理模式而言的，是把原本行政機(jī)關(guān)履行的職能交給其他非行政的法定機(jī)構(gòu)行使，并不改變公證的公權(quán)性質(zhì)。因此，公證機(jī)關(guān)社會化，并不意味著國家對公證管理的放松，把公證推向市場自由競爭，相反，國家通過公證法對公證行業(yè)的管理監(jiān)督更加嚴(yán)格規(guī)范，更加體現(xiàn)公證的公權(quán)性質(zhì)，只是管理方式更加科學(xué)先進(jìn)。改制后的公證處，工作程序更加公開、透明，淡化了行政和官方色彩，服務(wù)意識更濃，其優(yōu)勢體現(xiàn)得更加明顯。對群眾而言，非行政的公證活動更加

5、方便和快捷，公證人員的服務(wù)態(tài)度和工作質(zhì)量更加提升，這些既是公證社會化的表現(xiàn)，也是公證體制改革所追求的效果。    可見，目前提出的公證機(jī)構(gòu)社會化的建議，主要是針對長期以來公證依附于行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)實而言。希望通過公證機(jī)關(guān)的獨立和自治，保證其高質(zhì)量地行使公證權(quán)，這無疑是正確的。公證機(jī)關(guān)隸屬于公證處，公證員出于自身利益的考慮，必然不敢或者不能違背上級領(lǐng)導(dǎo)的意志，公證的真實性自然無從保障，從目前暴露出的公證瀆職案例看，幾乎毫無例外地存在行政領(lǐng)導(dǎo)非法干預(yù)操縱的現(xiàn)象，公證與行政機(jī)關(guān)的剝離正是為了更好地行使公證權(quán)。但脫離不是放任，而是公證管理體制的變化，相比較而言，脫離行政領(lǐng)導(dǎo)后

6、的公證機(jī)關(guān)受到的法律約束會更加嚴(yán)格，從公證法的立法傾向看，無論是公證員嚴(yán)格選任，還是公證程序的透明科學(xué)，或者是對公證機(jī)關(guān)賠償責(zé)任的明確設(shè)定，都體現(xiàn)了嚴(yán)格制約的趨勢，只是這種制約直接來源于法律明確而詳細(xì)的規(guī)制，不依賴于其他主體如行政機(jī)關(guān)的意志，更加科學(xué)理性。由此來看，公證改革社會化趨向給我們帶來的啟迪之一便是：公證應(yīng)當(dāng)擺脫對行政的依附，從而走向獨立。    啟迪之二：公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是為社會提供證明服務(wù)的機(jī)構(gòu)，而不是猶如行政機(jī)構(gòu)那樣的管理機(jī)構(gòu)。公證處通過證明活動，能發(fā)揮溝通、穩(wěn)定和預(yù)防糾紛的“市場中介”作用，從這個意義上說，公證機(jī)構(gòu)與諸如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評

7、估事務(wù)所和各種性質(zhì)的行業(yè)協(xié)會等有類似之處。但基于公證權(quán)的法定權(quán)力屬性，公證處和一般的社會中介組織不同。典型的市場中介組織，或者是盈利機(jī)構(gòu)，或者是不具有公共權(quán)力的社會團(tuán)體，法律對它們的成立構(gòu)成以及運(yùn)行程序、行為效力等并沒有規(guī)定。公證機(jī)構(gòu)則不同，它既非營利機(jī)構(gòu)，也不是自愿設(shè)立的，而是具有公共權(quán)力的法律機(jī)構(gòu)。因此，對公證機(jī)構(gòu)是社會“中介服務(wù)”組織的提法，要有個正確認(rèn)識。不能按照市場經(jīng)濟(jì)中一般中介機(jī)構(gòu)的生存規(guī)律來對待公證行業(yè)。一般的中介組織適用優(yōu)勝劣汰規(guī)律，信譽(yù)好的中介組織發(fā)展壯大，信譽(yù)差的被市場淘汰。而公證機(jī)構(gòu)則不能按照市場競爭規(guī)律，由市場來淘汰不合格的公證機(jī)關(guān)。公證權(quán)是國家的法定證明權(quán)力，對它的行

8、使是公證人員的法律義務(wù)和職責(zé)，公證人員對此種權(quán)力既不能自由處置，在行使的過程中也不容許輕率過失，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公證機(jī)關(guān)的社會服務(wù)職能更接近于法定義務(wù)，既不能放棄也不能濫用。    啟迪之三：對公證機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督應(yīng)當(dāng)“社會化”?，F(xiàn)代公證扮演著市場經(jīng)濟(jì)社會信用“守護(hù)神”的角色，“誠實信用”是公證機(jī)構(gòu)取得社會信賴和正常運(yùn)作的基石，法律賦予公證文書以強(qiáng)制效力，正是建立在公證機(jī)關(guān)值得信賴的基礎(chǔ)上。公證質(zhì)量越高，公證的社會功能越明顯，服務(wù)社會的效果就越好。如果公證機(jī)關(guān)缺乏信譽(yù)，時時爆出惡意串通、徇私舞弊的丑聞，公眾將對公證行業(yè)產(chǎn)生懷疑，這對公證制度而言是致命的

9、打擊，公證不僅不會帶來良好的社會效果，反而會成為違法無序的“幫兇”。強(qiáng)化公證的社會服務(wù)功能就是要強(qiáng)化公證的質(zhì)量，而公證的質(zhì)量優(yōu)勢又是建立在對公證行業(yè)嚴(yán)格規(guī)范管理的基礎(chǔ)上的，由此推之，強(qiáng)化法律對公證行業(yè)的監(jiān)管與促進(jìn)其社會服務(wù)功能是完全并行不悖的。換言之，進(jìn)一步發(fā)揮公證處市場中介服務(wù)職能的必經(jīng)之路，就是不斷強(qiáng)化公證的公權(quán)性質(zhì)，嚴(yán)格管理，加強(qiáng)監(jiān)督，保證公證的質(zhì)量。    公證法的出臺，一方面強(qiáng)化了公證機(jī)構(gòu)的社會性，另一方面也加強(qiáng)了法律對公證行業(yè)的嚴(yán)格約束，加重了公證處的法律責(zé)任。這些措施最終目的是提高公證質(zhì)量，推進(jìn)誠信社會的建立。如果把公證“社會化”片面地理解為公證機(jī)構(gòu)

10、更加自由，對公證機(jī)構(gòu)的管制約束更少，推向市場自由競爭，那么公證改革可能走上歧途。被國家授予公證權(quán)的個人和公證機(jī)構(gòu)不得從事以營利為目的的市場經(jīng)濟(jì)活動，只能從事以社會公益為目的的社會活動，故公證機(jī)構(gòu)之間不應(yīng)該、也不能存在由市場價值規(guī)律支配的競爭。公證機(jī)構(gòu)過度市場化，缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)管，必然帶來質(zhì)量下降的缺陷，引發(fā)民眾對公證機(jī)構(gòu)公證公正性的懷疑，而具有可信賴性是公證制度賴以存在的生命線。損害了公眾對公證的信任，也就從根本上破壞了公證制度，最終與法治建設(shè)的目標(biāo)背道而馳。    二、從依附性權(quán)力到獨立性權(quán)力：公證權(quán)的嬗變    公證是相對私證而言

11、的，國家公權(quán)是公證權(quán)的基本屬性，但僅此不足以準(zhǔn)確定位公證權(quán)的性質(zhì)，還需要進(jìn)一步辨析它究竟屬于哪種類型的公權(quán)力，這種類型的公權(quán)力有何特征，與其他公權(quán)力有何區(qū)別，這也就是公證權(quán)的具體性質(zhì)。公證權(quán)的基本屬性和具體性質(zhì)結(jié)合起來才構(gòu)成公證權(quán)性質(zhì)的準(zhǔn)確界定。從歷史上考察，我們可以見到公證權(quán)具有明顯的依附性特征。根據(jù)所依附權(quán)力的性質(zhì)差異，我們可以將依附性的公證權(quán)劃分為司法依附型公證權(quán)和行政依附型公證權(quán)兩種類型來理解。    在歷史上，公證制度最早依附于司法而存在。公證制度與司法歷來存在緊密關(guān)聯(lián)，公證文書的證據(jù)效力和強(qiáng)制執(zhí)行效力都需要借助司法力量，因此，有觀點認(rèn)為，公證是司法制度

12、的組成部分，具有司法權(quán)的屬性，更準(zhǔn)確的說法是一種準(zhǔn)司法權(quán)，其本質(zhì)屬性是依法行使國家證明權(quán)的一種司法性的證明活動。但是，司法權(quán)是法院享有的對糾紛當(dāng)事人的事實和法律主張進(jìn)行判斷，以維護(hù)法律權(quán)威的終局性權(quán)力。司法權(quán)是一種判斷權(quán)，而公證權(quán)則不是對爭議進(jìn)行終局性的判斷，只是對當(dāng)事人沒有爭議的事項進(jìn)行確認(rèn)和證明，和司法權(quán)區(qū)別很大。尤其是，從實踐邏輯看，將公證權(quán)隸屬于司法權(quán)的立法規(guī)制模式也具有不可克服的巨大局限性。因為這樣做不僅增加了法院的負(fù)荷，混淆了法院的職能，同時也軟化了司法對公證的監(jiān)督和制約作用，使公證的錯誤難以得到糾正。    行政體制的公證模式始源于蘇聯(lián)和二戰(zhàn)后成立的

13、社會主義東歐國家。行政體制的公證特點是：1公證處由國家設(shè)立，為國家行政機(jī)關(guān)的組成部分。2公證處的運(yùn)行由國家財政保障。3公證員為國家公務(wù)員，由國家按公務(wù)員統(tǒng)一的行政級別及標(biāo)準(zhǔn)任免。4公證處因過錯給當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失屬國家賠償。我國立法長期以來堅持公證的行政權(quán)性質(zhì)。中華人民共和國公證暫行條例第6條規(guī)定：“公證處受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)”，這就從立法上確定了公證處的行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。實踐中也是公證處設(shè)在司法行政部門，在各個方面接受其領(lǐng)導(dǎo)，不具有獨立性。隨著公證制度在現(xiàn)代社會的功能越來越突出，公證權(quán)行政化引發(fā)的弊端越發(fā)明顯。其結(jié)果便是導(dǎo)致了公證信譽(yù)的急劇下降，公證的合法存在業(yè)已成為疑問。可以說，正是對此弊端的深

14、刻認(rèn)識，公證改革方啟動了步伐，并且有了一個大致的方向或走勢。公證機(jī)構(gòu)改革的一個顯著趨勢就是淡化公證權(quán)的行政色彩，促進(jìn)公證業(yè)務(wù)從司法行政機(jī)關(guān)的剝離和相對獨立。    由此來看，公證權(quán)的依附性立法模式具有矮化甚或取消公證地位的內(nèi)在的固有缺陷。這促使人們不能不轉(zhuǎn)換公證權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的角色思維，探求公證權(quán)的獨立設(shè)置模式。    筆者認(rèn)為，從我國目前的實踐需要出發(fā)，公證權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該是一種獨立的“證明權(quán)”。這種權(quán)力來源于法律的明確授予，不同于傳統(tǒng)的立法、行政和司法權(quán)，公證權(quán)行使的方法和效力都由法律加以規(guī)定。我國現(xiàn)行的公證立法實際上已經(jīng)采納了這

15、種“獨立證明權(quán)”觀點。公證法第2條規(guī)定：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”“證明活動”表明公證權(quán)的內(nèi)容是證明，來源于法律授予，屬于公權(quán)力，不依附于行政權(quán)和司法權(quán)。    公證權(quán)是一種法定權(quán)力或社會權(quán)力，而公證機(jī)構(gòu)作為行使公證權(quán)的主體，又如何定位呢？這就涉及到國家權(quán)力的行使主體問題。    傳統(tǒng)的國家權(quán)力劃分為立法、行政和司法三種，相應(yīng)的由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)行使，這些機(jī)關(guān)稱為國家機(jī)關(guān)。隨著社會進(jìn)步和公權(quán)力的復(fù)雜化，大量非政府的

16、社會組織也承擔(dān)了履行特定公共權(quán)力的職能，這種趨勢可稱為“公權(quán)力的社會化”。如前所述，公權(quán)力包括傳統(tǒng)的行政、立法、司法權(quán)，也包括一些“法定權(quán)力”或“社會權(quán)力”。按照公權(quán)力的類型，能履行公共權(quán)力的非政府機(jī)關(guān)的社會組織可分為行使行政權(quán)的社會組織和行使非行政權(quán)力的社會組織。前者是行政法中的常見現(xiàn)象，即立法把部分行政權(quán)授權(quán)給一些社會組織行使。后者則是把一些不屬于行政權(quán)的法定權(quán)力交給某些特定的社會組織行使。這種社會組織的根本特點就是“依法成立”，其存在的理由就是行使法律授予的特定權(quán)力，這種“因權(quán)力而生，無權(quán)力而滅”的社會組織可以稱為“法定機(jī)構(gòu)”。法定機(jī)構(gòu)是指由法律設(shè)立，依照法律的規(guī)定自我管理、獨立運(yùn)作，不

17、隸屬于立法、行政或司法機(jī)關(guān)，履行一定公共職能的非盈利機(jī)構(gòu)。法定機(jī)構(gòu)是當(dāng)今世界各國常見的現(xiàn)象，“依法設(shè)立”、“獨立運(yùn)作”和“履行公共職能”是其三大特征。公證法第6條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。“依法設(shè)立”和“獨立行使公證職能”表明我國立法者把公證機(jī)構(gòu)界定為法定機(jī)構(gòu)。    法定機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)是公共權(quán)力社會化的趨勢，目前我國存在的諸如仲裁委員會、律師協(xié)會和公證機(jī)構(gòu)等都屬于這里所謂的“法定機(jī)構(gòu)”。在此需要破除一種思維定勢，即認(rèn)為行使公共權(quán)力的必定是國家機(jī)關(guān)?！肮C機(jī)構(gòu)如何定性，要突破舊有的立法、行政、司法的三分法觀

18、點。我們往往一涉及到機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，就習(xí)慣于用黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和企業(yè)的三分法去套，公證機(jī)構(gòu)要通過這個辦法確定自己的身份比較難。其實，隨著社會的發(fā)展，各種類型的社會組織不斷產(chǎn)生，已經(jīng)很難用這種傳統(tǒng)的三分法去區(qū)分了。”“法定機(jī)構(gòu)”的提出，無疑能提供一條新思路。    公證機(jī)構(gòu)的法定機(jī)構(gòu)性質(zhì)，使其與國家機(jī)關(guān)、一般的非政府社會團(tuán)體區(qū)別開來。一方面，公證處與國家機(jī)關(guān)，特別是行政機(jī)關(guān)不同，具有獨立和自治的性質(zhì)。公證處嚴(yán)格按照公證法規(guī)定的程序進(jìn)行財政收支和人事管理，獨立開展業(yè)務(wù)，不受其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)。獨立和自治是現(xiàn)代公證制度的核心靈魂，缺乏了獨立公正，公證處就會重新走回附屬于行

19、政機(jī)關(guān)的老路上去。另一方面，公證處也不是一般的非政府社會團(tuán)體，一般社會團(tuán)體的設(shè)立并非基于法律的規(guī)定，管理也依照內(nèi)部章程行事。公證處從事的證明活動具有法律效力，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)經(jīng)常會出具資信證明，從事類似的證明工作，但這些行為并沒有法律上的程序規(guī)范，也相應(yīng)的缺乏法律效力。    三、公證權(quán)的獨立性：含義演繹    現(xiàn)代公證制度按歷史淵源分為英美公證制度和拉丁公證制度。拉丁公證制度即起源于拉丁語系國家的一種公證制度。這種公證制度不僅通行于歐洲大陸各國，而且也通行于亞洲的日本、中美、南美、中非、西非、北非、東非、以及加拿大的魁

20、北克省和美國的路易斯安娜州，影響十分廣泛。從拉丁公證制度的歷史沿革看，公證從一開始就是從國家權(quán)力中分離出來的公共權(quán)力。根據(jù)大陸法系各國和我國關(guān)于公證的法律規(guī)定，由公證人出具的公證書有推定真實、強(qiáng)制執(zhí)行和法律行為成立的形式要件等法律效力。我國2005年8月28日頒布的公證法也明確了公證文書的上述法律效力。公證文書可以產(chǎn)生強(qiáng)制性的法律后果，這決定了公證權(quán)是一種國家權(quán)力。這種權(quán)力來源于法律的明確規(guī)定，由國家強(qiáng)制力保障實現(xiàn)，屬于“公共權(quán)力”范疇?；诠C權(quán)的公權(quán)屬性，公證員也就成為履行國家職能的公職人員。    國家為何要設(shè)立公證這種公共權(quán)力？這是基于公證制度對建立社會信

21、用體系的重要地位。公證作為一種預(yù)防性的法律制度，其體現(xiàn)的主要社會功能是固定事實，減少爭議，預(yù)防糾紛，以達(dá)到促進(jìn)交易和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)、公民私人財產(chǎn)和公民身份上的權(quán)利和合法利益的目的。堅持公證權(quán)是國家公共權(quán)力的原則，不僅符合公證制度的本質(zhì)屬性，也符合我國公證制度的歷史實踐。    另外，公證是一種收費的社會服務(wù)活動，收費與公共權(quán)力性質(zhì)是否矛盾呢？公證機(jī)關(guān)并非營利機(jī)構(gòu)，而收費是基于公證具有社會服務(wù)性質(zhì)。與政府為社會公眾提供公共產(chǎn)品不一樣，公證人通過自己的勞動，滿足特定當(dāng)事人的需求。由于這種服務(wù)的受益人不是全體社會成員，國家就不應(yīng)承擔(dān)公證人提供服務(wù)所需的費用；又因

22、這種服務(wù)需要借助公證人個人的知識和能力，就無須按照社會化大生產(chǎn)方式進(jìn)行，而應(yīng)像自由職業(yè)者那樣靈活地工作。收費可以節(jié)約國家經(jīng)費開支，同時可以保證公證人工作的獨立性與靈活性，使公證行業(yè)充滿生機(jī)與活力。    對公證權(quán)的獨立證明權(quán)性質(zhì)，可以從以下幾個方面理解：    首先，權(quán)力類型上的可分性是公證權(quán)獨立性的邏輯依據(jù)?，F(xiàn)代政治理論認(rèn)為，國家權(quán)力來源于人民的權(quán)利，人民通過選舉立法代表制定法律，設(shè)立國家機(jī)關(guān)并賦予國家機(jī)關(guān)相應(yīng)的權(quán)力。國家權(quán)力的最終目的是服務(wù)于人民利益，為了更好實現(xiàn)該目的，國家機(jī)關(guān)存在職能上的分工，國家權(quán)力也劃分為不同類型，彼此互相

23、配合又互相監(jiān)督制約。無論是西方的三權(quán)分立還是我國特有的人民代表大會領(lǐng)導(dǎo)下的行政權(quán)和司法權(quán)，都是權(quán)力的配置方式。權(quán)力配置本身只是實現(xiàn)服務(wù)社會和民眾的方式，并非一成不變、不可動搖。隨著國家管理社會的功能日漸繁多，傳統(tǒng)的權(quán)力三分法已經(jīng)不足以完成國家權(quán)力的使命，開始出現(xiàn)了諸多不屬于行政、立法和司法權(quán)能中任何一種，但又能依照法律的授權(quán)履行國家相關(guān)職能的權(quán)力類型。這種權(quán)力可以稱為“法定權(quán)力”。這種法定權(quán)力既可以保留在國家權(quán)力范圍內(nèi)加以塑造，也可以根據(jù)立法的特別授權(quán)加以社會化改造。這種社會化了的國家權(quán)力，具有表征國家權(quán)力發(fā)展走勢的意義。由于這種權(quán)力不適宜由傳統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)行使，行使的主體具有社會組織特點，也有

24、學(xué)者從學(xué)理上稱之為“社會權(quán)力”?？梢?，社會權(quán)力不僅可以來自社會自治的需要，同時也可以來自國家權(quán)力的轉(zhuǎn)換。這種法定權(quán)力屬于公共權(quán)力范疇，和司法權(quán)、行政權(quán)一樣，本質(zhì)仍然是為謀求公共利益，對公共事務(wù)進(jìn)行管理和服務(wù)的公共權(quán)力，只是權(quán)力內(nèi)容和行使方式不同?！胺ǘ?quán)力”的觀點是對國家和社會關(guān)系的認(rèn)識深化，它破除了一種思維定勢，即認(rèn)為只要是國家權(quán)力就一定屬于立法、行政或司法權(quán)的一種。非傳統(tǒng)行政、立法和司法權(quán)的國家權(quán)力類型的出現(xiàn)，是國家治理社會的方式轉(zhuǎn)變，也是現(xiàn)代社會國家與市民社會關(guān)系的演變與進(jìn)化的表現(xiàn)。法定權(quán)力的類型，典型如行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)，負(fù)責(zé)發(fā)放執(zhí)業(yè)牌照，取消執(zhí)業(yè)資格，制定自律準(zhǔn)則等等。另外，仲裁權(quán)也是

25、一種不同于司法權(quán)的法定權(quán)力。    其次，權(quán)力屬性上的證明性，是公證權(quán)獨立性的理論支點。公證權(quán)本質(zhì)上屬于國家證明權(quán)，而證明權(quán)既不同于行政權(quán)，又有別于司法權(quán)，更有異于立法權(quán)，因而是一種獨立的國家權(quán)力。證明是一種社會性活動，在社會各種領(lǐng)域中，證明都普遍存在。當(dāng)人們需要求諸證明活動時，可供選擇的途徑不外乎三種：私人證明、社會證明以及國家證明。國家證明在社會證明制度體系結(jié)構(gòu)中無疑處在金字塔的頂端。國家權(quán)力有大有小，證明在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中并非必然屬性，但它卻可以根據(jù)立法者的需要而在國家權(quán)力構(gòu)成中加以合理的設(shè)定。換而言之，國家可以肩負(fù)起證明的責(zé)任，因此證明權(quán)可以被納入到國家權(quán)力

26、體系之中。我國與大陸法國家一樣，都做出了肯定性的選擇。那么剩余的問題便是：證明權(quán)具有哪些內(nèi)在的特征？是否具有可獨立性？對此稍作分析便不難得出肯定性的結(jié)論，證明權(quán)可以成為一種獨立的國家權(quán)力。證明權(quán)是被動的，與具有主動性的行政權(quán)有異；證明權(quán)也屬于判斷權(quán)，這一點與司法權(quán)類似，但與司法權(quán)不同的是，證明權(quán)不涉及糾紛的化解，而僅是對非訴訟事務(wù)的確認(rèn)。司法權(quán)中固然可以含有對非訴訟事件的處置權(quán)，但在我國，司法權(quán)的純粹化是改革的一個現(xiàn)實需要和必然趨勢，因此將公證權(quán)納入司法權(quán)的構(gòu)成體系顯然不是明智選擇。    再次，功能上的獨特性是公證權(quán)獨立性的現(xiàn)實需求。公證權(quán)的本質(zhì)屬性在于證明權(quán)，

27、而國家證明權(quán)所輻射出來的功能并非其他社會性證明權(quán)或私人性證明權(quán)所能夠比擬的。作為國家證明權(quán)的公證權(quán)，不僅可以根據(jù)當(dāng)事者的意愿固定事實狀態(tài)和民事法律關(guān)系的合法性，尤其是，在立法出現(xiàn)空白或者錯訛之時，公證權(quán)如同司法權(quán)一樣，也可以發(fā)揮其獨有的能動作用。從這個意義上說，公證權(quán)也有造法或法律生成的功能。同時國家證明權(quán)對民事主體的民事活動自治性的結(jié)果予以認(rèn)可，也是對法律秩序的特殊維護(hù)。公證權(quán)所具有的綜合功能，在政府職能正處在轉(zhuǎn)變中的我國現(xiàn)時代，越來越需要其獨立性；惟有公證權(quán)具備獨立性，方能有效地完成公證權(quán)所負(fù)載的諸多功能。    最后，制度上的獨立性是公證權(quán)獨立性的根本保障。

28、公證權(quán)的獨立國家職能屬性，需要獲得包括憲法在內(nèi)的法律體系的認(rèn)可，同時需要建設(shè)一個比較完善的公證法律制度體系。這個公證法律制度體系應(yīng)當(dāng)涵蓋公證機(jī)構(gòu)、公證人員、公證程序、公證監(jiān)督以及公證責(zé)任等方方面面的內(nèi)容。公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是獨立的，它獨立于任何行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和社會團(tuán)體的非法干預(yù)。公證機(jī)構(gòu)實行社會化、自治性的獨立管理機(jī)制，它只對法律負(fù)責(zé)。公證人員屬于特殊的社會公職人員，他既有別于國家公務(wù)員，也不同于自由職業(yè)者。公證程序應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性和科學(xué)性，同時要接受社會各領(lǐng)域的有效監(jiān)督，公證的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公證機(jī)構(gòu)獨立負(fù)擔(dān)，國家不對錯誤的公證結(jié)果承擔(dān)任何賠償責(zé)任?？傊缤瑢徟袡?quán)的獨立行使一樣，公證權(quán)在運(yùn)作的過程中

29、也應(yīng)當(dāng)始終保持其應(yīng)有的獨立品格。    公證權(quán)除了具有獨立性外，它還有專業(yè)性、社會性和受制約性等屬性。這些屬性又反向地補(bǔ)充論證了公證權(quán)的獨立屬性。    “證明”構(gòu)成了證明權(quán)的基本內(nèi)容，具有專業(yè)性，這也是公證權(quán)區(qū)別于行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)鍵所在。公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。這種權(quán)力要求公證人員對當(dāng)事人申請的公證事項進(jìn)行實質(zhì)性審查，具有專業(yè)性。    再次，公證權(quán)具有社會性。公證機(jī)關(guān)不是傳統(tǒng)的國家機(jī)關(guān)，從事公

30、證業(yè)務(wù)的公證員不是公務(wù)員，公證與社會的聯(lián)系更加緊密，公證業(yè)務(wù)具有社會服務(wù)性質(zhì)。這些特點與政府部門的社會管理者職能有顯著區(qū)別。    最后，公證權(quán)必須接受嚴(yán)格的法律制約。公證是國家證明權(quán)，公證文書能產(chǎn)生法律效果。而對任何公共權(quán)力都必須有制約，否則就有被濫用的危險。對公證權(quán)力的制約體現(xiàn)在法律規(guī)制上。公證法主要從公證員選任、監(jiān)管和公證程序以及公證賠償責(zé)任三個方面對公證權(quán)進(jìn)行規(guī)制。第一，在公證員制度上，一方面，提高公證員準(zhǔn)入門檻，保證其業(yè)務(wù)水平；另一方面，規(guī)定公證員職業(yè)規(guī)范和行為準(zhǔn)則，防止其濫用職權(quán)。第二，在公證的程序上，公證書的形成必須服從一些形式上的嚴(yán)格規(guī)定，并具有充

31、分的正式性，防止公證員草率行事或主觀臆斷。立法者旨在通過對形式上的嚴(yán)格性和正式性的要求來保證法律文書和法律行為的形式合法和意圖表達(dá)的真實性。第三，規(guī)定公證的民事法律責(zé)任，對于因公證機(jī)構(gòu)的過錯致使公證文書發(fā)生錯誤，公證機(jī)構(gòu)依據(jù)過錯的程度，承擔(dān)向當(dāng)事人退賠公證費及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。以上三重制約促使公證機(jī)關(guān)和公證員公正謹(jǐn)慎地從事公證業(yè)務(wù)，保證公證文書的質(zhì)量，維系公證權(quán)力的社會威信，充分發(fā)揮公證的各項社會功能。    公證權(quán)長期以來依附于國家行政權(quán)，公證活動也習(xí)慣地被視為行政活動，對公證權(quán)的這種認(rèn)識和界定，妨礙了公證制度的健康發(fā)展，制約了公證職能的有效發(fā)揮。從剛剛頒

32、行的公證法來看，公證權(quán)的獨立性日益明顯化。公證權(quán)的獨立性要求公證權(quán)從行政權(quán)和司法權(quán)等其他各種國家權(quán)力中分化出來，并在此基礎(chǔ)上，按照其固有的屬性和所負(fù)載的功能，在制度上予以獨立設(shè)計。公證權(quán)的獨立性并不意味著公證權(quán)的“公共屬性”以及“國家權(quán)力屬性”的喪失。我國公證制度的改革不能走英美的私證之路，甚至也不能將其完全定位于社會自治的范疇。依循著公證權(quán)的獨立性和國家性，相信我國公證制度和公證體制將會發(fā)揮出前所未有的作用。                 &

33、#160;                                注釋:          張福森：公信力是公證的靈魂，載中國司法2005年第2期。  

34、    目前實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了公證機(jī)關(guān)因過度市場化產(chǎn)生的弊端，參見文曄：公證業(yè)之惑，載新聞周刊2004年6月28日，第32頁。      程春明：法國公證法律制度的基礎(chǔ)理論與實踐，載中國司法2005年第6期。      余光輝：公證法（草案）若干問題的思考，載中國司法2005年第5期。      參見孫萬勝：司法權(quán)的法理之維，法律出版社2002年版，第4頁。  

35、;    王公義：中國公證制度模式選擇，載中國司法2005年第3期。      趙偉、彭云業(yè)：論公證行為可訴性，載中北大學(xué)學(xué)報（社科版）2005年第1期。      非政府機(jī)構(gòu)被授權(quán)行使一定行政職權(quán)是行政法研究的領(lǐng)域，參見姜明安：行政法與行政訴訟法，北京大學(xué)出版社2005年版，第139142頁。目前這些被授權(quán)的組織情況比較復(fù)雜，絕大部分是事業(yè)單位性質(zhì)。      如香港有200多個法定機(jī)構(gòu)，履行社會