新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度的風險及防范

1、新勞動合同法對企業(yè)制定規(guī)章制度的風險及防范即將于 2008年 1月1日起正式施行的新勞動合同法，是我國繼中 華人民共和國勞動法施行后，勞動法領域最重要的一部法律，它的施行預示 著中國勞工管理及人力資源管理合規(guī)化時代的來臨，將對用人單位人力資源管 理理念、工具、方法乃至用人單位的全面經(jīng)營管理勢必產(chǎn)生廣泛而深遠影響。 企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實施基礎，是完成企業(yè)生產(chǎn)任 務的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運行的重要保障，也是企業(yè)文化的重 要組成部分。新勞動合同法對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限 制更趨嚴格。那么，企業(yè)制定規(guī)章制度潛在著哪些風險，形成法律風險的主要 原因何在

2、，應如何規(guī)避或防范這些風險，以便制定出一套行之有效且符合法律 規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動用工管理和人力資源管理風險，已成為企業(yè)必須認 真研究和處理的重要問題。一、企業(yè)制定規(guī)章制度潛在的法律風險 本文所說的企業(yè)規(guī)章制度，有的國家和地區(qū)稱為雇傭規(guī)則、工作規(guī)則或從 業(yè)規(guī)則等，是指用人單位有權部門依照法定內(nèi)容、法定程序制定的涉及到員工 切身利益并在本單位實施的書面的勞動規(guī)范。新勞動合同法第四條規(guī)定， 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行 勞動義務。雖然新勞動合同法賦予了企業(yè)有制定內(nèi)部規(guī)章制度的權利，但 如果企業(yè)不依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容和程序制定內(nèi)部規(guī)章制度，就會失去法律效 力

3、，存在嚴重的法律風險， 企業(yè)也將為此承擔民事賠償、 行政處罰等法律責任。（一）一些規(guī)章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據(jù)的作 用。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九 條明確規(guī)定， 用人單位的規(guī)章制度， 只有通過民主程序制定， 不違反國家法律、 行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同 相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。 否則， 用人單位的規(guī)章制度將會不予適用。（二）企業(yè)可能承擔民事賠償責任。 新勞動合同法第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī) 章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的

4、，應當承擔賠償責任。（三）企業(yè)可能承擔行政責任。 新勞動合同法第八十條規(guī)定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī) 章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的無效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。（四）勞動者可以隨時解除勞動合同。新勞動合同法第 38 條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。（五）企業(yè)失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。企業(yè)制定規(guī)章制度的主要目的是維護企業(yè)日常管理及生產(chǎn)正常秩序，提高 勞動生產(chǎn)率，提升企業(yè)文化內(nèi)涵，創(chuàng)造和諧穩(wěn)定的勞動關系。同時，由于勞動 爭議的復雜多樣，僅靠勞動合同是不夠的，企業(yè)更需借助規(guī)章制度才能處理解 決。因此

5、，作為調(diào)解勞動爭議的重要依據(jù)的企業(yè)規(guī)章制度，在處理勞動爭議時 具有不可替代性。如果制定的規(guī)章制度無效，企業(yè)在處理勞動爭議時將陷于被 動局面，遭受不必要的損失，也失去了企業(yè)抵御勞動爭議風險強有力的手段。二、企業(yè)規(guī)章制度存在法律風險的主要原因新勞動合同法在賦予企業(yè)規(guī)章制度制定權的同時，為了防止企業(yè)權利 的濫用，也規(guī)定了企業(yè)規(guī)章制度制定的法律要求。法律對企業(yè)規(guī)章制度制定的 要求包括兩個方面，一是實體內(nèi)容方面，二是程序方面。企業(yè)一些規(guī)章制度看 似非常詳盡嚴謹，卻在內(nèi)容和程序上與法相悖，是存在法律風險的主要原因。（一）制定主體不適格。 為保證所制定的勞動規(guī)章制度在本單位范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和權威性，勞動 規(guī)

6、章制度制定主體應是用人單位行政系統(tǒng)中處于最高層次、對單位的各個組成 部分和全體職工有權實行全面和統(tǒng)一管理的行政機構，并由其代表用人單位制 定并以用人單位名義頒布實施。用人單位其他管理機構，不具有勞動規(guī)章制度 的制定主體資格，只能參與勞動規(guī)章制度的制定活動。企業(yè)某個部門制定并以 部門名義發(fā)布的規(guī)章制度則存在著法律效力風險。（二）內(nèi)容不合法、不合理。勞動法、新勞動合同法以及最咼人民法院關于勞動爭議案件適 用法律若干問題的解釋都明確規(guī)定企業(yè)制定的規(guī)章制度不得違反國家法律、 行政法規(guī)及政策規(guī)定。這里的“合法”是指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括： 憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治地方依法制定的自治

7、條例和單行 條例，以及關于勞動方面的行政規(guī)章。實踐中，一些單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度 不同程度存在著違法內(nèi)容，有的在工時、休假、加班等方面違反國家規(guī)定的基 本標準；有的規(guī)定員工在勞動合同期間不能結婚生育，上下班要搜身檢查，嚴 重侵犯了公民的基本權利；有的規(guī)定員工入職要交一筆保證金；有的隨意延長 員工工作時間而不發(fā)加班工資等等，這些規(guī)章制度都是無效的。企業(yè)規(guī)章制度除合法外，還應合理。一些法律沒有詳細規(guī)定的內(nèi)容，需要 用人單位在規(guī)章制度中明確、具體規(guī)定。如新勞動合同法第三十九條規(guī)定, 勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度或者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造 成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付

8、經(jīng)濟補償金。但是何謂 “嚴重違章”、“嚴重失職”、“重大損害”，法律沒有做出具體規(guī)定，企業(yè) 應根據(jù)所處的行業(yè)、員工從事的崗位、擔任的職務等具體情況，合理確定員工 行為嚴重與否，把握員工違章和損失的“度”。一般來說，企業(yè)規(guī)章制度不得 違反正常的常規(guī)判斷標準，應為大多數(shù)人所認同。如果這個規(guī)章制度被一個企 業(yè)的大多數(shù)職工認同了，那么就是合理的，如果大多數(shù)人認為不合理，那么這 個規(guī)定就有問題，也就失去了“合理性”。（三）與勞動合同和集體合同相沖突。最咼人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干冋題的解釋（二）第十 六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容 不一致，勞動者請求優(yōu)先適

9、用合同約定的，人民法院應予支持。最高人民法院 的解釋解決了集體合同、勞動合同與企業(yè)規(guī)章制度法律優(yōu)先權問題。實踐中， 企業(yè)總是通過單方面制定規(guī)章制度，單方面變更勞動合同的設定，以增加勞動 者的義務。由于勞動合同的效力高于規(guī)章制度，即使規(guī)章制度由職代會通過， 如果與勞動合同沖突或者不一致，除非勞動者認可，否則無效。（四）違反公序良俗。公共秩序和善良風俗是民法的一個基本原則，滲透到所有法律。新勞動 合同法也貫穿著“公序良俗”基本原則。如果用人單位規(guī)章制度違反公序良 俗，職工可向勞動行政部門主張該規(guī)章制度無效。（五）程序不合法。新勞動合同法第四條規(guī)定，用人單位在制定、修改或決定直接涉及勞 動者切身利益

10、的規(guī)章制度或重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討 論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大 事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡嘞蛴萌藛挝惶岢?，?過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和 重大事項決定公示，或者告知勞動者。該條款較勞動法第四條，最大的發(fā) 展就在于加強了法律對制定、修改或者決定勞動規(guī)章制度的程序規(guī)定。企業(yè)在 制定規(guī)章制度的過程中，必須嚴格履行新勞動合同法規(guī)定的程序要件。只 有經(jīng)過平等協(xié)商、公示或告知勞動者法定程序制定的規(guī)章制度，才具有法律約 束力。否則，企業(yè)規(guī)章制度會因制定程序缺失而無效。三、防范企業(yè)

11、制定規(guī)章制度法律風險的對策建議企業(yè)規(guī)章制度是維持企業(yè)正常運轉、快速發(fā)展的重要保障，具有不可替代 的重要作用。但是規(guī)章制度是把雙刃劍，要依法制定，嚴格執(zhí)行。只有合法有 效并且嚴格執(zhí)行的企業(yè)規(guī)章制度，才能強有力的支撐企業(yè)業(yè)務發(fā)展，有效防范 企業(yè)勞動用工法律風險。否則，規(guī)章制度就將成為企業(yè)管理的障礙。（一）成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用。新勞動合同法賦予了企業(yè)職工代表大會和工會幫助、指導勞動者與用 人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動 者的合法權益；直接涉及勞動者切身利益規(guī)章制度的平等協(xié)商確定權；勞動規(guī) 章制度實施過程中的建議修改權等職權。因此

12、，企業(yè)需建立健全職工代表大會 和工會組織，在制定規(guī)章制度時，要與職工代表大會或工會充分協(xié)商，討論確 定直接涉及勞動者切身利益的內(nèi)容；實施時，要尊重職工個人或代表及工會的 修改建議，完善規(guī)章制度相關內(nèi)容，充分發(fā)揮工會的橋梁和監(jiān)督作用。（二）依法制定，確保合法有效。企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內(nèi)容合法、合理且程序完善， 不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。另外，企業(yè)需注意以 下細節(jié)：1. 企業(yè)要重點注意法律的一些強制性規(guī)定，不得違背。2. 規(guī)章制度中應避免沒有責任的條款。3. 規(guī)章制度中不能規(guī)定本應在合同中約定的事項。雖然新勞動合同法從程序上加大了企業(yè)制定規(guī)章制度的限制，但

13、企業(yè) 仍然享有比較大的自主權。而勞動合同中的事項卻是雙方當事人協(xié)商確定的事 項。因此兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度 的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經(jīng)過協(xié)商 而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的 依據(jù)。4. 明確規(guī)章制度的效力范圍。規(guī)章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效， 適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。（三）嚴格執(zhí)行，依章治企。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺 地依據(jù)完善的規(guī)章制度實施管理，管理才會是行之有效的。企業(yè)職工對規(guī)章制 度的意見經(jīng)常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對違反規(guī)章制度職工處理的標 準并不一致，管理者在實施規(guī)章制度時帶有非常大的人為因素，從而造成職工 對規(guī)章制度的反感。（四）清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新勞動合同法不一致的 內(nèi)容，完善法定程序。規(guī)章制度應及時修改、補充。一是企業(yè)要隨時關注現(xiàn)行法律的修改及新法 律的出臺，修改不合法的內(nèi)容；二是企業(yè)要尊重法律賦予工會或職工在規(guī)章制 度實施過程中的建議修改權，協(xié)商修改相應內(nèi)容；三是企業(yè)要依據(jù)自身發(fā)展及