國有公司含義研究

1、    國有公司含義研究                     關鍵詞: 國有公司/國有股權/國有資產/國有資本             內容提要: 對于國有資本在公司中的比例達到多少才能界定為國有公司，法律沒有明確的規(guī)定，法學界和實務部

2、門存在著分歧。筆者認為國有公司是公司資本全部是國有資本的公司。該定義適合我國的國情，符合我國現(xiàn)有的法律規(guī)定、中共制訂的國有企業(yè)改革的政策依據和有效地實施刑法的需要。                                    &#

3、160;        隨著傳統(tǒng)的國有企業(yè)進行改制，大量地傳統(tǒng)國有企業(yè)改建為公司，“國有公司”的提法在法律法規(guī)中出現(xiàn)的頻率開始越來越高，但到目前為止，法律對國有公司尚無明確的界定。為了有效地管理和保護國有資產，需要明確地界定國有公司的含義。筆者認為要界定國有公司，需從兩個方面來考察。一是從公司中的國有資本的比例方面衡量，即要確定公司中的國有資本達到什么比例才是國有公司；二是從國有資本的層次性方面來衡量，即要確定含有國有法人股的公司是不是國有公司。在本文筆者只探討第一個方面的問題，將另外撰文來探討第二個方面的問題。一、關于國有

4、公司的規(guī)定及其法學界的分歧   1993年11月中共十四屆三中全會通過的關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決議規(guī)定：“具備條件的國有大中型企業(yè)，單一投資主體的可依法改組為獨資公司，多個投資主體的可依法改組為有限責任公司或股份有限公司。上市的股份有限公司，只能是少數(shù)，必須經過嚴格審定。國有股權在公司中占有多少份額比較合適，可按不同產業(yè)和股權分散程度區(qū)別處理。生產某些特殊產品的公司和軍工企業(yè)應由國家獨資經營，支柱產業(yè)和基礎產業(yè)中的骨干企業(yè)，國家要控股并吸收非國有資金入股，以擴大國有經濟的主導作用和影響范圍。”從字面上來看，該決議沒有規(guī)定國有資本占到什么比例的公司是國有公司。

5、該決議只是從投資主體的人數(shù)上規(guī)定，單一投資主體的國有大中型企業(yè)可依法改組為獨資公司，多個投資主體的國有大中型企業(yè)可依法改組為有限責任公司或股份有限公司，該決議將獨資公司、有限責任公司和股份有限責任公司并列。1993年12月第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過的中華人民共和國公司法所規(guī)定的公司類型是有限責任公司和股份有限責任公司，在第二章有限責任公司的設立而后組織機構的第三節(jié)規(guī)定了國有獨資公司，將國有獨資公司界定為國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。公司法的規(guī)定和關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決議略有不同，決議是將獨資公司、有限責任公司和股份有限責任

6、公司并列，而公司法是將獨資公司作為有限責任公司的一種。而且，公司法明確的將國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司稱為國有獨資公司。但公司法也沒有對國有公司進行界定。兩個及兩個以上的國家授權投資的機構或者國家授權的部門投資設立的有限責任公司是不是國有公司？國家授權投資的機構或者國家授權的部門出資在有限責任公司和股份有限責任公司中占絕對控股地位的公司是不是國有公司？國家授權投資的機構或者國家授權的部門出資在有限責任公司和股份有限責任公司中占相對控股地位的公司是不是國有公司？國家授權投資的機構或者國家授權的部門出資在有限責任公司和股份有限責任公司中不占控股地位的公司是不是國有

7、公司？對這樣一些問題，公司法沒有給出答案。1994年11月原國家國有資產管理局和國家經濟體制改革委員會頒布的股份有限公司國有股權管理暫行辦法界定了國有資本形成的國有股權。該暫行辦法第二條規(guī)定國有股權分為國家股和國有法人股。國家股是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該機構或部門持有的股份。國有法人股是指具有法人資格的國有企業(yè)、事業(yè)及其他單位以其依法占用的法人資產向獨立于自己的股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該國有企業(yè)或事業(yè)及其他單位持有的股份。該暫行辦法沒有明確地規(guī)定什么公司是國有公司。但通過對該暫

8、行辦法第8條第一項第三款和第二項第二款規(guī)定進行分析，該暫行辦法認為國有資本占控股地位的公司就是國有公司。第八條第一項第三款規(guī)定：國有法人單位（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）所擁有的企業(yè)，包括產權關系經過界定和確認的國有企業(yè)（集團公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）及其下屬企業(yè)，以全部或部分資產改建為股份公司，進入股份公司的凈資產折成的股份界定為國有法人股。第8條第二項第二款規(guī)定：國有企業(yè)（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）或國有企業(yè)（集團公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）以其依法占用的法人資產直接向新設立的股份公司投資入

9、股形成的股份界定為國有法人股。這兩款明確規(guī)定國有集團公司的控股子公司以全部或部分資產改建為股份公司，進入股份公司的凈資產折成的股份界定為國有法人股，以其依法占用的法人資產直接向新設立的股份公司投資入股形成的股份界定為國有法人股。也就是說，該辦法明確規(guī)定國有資本控股的公司是具有法人資格的國有公司。而且根據該暫行辦法第11條的規(guī)定，該暫行辦法認為只要國有資本在公司中處于控股地位，包括絕對控股和相對控股，該公司就是國有公司。第11條規(guī)定：國有企業(yè)進行股份制改組，要按在股份制試點工作中貫徹國家產業(yè)政策若干問題的暫行規(guī)定，保證國家股或國有法人股（該國有法人單位應為國有獨資企業(yè)或國有獨資公司）的控股地位。

10、國有股權控股分為絕對控股和相對控股。絕對控股是指國有股權持股比例占以上（不含）；相對控股是指國有股權持股比例高于低于，但因股權分散，國家對股份公司具有控制性影響。通過以上分析，可以得出一個結論：該暫行辦法認為國有資本處于相對控股和絕對控股地位的公司是國有公司。1997年3月第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂后的中華人民共和國刑法采用了國有公司這個術語，在第165條、166條、167條、168條、169條、183條、184條、185條、190條、271條、272條、382條、383條、387條、391條、396條規(guī)定的犯罪中涉及國有公司本身、國有公司中的工作人員及其受國有公司委派到非國有公司等

11、單位中從事公務的人員。為了準確地定罪量刑，就必須明確規(guī)定什么樣的公司是國有公司。令人遺憾的是刑法沒有明確規(guī)定什么樣的公司是國有公司，導致學者和實務部門對國有公司的內涵和范圍產生了爭議。出現(xiàn)了三種觀點。第一種是國有全資說，認為只有當公司的資本全部是國有資本時，該公司才是國有公司。國有資本如果只是處于控股或參股的地位，該公司不是國有公司。第二種是國有控股說，認為國有資本在公司中處于控股以上地位時，該公司就是國有公司。該說對國有資本的控股地位的要求不同，又可以分為兩種不同的觀點。其一是絕對控股說，認為只有當國有資本在公司中的比例達到50%以上時，該公司才是國有公司。其二是相對控股說，認為不一定非要國

12、有資本在公司中的比例達到50%以上，根據不同公司的股權分布情況，只要國有資本在公司中處于控股地位，該公司就屬于國有公司。第三種是國有參股說，認為只要公司中有國有資本，該公司就是國有資本。為了統(tǒng)一意見和規(guī)范刑法的適用，年月日最高人民法院審判委員會第次會議通過了最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復，該批復規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應當依照刑法第

13、二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰?！痹撆鷱碗m然沒有明確地規(guī)定國有資本達到什么比例的公司是國有公司，但分析該批復的內容，我們可以明確的得出一個結論：最高人民法院采納的是國有全資說。因為該批復認為在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。也就是說，國有資本控股、參股的股份有限公司不是國有公司。如果國有資本控股、參股的股份有限公司是國有公司，從事管理工作的人員都屬于國家工作人員，應當依照刑法第382條和383條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。年月27日國務院頒布并開始實施的企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例

14、采用了國有獨資公司、國有控股公司和國有參股公司三個概念，沒有明確規(guī)定國有控股公司和國有參股公司是不是國有公司。2003年9月9日由國務院國有資產監(jiān)督管理委員會頒布并實施的國有企業(yè)清產核資辦法也沒有明確地界定國有公司，從其規(guī)定來看，該辦法認為國有控股公司是國有公司。該辦法第十六條規(guī)定：“所出資企業(yè)由于國有產權轉讓、出售等發(fā)生控股權轉移等產權重大變動需要開展清產核資的，由同級國有資產監(jiān)督管理機構組織實施并負責委托社會中介機構?！边@條明確規(guī)定國有股權占控股地位的公司是國有企業(yè)，當國有股權轉讓、出售而導致控股權轉移時，由同級國有資產監(jiān)督管理機構組織實施并負責委托社會中介機構進行清產核資。通過以上分析，

15、我們可以得知，法律沒有明確的規(guī)定國有資本達到什么比例的公司是國有公司，最高人民法院的司法解釋和行政機關的行政規(guī)章的規(guī)定不一致，學者的觀點也不一致。二、國有公司應當界定為所有資本都是國有資本的公司。持國有參股說的學者筆者認為在我國目前現(xiàn)階段應當贊同國有全資說。理由如下：（1）將國有資本達到多少比例的公司界定為國有公司，這是一個價值判斷問題，而不是一個科學問題。西方國家一般采用的是國有控股說，有的采用的是絕對控股說，如韓國。韓國1984年頒行的國有企業(yè)管理法第2條明文規(guī)定，國有企業(yè)包括政府投資和“政府投資達到或超過50%的企業(yè)”。有的采用相對控股說，如德國和美國。德國財政統(tǒng)計上將公共機構（聯(lián)邦、州

16、、鎮(zhèn)等各級政府）擁有資本或多數(shù)投票權的企業(yè)劃為公共企業(yè)，把政府參股達25%以上，其他股東均為小股東的大企業(yè)，視為國有企業(yè)。美國1935年頒布的公用事業(yè)控股公司法規(guī)定，當國有資本在一個公司中占到10%的時候，該公司就可以稱為國有公司。贊同國有控股說的學者以此為依據，認為國有資本在公司中處于控股地位的公司應當界定為國有公司，是國際慣例，我國也應當遵守。筆者認為這條理由是不成立的。第一，不同的國家，根據本國不同的歷史文化傳統(tǒng)以及具體的國情，對國有公司中國有資本所占比例的要求是不同的。美國的股權分布最分散，所以，美國規(guī)定的比例最低，而德國和韓國的股權分布相對要集中一些，所以，德國和韓國規(guī)定的比例要高一

17、些。在有的國家被認為是國有公司，而在另外一個國家卻被認為是私營公司。第二，中國和西方發(fā)達國家的社會性質和國有資產狀況不同。西方國家是以私有制為主體，國有資產在社會總資產中所占的比例比較低，再加上20世紀80年代以來席卷全球的私有化運動的影響，西方國家的許多國有公司中的國有股權紛紛被賣給了私人。所以，西方國家根據本國的國情，為了控制一定數(shù)量的公司，以滿足國家利益的需要，采用了國有控股說。而中國是以公有制為主的社會主義國家，國有資產在社會總資產中所占比例比較高，有國有資本存在的公司的數(shù)量比較多，隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，需要界定為國有公司的數(shù)量應當不斷減少。采用國有全資說，有利于減少國有

18、公司的數(shù)量，完善社會主義市場經濟體制，也有利于國有資產監(jiān)管部門有效地進行監(jiān)管。第三，中國和西方發(fā)達國家的文化傳統(tǒng)不同。西方國家在“私有財產神圣不可侵犯”原則的支配下，通常不區(qū)分公共財產或私人財產，而統(tǒng)稱為他人財產，即使偶有區(qū)分，也并未予以特殊的保護，所以，西方國家采用國有控股說，不會影響其刑法的實施，也不會影響國有資產的保護。而我國現(xiàn)在的傳統(tǒng)是將國有財產等公共財產和私人財產嚴格區(qū)別開來，長期的傳統(tǒng)的國有企業(yè)制度使人們形成了一種觀念：企業(yè)的全部財產都是來源于國家的企業(yè)是國有企業(yè)。在傳統(tǒng)的國有企業(yè)實行公司制改造后，如果公司的財產里有來源于個人或外資時，因為公司的財產并不是只來源于國家，它不能被稱為

19、國有公司。（2）從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，采用的是國有全資說。2003年5月出臺并實施的企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例是將國有獨資公司和國有控股公司以及國有參股公司相并列的，并沒有將國有控股公司和國有參股公司界定為國有公司。這樣一種界定和公司法的規(guī)定是相一致的。1993年頒布的公司法規(guī)定的公司類型只有有限責任公司和股份有限責任兩種，而將國有獨資公司規(guī)定在有限責任公司的范疇類，也就是說，立法者認為，如果不是國有獨資的公司，就不能稱為國有公司。不過，需要指出的是：公司法的規(guī)定存在不完善的地方，因為它留下了疑問。由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司是不是國有公司？以及國有投資主體

20、發(fā)起設立的股份有限公司是不是國有公司？公司法沒有明確的答案。按照國有全資說，這兩種公司也應當是國有公司。也就是說，國有獨資公司只是國有公司中的一種。年月日第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過的中華人民共和國審計法第三章關于審計機關職責的規(guī)定中就明確地將國有企業(yè)和國有資產占控股地位或者主導地位的企業(yè)區(qū)分開來了。第20條和第21條是關于審計機關對國有企業(yè)的審計職責的規(guī)定。第20條規(guī)定：“審計機關對國有企業(yè)的資產、負債、損益，進行審計監(jiān)督?！钡?1條規(guī)定：“審計機關對與國計民生有重大關系的國有企業(yè)、接受財政補貼較多或者虧損數(shù)額較大的國有企業(yè)，以及國務院和本級地方人民政府指定的其他國有企業(yè)，

21、應當有計劃地定期進行審計。”而第22條關于審計機關對國有資產占控股地位或者主導地位的企業(yè)的審計職責的規(guī)定。第22條規(guī)定：“對國有資產占控股地位或者主導地位的企業(yè)的審計監(jiān)督，由國務院規(guī)定。”1997年10月21日國務院頒布的中華人民共和國審計法實施條例第20條規(guī)定：“審計機關對國有資產占控股地位或者主導地位的下列企業(yè)，依法進行審計監(jiān)督：（一）國有資本占企業(yè)資本總額的百分之五十以上的企業(yè)；（二）國有資本占企業(yè)資本總額的比例不足百分之五十，但是國有資產投資者實質上擁有控制權的企業(yè)?！?#160;       贊同國有控股說的學者依

22、據審計法第22條規(guī)定認為國有資本占控股地位的公司是國有公司的是不能成立的。（3）符合中共制訂的國有企業(yè)改革的政策依據。中國共產黨第十六次全國代表大會的報告指出：“要深化國有企業(yè)改革，進一步探索公有制特別是國有制的多種實現(xiàn)形式，大力推進企業(yè)的體制、技術和管理創(chuàng)新。除極少數(shù)必須由國家獨資經營的企業(yè)外，積極推行股份制，發(fā)展混合所有制經濟。實行投資主體多元化，重要的企業(yè)由國家控股。”這一段話清楚地告訴我們，股份制經濟是混合所有制經濟，國有企業(yè)進行股份制改造，可以是國有經濟和非公有制經濟混合，也可以是國有經濟和集體經濟混合，改造后的企業(yè)就不再是國有制的國有企業(yè)了，而是實現(xiàn)國有制的一種形式的多種所有制混合

23、的企業(yè)了。中國共產黨第十六屆三中全會的報告進一步指出：“要適應經濟市場化不斷發(fā)展的趨勢，進一步增強公有制經濟的活力，大力發(fā)展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經濟，實現(xiàn)投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現(xiàn)形式。”（4）符合有效地實施刑法的需要。第一，保證刑法實施的連貫性和一致性。在公司法出臺前，最高人民法院和最高人民檢察院1989年11月6日發(fā)布的關于執(zhí)行關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定若干問題的解答的第一部分“關于貪污罪的幾個問題”的規(guī)定中對“其他經手、管理公共財物的人員”有一個界定，包括以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎的股份制企業(yè)中經手、管理財物的人員，中方是全民所有

24、制或集體所有制企業(yè)性質的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)中經手、管理財物的人員。該解釋明確地將國有資本參股的股份制公司中經手、管理財物的人員不作為國有企業(yè)中從事公務的人員即國家工作人員看待，從這個規(guī)定可以得出一個明確的結論：公司的資本全部是國有資本的公司才是國有公司，國有資本控股或參股的公司不是國有公司。在公司法出臺后修改了的新刑法雖然不再將國有公司、企業(yè)中從事公務的人員作為國家工作人員了，但將其作為準國家工作人員，按照國家工作人員來定罪量刑，所以，是否是國有公司，關系到在其中從事公務的工作人員適用的罪名和刑罰。將國有公司界定為資本全部是國有資本的公司可以保證刑法實施的連貫性和一致性。正是考

25、慮到這一點，最高人民法院2001年的司法解釋認為國有資本控股、參股的股份有限公司不是國有公司。第二，有利于消除刑法實施中的混亂性。只有當公司的資本全部是國有資本時，該公司才是國有公司，該公司中從事公務的人員才是準國家工作人員，這個判斷標準是一清二楚的，不會引起爭議，也不會造成不公平的結果。如果采用絕對控股說，從形式上可以消除混亂，當國有資本在公司中的比例達到50%以上時，該公司才是國有公司，判斷是否是國有公司的標準是清楚的，有利于公安局、檢察院和法院適用刑法。但在實質上不能消除混亂，因為在股權分散的情況下，國有公司不需要控制50%就可以控制公司，此時，該公司和國有資本占50%以上的公司沒有本質

26、上的區(qū)別，都是由國有資本控制，結果一個是非國有公司，另外一個是國有公司，造成一個公司中從事公務的人員不是準國家工作人員，另外一個是，形成實質上的不公平。如果采用相對控股說，在一定程度上可以消除實質上的混亂，但無法消除形式上的混亂。當國有資本少于50%時，對于國有資本是否處于控股地位，只能進行個案分析了。這就會引發(fā)爭議。對于控股地位的判斷沒有一個明確的標準，不同的人在個案中就會有不同的結論。第三，體現(xiàn)了刑法實施中的謙抑性。我國是以公有制為主的社會主義國家，為了有效地保護公共財產，特別是國有財產不受侵害，刑法中對侵害國有財產和侵害私人財產的行為設定了不同的罪名和刑事責任，對侵害國有財產的貪污罪、挪用公款罪等罪設定的刑事責任比同類型的侵害私人財產的職務侵占罪等罪的刑事責任要嚴厲。在全國人民代表大會沒有對國有公司作出明確的立法解釋之前，將國有公司界定為資本全部是國有資本的公司，從而將國有資本處于控股地位的股份有限公司和有限責任公司排除在國有公司之外，有利于縮小涉及國有公司的貪污罪、挪用公款罪等罪名的主體范圍，從而使在國有資本處于控股地位的股份有限公司和有限責任公司中從事公務的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)委派從事公務的人員以外，不承擔涉及國有公司的貪污罪、挪用公款罪等罪的刑事責任，減少了刑事責任嚴厲的涉及國有公司的貪污罪、挪用公款罪等罪的適用。