司法考試民法客觀題卷答案及解析二

1、司法考試民法客觀題卷答案及解析（二）2018 年法律職業(yè)資格考試客觀題于 9 月 22 日開始考試，備考 時間已經(jīng)進(jìn)入百日倒計時， 各位考生抓緊時間復(fù)習(xí)， 不熟悉計算 機(jī)化考試的學(xué)生， 也要開始適應(yīng)電腦答題了， 希律法考整理了客 觀題考試民法模擬測試，供大家復(fù)習(xí)。一、單項選擇題 1下列哪一情形構(gòu)成無權(quán)代理？A. 甲冒用乙的姓名從某雜志社領(lǐng)取乙的論文稿酬據(jù)為己有B. 某公司董事長超越權(quán)限以本公司名義為他人提供擔(dān)保C. 劉某受同學(xué)周某之托冒充丁某參加求職面試D關(guān)某代收某推銷員謊稱關(guān)某的鄰居李某訂購的保健品并代 為付款【答案】 D【考點】 無權(quán)代理的概念【解析】A項：無權(quán)代理是指本身沒有代理權(quán)但是以

2、他人的名 義所實施的， 其效果歸屬于他人的行為。 本題中甲冒用乙的姓名 實施行為， 但目的確實為了據(jù)為己有， 因此不符合無權(quán)代理的條 件，故此項錯誤。B項：首先，公司的董事長并非公司的代理人， 而是公司的代 表人，代表人代表公司時，其人格被法人所吸收，代表人的行為 即是法人的行為，此時就不存在代理的了，故此項錯誤。C項：民法總則第161條規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。 依照法律規(guī)定、 當(dāng)事人約定或者民事法律行 為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。 ” 此項當(dāng)中的求職面試明顯必須由本人親自實施， 不可以由他人代 理，因此也不存在無權(quán)代理，此項錯誤。D 項：此項

3、中關(guān)某沒有得到授權(quán)， 同時又以李某的名義為其代 收貨物并付款，屬于無權(quán)代理，故此項正確。2甲以正常速度駕駛汽車（已投保）途中，突遇行人乙在非 人行道處橫穿公路，甲緊急剎車，但仍將其撞傷。保險公司在機(jī) 動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額內(nèi)對乙支付保險金后， 乙尚有 一部分損害未獲賠償。 對于這部分損害賠償費用的承擔(dān)問題， 下 列哪一種說法是正確的？A. 由保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任B. 由乙自行承擔(dān)C. 由甲承擔(dān)部分賠償責(zé)任D. 由甲承擔(dān)全部賠償責(zé)任【答案】 C【考點】 機(jī)動車交通事故的損害賠償【解析】道路交通安全法第 76 條規(guī)定：“機(jī)動車發(fā)生交通 事故造成人身傷亡、 財產(chǎn)損失的， 由保險公司在機(jī)動車第

4、三者責(zé) 任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償； 不足的部分， 按照下列規(guī) 定承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）機(jī)動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯 的一方承擔(dān)賠償責(zé)任； 雙方都有過錯的， 按照各自過錯的比例分 擔(dān)責(zé)任。（二）機(jī)動車與非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事 故，非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人沒有過錯的，由機(jī)動車一方承擔(dān)賠償 責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯的，根據(jù)過錯程 度適當(dāng)減輕機(jī)動車一方的賠償責(zé)任； 機(jī)動車一方?jīng)]有過錯的， 承 擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。 交通事故的損失是由非機(jī)動車駕 駛?cè)?、行人故意碰撞機(jī)動車造成的， 機(jī)動車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。 本案中行人乙在非人行道處橫穿馬路，存在過錯，但并非

5、故意， 因此 C 項表述符合題意。3甲公司向乙公司轉(zhuǎn)讓了一項技術(shù)秘密。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行 完畢后，經(jīng)查該技術(shù)秘密是甲公司通過不正當(dāng)手段從丙公司獲得 的，但乙公司對此并不知情，且支付了合理對價。下列哪一表述 是正確的？A. 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效，但甲公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任B. 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同無效，甲公司和乙公司應(yīng)向丙公司承擔(dān)連帶責(zé)任C. 乙公司可在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng) 向丙公司支付合理的使用費D. 乙公司有權(quán)要求甲公司返還其支付的對價，但不能要求甲 公司賠償其因此受到的損失【答案】 C【考點】 技術(shù)合同【解析】合同法第 329 條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)

6、成果的技術(shù)合同無效。 ”技術(shù)合同解釋 第 12 條規(guī)定：“根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定， 侵害他人技 術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后， 除法律、 行政法規(guī)另有規(guī)定的 以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時的范圍 內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密， 但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費并承 擔(dān)保密義務(wù)。 當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另 一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的， 屬于共同侵權(quán)， 人民法院 應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)， 因此取得技術(shù)秘 密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。 ”甲、乙之間的技術(shù)合同 無效，A項錯誤。乙公司為善意，故其無須承擔(dān)連帶責(zé)任。B項錯誤。根據(jù)前述法條

7、規(guī)定， 乙公司可在其取得時的范圍內(nèi)繼續(xù)使 用該技術(shù)秘密，但應(yīng)向丙公司支付合理的使用費。C項正確。合同無效后， 乙公司有權(quán)要求甲公司返還其支付的對價， 并可以要 求甲公司賠償其因此受到的損失。故 D項錯誤。4物權(quán)人在其權(quán)利的實現(xiàn)上遇有某種妨害時，有權(quán)請求造成 妨害事由發(fā)生的人排除此等妨害， 稱為物權(quán)請求權(quán)。 關(guān)于物權(quán)請 求權(quán)，下列哪一表述是錯誤的？A. 是獨立于物權(quán)的一種行為請求權(quán)B. 可以適用債權(quán)的有關(guān)規(guī)定C. 不能與物權(quán)分離而單獨存在D. 須依訴訟的方式進(jìn)行答案】 D【解析】A選項，物權(quán)請求權(quán)是在物權(quán)受到妨害時物權(quán)人請求特定的人為特定行為的權(quán)利，不以對物權(quán)標(biāo)的物的支配為內(nèi)容， 物權(quán)是指對物的

8、占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因此，物權(quán)請 求權(quán)是獨立于物權(quán)的一種行為請求權(quán)。 A 項正確不應(yīng)選。B 選項，物權(quán)的保護(hù)方法包括確認(rèn)產(chǎn)權(quán)、 返還原物、恢復(fù)原狀、 排除妨礙、損害賠償。其中損害賠償就是債權(quán)的保護(hù)方法，因此 物權(quán)請求權(quán)可以適用債權(quán)的有關(guān)規(guī)定，例如債的履行及轉(zhuǎn)讓。 B 項正確不應(yīng)選。C選項，物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的派生， 是以物權(quán)為基礎(chǔ)的，不能 與物權(quán)分離而單獨存在。C項正確不應(yīng)選。D項，物權(quán)法第三十二條規(guī)定，物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人 可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。因此，物權(quán)人在 其物權(quán)受到侵害時， 也可以直接向侵害人提出請求， 物權(quán)請求權(quán) 并非必須依訴訟的方式進(jìn)行。 D項錯誤應(yīng)選

9、。二、多項選擇題5張某和柳某婚后開了一家美發(fā)店， 由柳某經(jīng)營。二人自 2005 年 6 月起分居， 張某于 2005年 12 月向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V離婚。 審理 中查明，柳某曾于 2005 年 9 月向他人借款 2 萬元用于美發(fā)店的 經(jīng)營。下列哪些選項是正確的？A. 該美發(fā)店屬于夫妻共同財產(chǎn)B. 該債務(wù)是夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以共同財產(chǎn)清償C. 該債務(wù)是夫妻共同債務(wù)，張某應(yīng)承擔(dān)一半的清償責(zé)任D. 該債務(wù)系二人分居之后所負(fù)，不是用于夫妻共同生活，應(yīng) 由柳某獨自承擔(dān)清償責(zé)任【答案】【考點】 夫妻財產(chǎn)【解析】 本題考查夫妻財產(chǎn)。在法定夫妻財產(chǎn)制下，我國采 取婚后所得共同制， 所以張某和柳某二人婚后所開的美發(fā)店屬

10、于 夫妻共同財產(chǎn)，A正確。根據(jù)婚姻法司法解釋（二） 第 24 條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻 關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的， 應(yīng)當(dāng)按 夫妻共同債務(wù)處理。 但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約 定為個人債務(wù)， 或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情 形的除外?！备鶕?jù)題意可知，柳某借款用于美發(fā)店的經(jīng)營，所以 該債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，D錯誤。根據(jù)婚姻法第 41 條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活 所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各 自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”B正確。C錯誤。6甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為 甲研

11、究所開發(fā)一套軟件。 3 個月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果， 甲研究所未按約定支付報酬。 由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬， 雙 方發(fā)生爭執(zhí)。下列哪些選項是正確的？A. 申請專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報酬B. 申請專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報酬C. 如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先 受讓的權(quán)利D. 如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費實施該專利【答案】【考點】 委托開發(fā)的發(fā)明權(quán)益歸屬【解析】 根據(jù)合同法第 339 條規(guī)定：委托開發(fā)完成的發(fā) 明創(chuàng)造， 除當(dāng)事人另有約定的以外， 申請專利的權(quán)利屬于研究開 發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利。 研究

12、開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的， 委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓 的權(quán)利。甲研究所委托劉某開發(fā)，支付報酬是合同義務(wù)，劉某作 為開發(fā)人，權(quán)利歸屬于劉某，故A錯誤，B正確。根據(jù)上述規(guī)定， 也正確。7甲根據(jù)乙的選擇，向丙購買了 1臺大型設(shè)備。出租給乙使 用。乙在該設(shè)備安裝完畢后，發(fā)現(xiàn)不能正常運行。下列哪些判斷 是正確的？A. 乙可以基干設(shè)備質(zhì)量瑕疵而直接向丙索賠B. 甲不對乙承擔(dān)違約責(zé)任C. 乙應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金D 租賃期滿后由乙取得該設(shè)備的所有權(quán)【答案】【解析】A選項，根據(jù)合同法第 240條：“出租人、出賣 人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人 行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出

13、租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。 ” 之規(guī)定可知，承租人乙可以直接向出賣人丙索賠， A 選項正確。選項，根據(jù)合同法第 244 條：“租賃物不符合約定或者不 符合使用目的的， 出租人不承擔(dān)責(zé)任， 但承租人依賴出租人的技 能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。 ”以及第 248 條：“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期 限內(nèi)仍不支付租金的， 出租人可以要求支付全部租金； 也可以解 除合同，收回租賃物。 ”之規(guī)定可知，租賃物不符合約定或者不 符合使用目的的， 出租人甲不承擔(dān)責(zé)任， 但承租人乙應(yīng)當(dāng)按照約 定支付租金。選項正確。D選項，根據(jù)合同法第 250條：“出租人和承租人可以約 定租賃期間屆滿租

14、賃物的歸屬。 對租賃物的歸屬沒有約定或者約 定不明確， 依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的， 租賃物的 所有權(quán)歸出租人。 ”之規(guī)定可知，甲乙之間對大型設(shè)備的歸屬沒 有約定，所以租賃期屆滿后應(yīng)當(dāng)歸出租人甲所有，D選項錯誤。8甲以自有房屋向乙銀行抵押借款，辦理了抵押登記。丙因 甲欠錢不還，強(qiáng)行進(jìn)入該房屋居住。借款到期后，甲無力償還債 務(wù)。該房屋由于丙的非法居住，難以拍賣，甲怠于行使對丙的返 還請求權(quán)。乙銀行可以行使下列哪些權(quán)利？A. 請求甲行使對丙的返還請求權(quán)，防止抵押財產(chǎn)價值的減少B. 請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己C. 可以代位行使對丙的返還請求權(quán)D. 可以依據(jù)抵押權(quán)直接對丙行使返還請求

15、權(quán)【答案】【考點】 抵押權(quán)保全請求權(quán)【解析】物權(quán)法第 193 條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵 押財產(chǎn)價值減少的， 抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。 抵押 財產(chǎn)價值減少的， 抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值， 或者 提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保。 抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也 不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。 ”甲怠 于行使對丙的返還請求權(quán)， 導(dǎo)致乙銀行的抵押財產(chǎn)價值降低， 乙 銀行可以要求甲停止其不作為，向丙主張返還請求權(quán)。故A項正確。乙銀行也可以請求甲將對丙的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己， 由乙 銀行來行使返還請求權(quán)，從而保全抵押財產(chǎn)的價值。故B項正確。 由于代位權(quán)只能針對金錢債

16、權(quán)， 故C項錯誤。抵押權(quán)不包括占有 權(quán)能，故乙銀行不能依據(jù)抵押權(quán)直接對丙行使返還請求權(quán)。故 D 項錯誤。三、不定項選擇題 9甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1 噸藥材，乙公司付款 100 萬元。 乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司， 并約定由甲 公司向丙公司交付， 丙公司收貨后 3 日內(nèi)應(yīng)向乙支付價款 120萬 元。張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押 登記。抵押合同約定： “在丙公司不付款時，乙公司有權(quán)就出賣 該汽車的價款清償自己的債權(quán)。 ”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函： “在丙公司不付款時，由李某承擔(dān)保證責(zé)任” 。丙公司收到藥材 后未依約向乙公司支付 120 萬元，乙公司向張某主

17、張實現(xiàn)抵押權(quán)， 同時要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資， 與錢某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行 摩托車， 將行人趙某撞傷。 方某自行決定以丁公司名義將該車放 在戊公司維修， 為獲得維修費的八折優(yōu)惠， 方某以其名義在與戊 公司相關(guān)的庚公司為該車購買一套全新座墊。 汽車修好后， 方某 將車取走交丁公司投入運營。 戊公司要求丁公司支付維修費， 否 則對汽車行使留置權(quán)， 丁公司回函請寬限一周。 庚公司要求丁公 司支付座墊費，丁公司拒絕。關(guān)于乙公司要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，下列表述正確的是A. 乙公司不得向丙

18、公司和李某一并提起訴訟B. 李某對乙公司享有先訴抗辯權(quán)C. 乙公司應(yīng)先向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)D. 乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保 證責(zé)任【答案】【解析】A選項，最高人民法院關(guān)于適用；中華人民共和國民 事訴訟法 ; 的解釋第六十六條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴 訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的， 人民法院應(yīng)當(dāng) 將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證， 債權(quán)人僅起訴保證人的， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被 告參加訴訟； 債權(quán)人僅起訴被保證人的， 可以只列被保證人為被 告。因此，乙公司可以向丙公司和李某一并提起訴訟。 A 項錯誤。B選項，擔(dān)保法第十七

19、條第一款和第二款規(guī)定，當(dāng)事人在 保證合同中約定， 債務(wù)人不能履行債務(wù)時， 由保證人承擔(dān)保證責(zé) 任的， 為一般保證。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或 者仲裁， 并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前， 對債 權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。因此，李某為一般保證人，其享有 先訴抗辯權(quán)。 B 項正確。C、D 選項，物權(quán)法第一百七十六條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既 有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的， 債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng) 事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)； 沒有約定或者約定不明確， 債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人 應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)； 第三人提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人 可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)， 也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 提 供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后， 有權(quán)向債務(wù)人追償。 本題債權(quán) 人與債務(wù)人并未約定實現(xiàn)債權(quán)的方式， 因此乙公司可以選擇向張 某主張實現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任。C項錯誤，D項正確。10.材料：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽 訂了協(xié)議一 ，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠 乙公司的 2000 萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約 將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下， 而是將之抵押給不知情的銀 行以獲貸款，辦理了抵押登記。材料：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了協(xié)議 二，約定甲公司