建設(shè)工程窩工的認(rèn)定及索賠x

1、建設(shè)工程窩工的認(rèn)定及索賠一、建設(shè)工程窩工所謂建設(shè)工程窩（停）工，是指承包商（包括合法分包商） 在進(jìn)入施工現(xiàn)場后， 不能按照總包合同約定或者分包合同約定或 者開工通知書指令或者設(shè)計(jì)安排進(jìn)行施工， 使得施工進(jìn)度慢于計(jì) 劃進(jìn)度或者合同約定進(jìn)度的現(xiàn)象。 本文所指建設(shè)工程， 是特指一 般工業(yè)及民用建筑、水利水電工程、路橋工程、市政工程、鐵路 港口建設(shè)工程、 民用航空港工程等以土建為核心或主要工作內(nèi)容 的建設(shè)項(xiàng)目。二、建設(shè)工程窩（停）工的原因1、承包商在建設(shè)工程合同簽署后依約將設(shè)備、 人員、物資、 材料等進(jìn)場或者承包商按照建設(shè)方 （業(yè)主） 指令將上述所列條件 進(jìn)場，但隨后建設(shè)項(xiàng)目被撤銷而產(chǎn)生窩工；2、承包

2、商經(jīng)招投標(biāo)程序中標(biāo)并簽約后將設(shè)備、 人員、物資、 材料等進(jìn)場，但建設(shè)方（業(yè)主）因其自身在招投標(biāo)過程中的單方 過錯(cuò)致使承包商的中標(biāo)和合同被行政職能部門撤銷而產(chǎn)生窩工；3、承包商因建設(shè)方（業(yè)主）在建設(shè)項(xiàng)目土地征用、拆遷安 置、拆遷補(bǔ)償?shù)确矫娴脑蛟斐山ㄔO(shè)項(xiàng)目依約施工時(shí)間被延誤而 造成窩工；4、承包商承建的工程項(xiàng)目在承包商依約進(jìn)場后或施工過程 中因建設(shè)方重大設(shè)計(jì)變更而產(chǎn)生窩工；5、承包商承建的工程項(xiàng)目因建設(shè)方依約應(yīng)當(dāng)提供的水電設(shè) 施、原材料供應(yīng)、設(shè)備、場地、技術(shù)資料等供應(yīng)障礙或供應(yīng)滯后 而產(chǎn)生窩工；6、承包商在施工過程因建設(shè)方或建設(shè)方聘用的監(jiān)理方的指 令而產(chǎn)生的與第三方工作面干擾而產(chǎn)生窩工或者承包商

3、按照合 同規(guī)定的項(xiàng)目和工期要求施工所必然產(chǎn)生的與第三方工作面干 擾而產(chǎn)生窩工；7、承包商在施工過程中基于建設(shè)方工程價(jià)款支付能力受限 的原因而產(chǎn)生的合理窩工；8、建設(shè)方基于施工安全或項(xiàng)目建設(shè)期間的協(xié)調(diào)或基于其對 工程項(xiàng)目的考量原因或者基于自然、地質(zhì)原因而指令停工；9、合法分包商因總包方的停工指令、工作面移交遲延、約 定由總包商提供的設(shè)備物資供應(yīng)遲延、 與第三方工作面干擾、 總 包商設(shè)計(jì)變更或者施工圖變更、 約定因總包商工程價(jià)款支付能力 受限等原因產(chǎn)生的分包工程窩工；10、其它合理的原因所致窩工；三、建設(shè)工程窩工法律事實(shí)的確認(rèn) 承包商（包括合法分包商） 在基于合同或者施工指令進(jìn)入施 工現(xiàn)場后，由于

4、建設(shè)工程在國家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)保要求、設(shè)計(jì)、地 質(zhì)、自然條件、安全、材料供應(yīng)、工作面交叉干擾等諸多方面和 環(huán)節(jié)存在人力所不能完全掌控的情況或故意或者過失的人為因 素，不同程度的窩工是正常的， 但作為承包商（包括合法分包商） 而言，為維護(hù)自身的合法權(quán)利和利益， 就應(yīng)當(dāng)對窩工進(jìn)行合理合 法的索賠，這是正當(dāng)權(quán)利和要求， 無可厚非，但要實(shí)現(xiàn)窩工索賠， 就應(yīng)提供窩工的有效證據(jù)以進(jìn)行證明， 從司法證據(jù)的角度就是對 窩工事實(shí)和相關(guān)損失的確認(rèn)。 在建設(shè)工程施工過程中， 常見的或 者可以合法確認(rèn)承包商 （包括合法分包商） 窩工事實(shí)的確認(rèn)形式 主要有以下方法和措施：1、指令停工：建設(shè)方指令停工或者通過其工程監(jiān)理向承包

5、 商下達(dá)停工指令， 在這種明確窩工的情況下， 應(yīng)同時(shí)明確窩工項(xiàng) 目（或工作面）、窩工設(shè)備、窩工人員、窩工時(shí)段的具體狀況明 細(xì)。在此情況下，應(yīng)當(dāng)憑停工指令獲得窩工的有效簽證。2、窩工簽證：建設(shè)方或其工程監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，但 事實(shí)已產(chǎn)生窩工， 承包商將窩工事實(shí)以及窩工所涉項(xiàng)目或工作面、 窩工設(shè)備、窩工人員、 窩工時(shí)段以工程量簽證單或者報(bào)告形式呈 報(bào)業(yè)主或監(jiān)理，在獲得簽證或者批復(fù)后，窩工事實(shí)即得到確認(rèn)。 在此條件下，施工方（包括分包商）應(yīng)當(dāng)特別注意窩工的客觀事 實(shí)和法律事實(shí)之間的聯(lián)系和區(qū)別， 窩工作為工程量的計(jì)價(jià)結(jié)算基 礎(chǔ)，在未獲得建設(shè)方或者監(jiān)理的窩工簽證或者有效批注時(shí)， 只能 認(rèn)為是客觀事實(shí)，

6、 并且這種窩工事實(shí)極易為后續(xù)的施工行為所覆 蓋，導(dǎo)致取證困難，所以，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地作好窩工簽證，將事實(shí)窩 工客觀事實(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)楦C工法律事實(shí)，以利于在協(xié)商、調(diào)處、仲裁或 者訴訟時(shí)持有鞏固的證據(jù)，使窩工結(jié)算和索賠得以實(shí)現(xiàn)。3、窩工公證：建設(shè)方或者其監(jiān)理既未下發(fā)停工指令，又未 對承包商就窩工事實(shí)所呈報(bào)的窩工工程量或報(bào)告進(jìn)行簽證確認(rèn)或批復(fù)確認(rèn)的， 承包商可以向公證機(jī)構(gòu)提出申請， 由公證機(jī)構(gòu)派 遣公證人員代表公證機(jī)構(gòu)專門就窩工客觀事實(shí)進(jìn)行現(xiàn)場公證， 經(jīng) 公證機(jī)構(gòu)勘估后以公證書形式對窩工事實(shí)進(jìn)行公證確認(rèn)， 并以此 作為結(jié)算窩工和索賠的依據(jù)。4、證據(jù)保全：建設(shè)方或者監(jiān)理（包括總包商對分包商）既 不下發(fā)停工指令， 也

7、不對承包商就窩工事實(shí)所呈報(bào)的工程量簽證 單或報(bào)告進(jìn)行簽證或批復(fù)確認(rèn)的， 承包商擬就窩工損失提起訴訟 或者已在訴訟過程中的， 承包商可以根據(jù)民事訴訟證據(jù)提取的有 關(guān)規(guī)定， 以承包商難以獲得有效證據(jù)， 且該證據(jù)系案件核心事實(shí) 為由，申請法院依司法職權(quán)調(diào)取和保全與窩工事實(shí)相關(guān)的證據(jù)， 并以此對窩工證據(jù)進(jìn)行司法固定。5、協(xié)商確認(rèn)：建設(shè)方或其監(jiān)理與承包商（包括總包商對分 包商）針對窩工事實(shí)，在窩工項(xiàng)目或工作面明確的情況下，就窩 工時(shí)段、窩工設(shè)備、窩工人員進(jìn)行協(xié)商和談判，最終就上述窩工 事實(shí)達(dá)成協(xié)議或者會(huì)議紀(jì)要或者備忘錄等形式， 并以此對窩工事 實(shí)進(jìn)行確認(rèn)。四、窩工索賠的法律法規(guī)1、窩工索賠的法律基礎(chǔ)承包

8、商（包括分包商） 因發(fā)包方在本文中的原因引起窩工的， 應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)提出窩工索賠請求， 對此中華人民共和國合同 法有明確規(guī)定，其規(guī)定如下并為窩工索賠的法律基礎(chǔ)：“第二 百七十八條 隱蔽工程在隱蔽以前， 承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的， 承包人可以順延工程日期， 并有權(quán)要求 賠償停工、 窩工等損失。 ”“第二百八十三條 發(fā)包人未按照約 定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的， 承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損 失?！薄暗诙侔耸臈l 因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、 緩建的， 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失， 賠償承包人因 此造成的停工、窩

9、工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等 損失和實(shí)際費(fèi)用。”2、窩工索賠的許可范圍 除法律規(guī)定的不可抗力所致窩工免責(zé)或者合同約定不視為 窩工的情形外， 窩工應(yīng)當(dāng)結(jié)算窩工損失并以賠償， 這是正常的建 設(shè)工程通則。 正常情況下的窩工索賠范圍， 一般包括窩工期間的 人員的人工費(fèi)用、 窩工機(jī)械設(shè)備的臺(tái)班費(fèi)用和其它正常的實(shí)際損 失。3、實(shí)際窩工索賠的法律缺陷和局限性的表象和實(shí)質(zhì) 正如本文中所表述的那樣， 窩工索賠是有充足的法律基礎(chǔ)和 具體索賠范圍和項(xiàng)目的， 但如何實(shí)際操作實(shí)現(xiàn)索賠卻面臨諸多法 律方面的障礙和局限性的制度制約。3.1 窩工人員人工費(fèi)：總包商（包括分包商）在窩工情況 下必然全部或者部分喪失勞

10、動(dòng)力的使用功效， 而勞動(dòng)力使用者的 總包商（包括分包商）又必須對所使用的人工支付薪酬，因此， 必然產(chǎn)生人員窩工賠償或補(bǔ)償?shù)姆墒聦?shí)。 目前國內(nèi)沒有統(tǒng)一的 建設(shè)工程項(xiàng)目人員窩工賠償或者補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)， 也未區(qū)分主體工程和 零星工程人員窩工，同時(shí)也未區(qū)分諸如水利水電、道路橋梁、房 屋建筑等不同建筑類型的人員窩工。 在現(xiàn)有狀態(tài)下通常的人員窩 工索賠和計(jì)算是， 只要在確認(rèn)窩工人員和窩工工時(shí)的情況下， 可 以結(jié)合合同有關(guān)人工費(fèi)用單價(jià)或者中標(biāo)文件中有關(guān)人工費(fèi)用單 價(jià)進(jìn)行進(jìn)行計(jì)算和索賠； 在諸如總包合同或者分包合同沒有約定 人工費(fèi)用單價(jià)的情況下， 可以適用實(shí)際用工地人工工時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn) 對窩工人員窩工工時(shí)費(fèi)用作出準(zhǔn)確

11、計(jì)算， 對此全國各省市建設(shè)行 政主管部門和各地定額站一般都已制定和發(fā)布了當(dāng)?shù)厝斯べM(fèi)用 （即各類人工工資）指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。3.2 機(jī)械設(shè)備窩工費(fèi)：總包商（包括分包商）在窩工情況 下其投入施工現(xiàn)場的機(jī)械設(shè)備必然全部或者部分閑置， 其機(jī)械設(shè) 備使用功效喪失， 在機(jī)械設(shè)備失去效益功能的情況下， 還不可避 免地產(chǎn)生設(shè)備養(yǎng)護(hù)、折舊費(fèi)用，因此，必然產(chǎn)生機(jī)械設(shè)備窩工賠 償或者補(bǔ)償?shù)姆墒聦?shí)。 眾所周知， 建設(shè)工程項(xiàng)目機(jī)械設(shè)備使用 費(fèi)用通常是按照臺(tái)班定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算臺(tái)班 臺(tái)班”是指一臺(tái)機(jī)械設(shè) 備連續(xù)工作一個(gè)工作時(shí)段（通常為 8 小時(shí)） 費(fèi)用的，但對于窩 工機(jī)械設(shè)備的窩工定額臺(tái)班計(jì)價(jià)和數(shù)量計(jì)算卻比較混亂， 沒有形 成可供遵

12、照執(zhí)行的具有法規(guī)性的全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)， 許多省市也沒有 制定統(tǒng)一的地方標(biāo)準(zhǔn)， 只有極少省市就建筑領(lǐng)域的某個(gè)特定領(lǐng)域 制定有地方標(biāo)準(zhǔn)，因此，在司法實(shí)踐中，在窩工事實(shí)明確的情況 下，如何計(jì)算窩工機(jī)械設(shè)備的窩工費(fèi)用會(huì)面臨尷尬局面， 困難重 重，例如，一臺(tái)輪胎式叁立方米2型裝載機(jī)在某水電站進(jìn)場公路 項(xiàng)目窩工 24 小時(shí)，是計(jì)算一個(gè)臺(tái)班，還是計(jì)算 1.5 個(gè)臺(tái)班？還 是計(jì)算 0.5 個(gè)臺(tái)班？沒有具體的窩工計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。 在設(shè)備窩工閑置 不產(chǎn)生功效的情況下，設(shè)備正常消耗除養(yǎng)護(hù)、折舊外基本停止， 可否按正常臺(tái)班計(jì)價(jià)計(jì)算窩工損失？如何計(jì)算窩工損失？也沒 有全國統(tǒng)一的具有法規(guī)性效力的標(biāo)準(zhǔn)。3.3 窩工所造成的其它實(shí)際損

13、失：窩工除上述的人員窩工 人工費(fèi)用損失、機(jī)械設(shè)備窩工臺(tái)班損失外，還有諸如合理利潤、 資金占用收益、 設(shè)備租賃費(fèi)用逆差等損失， 這些損失除在正常施 工狀態(tài)下有個(gè)指導(dǎo)性的利潤率外， 在窩工狀態(tài)下如何計(jì)算損失和 追索賠償， 沒有形成統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范， 除在合同或者中標(biāo) 文件中形成有效約定外， 在合同或者中標(biāo)文件沒有約定而又實(shí)際 產(chǎn)生窩工事實(shí)時(shí)，無論在非訴訟調(diào)處、還是仲裁和訴訟過程中， 處理起來是非常困難的。五、窩工索賠的法制建設(shè)和立法動(dòng)議 目前在建設(shè)工程施工過程中， 針對窩工索賠和實(shí)現(xiàn)窩工索賠， 一般是來源于合同對窩工索賠的約定和建設(shè)工程各領(lǐng)域?qū)ΩC工 索賠所形成的“慣例”或行業(yè)習(xí)慣， 更多的是承

14、包商就窩工事實(shí) 提出索賠報(bào)告， 由發(fā)包方或其監(jiān)理單位審核后以文件或批復(fù)方式 進(jìn)行索賠處理。 眾所周知， 窩工索賠如明示在合同中且不為法律 所禁止，應(yīng)當(dāng)具備法律約束力，依約辦理方可，但是如果以承包 商提交窩工索賠報(bào)告， 業(yè)主或其監(jiān)理審核批復(fù)方式處理窩工索賠 就面臨著如何理解建筑各行業(yè)窩工索賠“慣例”或行業(yè)習(xí)慣的 問題了，我們知道， 建設(shè)工程領(lǐng)域就窩工索賠所形成的貫例或習(xí) 貫是不成文法，且各建設(shè)工程領(lǐng)域又有各自不同的慣例或習(xí)慣， 無論是非訴訟處理窩工索賠， 還是訴訟處理窩工索賠， 都面臨著 實(shí)際操作的現(xiàn)實(shí)困難， 現(xiàn)實(shí)困難最根本的是窩工索賠制度建設(shè)和 規(guī)范建設(shè)的不完善和法規(guī)缺失。正如我們在本文中所討

15、論的那樣， 建設(shè)工程領(lǐng)域窩工索賠面 臨著制度建設(shè)和規(guī)范建設(shè)的瓶徑性障礙， 因此，就窩工索賠的制 度和規(guī)范建設(shè)就凸顯出其重要性和必要性。 對此有些省市建設(shè)行 政管理部門已經(jīng)進(jìn)行了具有前瞻性的有益的嘗試。 四川省建設(shè)工 程造價(jià)管理總站就一般工業(yè)和民用建筑制定了“關(guān)于明確零星 工作項(xiàng)目人工單價(jià)、停（窩）工人工、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)計(jì)算方法的 通知”川建價(jià)發(fā)（ 2006）19 號，其中明確，“零星工作項(xiàng) 目”“機(jī)械停置臺(tái)班單價(jià)按定額機(jī)械臺(tái)班單價(jià)的60%計(jì)算”，但同樣又面臨著“零星工作項(xiàng)目”窩工時(shí)間如何折算為具體臺(tái)班 數(shù)量的實(shí)際問題， 更何況本規(guī)定的適用對象似乎僅限于“零星工 作項(xiàng)目”， 而主體工程窩工卻沒有相

16、應(yīng)規(guī)范， 雖然僅對零星工作 項(xiàng)目作出如此規(guī)范性規(guī)定， 但卻是建設(shè)工程窩工索賠規(guī)范建設(shè)的 一大步，對大中型建設(shè)工程窩工索賠具有拋磚引玉之功效。目前大中型建設(shè)工程項(xiàng)目和主體工程項(xiàng)目如何處理窩工索 賠似乎還缺失明確的法律規(guī)范， 更沒有形成全國性的規(guī)范性的法 律和規(guī)章。因此，無論在非訴訟事務(wù)處理過程中，還是在訴訟案 件處理的司法實(shí)踐中爭議頗大，案件處理面臨著窩工索賠法律法 規(guī)建設(shè)滯后的實(shí)際問題，以窩工索賠明細(xì)化為目的的立法動(dòng)議和 法制建設(shè)具有迫切的現(xiàn)實(shí)意義和重大的實(shí)際價(jià)值。根據(jù)我國現(xiàn)行的建設(shè)工程行業(yè)管理的實(shí)際，結(jié)合建設(shè)工程分類管理的類別，在不改變現(xiàn)有各類建設(shè)工程項(xiàng)目定額臺(tái)班標(biāo)準(zhǔn)和 取費(fèi)依據(jù)的情況下，由各類建設(shè)工程分類管理的官方機(jī)構(gòu)或部門 或者行業(yè)協(xié)會(huì)，專門針對各類建設(shè)工程項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備窩工，結(jié)合機(jī)械臺(tái)