破產和解中的法律風險

1、僅供個人參考破產和解中的法律風險【要點提示】破產和解制度，是指破產程序開始后，或者為進入破產程序之前，由債權人 向法院申請，債務人和債權人之間在互諒互讓的基礎上就債務人延期清償債務， 減少債務數(shù)額，進行整頓等事項達成協(xié)議以終止破產程序，防止企業(yè)破產的制度。破產和解與破產重整雖然均是預防企業(yè)被破產清算的程序，但是在目的上仍然存在差異。破產和解是通過債權債務關系的再調整來維持債務企業(yè)的村咋，從而實現(xiàn)預防破產清算的目的，具有消極性和外在性的特點；破產重整的目的則是 更深入一層，不僅僅在于消極的維持債務企業(yè)的法人人格。而且深入企業(yè)內部， 尋找其深層病因，采取有效對策，從而使得債務企業(yè)重獲健全生產經(jīng)營能

2、力，收取治標與治本的雙重功效，因而具有積極性和內在性的特點。 與此同時，兩種程 序在法院的介入程度上存在區(qū)別：重整程序是一種正式的、完全在法院控制下的 破產程序，而和解程序更加借助于債務人與部分債權人的談判、協(xié)商，形成一種新的再去清償安排，其具有程序簡化、成本低廉的特點。1、提出和解申請的主體、條件For pers onal use only in study and research; not for commercial use破產法規(guī)定，債務人可以依照本法規(guī)定，“直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，向人民法院申請和解?！?債務人提出和解的基本條件是應

3、當具有法定情形，即“不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的情形。債務人向人民法院提出和解申請，應當提交和解申請書，并提供有關證據(jù)。 申請書應當載明申請人的基本情況、 申請的事實和理由等事項。有關證據(jù)主要包 括財產說明情況、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告等。此外債務人還應 當提交和解協(xié)議草案。2、和解協(xié)議的制定、通過、批準、執(zhí)行和解協(xié)議，是指由債務人提出草案，債權人會議表決通過，法院認可的關于 清償債務的協(xié)議。破產法未明確規(guī)定和解還應當包含的內容， 但一般包括以下幾 個方面的內容：（1）債務人、債權人的基本情況。（2）普通債權的總額和可供分 配的財產情況。（3

4、）清償債務的具體辦法以及期限。（4）提供擔保的情況等。被 申請整頓的企業(yè)如果要求減少債務的還應當寫明請求減少數(shù)額。和解協(xié)議應由債權人會議討論通過， 是否通過采取雙重標準原則：一是人數(shù) 標準，即到場的有表決權的債權人的人數(shù)過半； 二是債權標準，即到場的有表決 權的債權人所代表的債權占無財產擔保債權總額的三分之二易守難攻。 通過和解 協(xié)議對申請破產時全體無擔保債權人均有法律約束力， 而不問該債權人是否申報 了債權或者參加債權人會議。破產法債權人會議通過和解協(xié)議的，應由人民法院進行審查，審查標準 為：（1）債務人主體資格合法；（2）債務人具有破產能力，即對債務人是否達到 破產界限進行審查。（3）和解

5、申請?zhí)岢鰰r間是否符合法律規(guī)定。和解協(xié)議通過后，債務人應當嚴格按照協(xié)議規(guī)定的時間、數(shù)額、方式等履行 自己的義務，向和解債權人清償債務。3、破產和解程序的中止破產和解程序因下列原因而終止：（1）債權人會議通過和解協(xié)議，且法院審 查認可；（2）債權人會議未通過和解協(xié)議；（3）債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行和解 協(xié)議。在后兩種情況下，法院應在裁定終止和解協(xié)議的同時宣告?zhèn)鶆杖似飘a清算。 此外對于債務恩通過欺詐或者其他違法行為而通過的和解協(xié)議，法院應當裁定該協(xié)議無效，并直接宣告?zhèn)鶆杖似飘a。對于因中途夭折的破產和解協(xié)議的債權人而言， 在和解程序被法院裁定終止 后，其因執(zhí)行和解協(xié)議而所受的債務清償仍然有效， 未受清

6、償部分作為破產債權， 但只有在其他債權人與其所受的清償比例一致時才可以繼續(xù)受償?！鞠嚓P案例】A織造長有限公司成立于1993年，是B市具有最大規(guī)模集織造和漂染一體 化的中外合資企業(yè)。經(jīng)營高峰期時，該廠有 600多名員工。今年，該公司因經(jīng)營 不善，負債累計數(shù)千萬元。2011年6月10日，該公司因資不抵債，向B市第二 人民法院申請破產清算。根據(jù)會計事務所出具的清產核資報告以及現(xiàn)場勘查的情 況，該公司負債高達7800多萬元。在優(yōu)先償付300多名工人的工資債權、稅款 債權，并支付破產費用后，該公司的普通破產債權的受償率預計不足百分之十， 如果通過破產清算終結企業(yè)，不僅該公司多年苦心積累的商業(yè)基礎付之東流

7、， 債 權人的利益無法的到最大限度的保護。在本案處理過程中，有一家大型境外企業(yè)表示愿意收購 A公司外方股權，并 代A公司清償一定比例的對外債務。在法院協(xié)商與監(jiān)督下，相關各方進行了一系 列的協(xié)商，還包括爭取爭取讓企業(yè)保持正常開工， 保障機器設備正常運轉，保障 員工正常工作，如期發(fā)放工資等。終于，A公司的和解安敢或者債權人會議的通 過，境外債權人按債權額的20%獲得清償，其他債權人按債權額的40%獲得清償。 經(jīng)過幾個月的處理程序，2011年12月15日，法院裁定確定D化工有限公司等 49位A織造廠有限公司債權人的債權以及受償款。目前，A織造廠有限公司基本恢復了經(jīng)營。【案例評析】一個負債數(shù)千萬元的瀕

8、臨破產的企業(yè)， 在法院主持的破產和解的幫組下，得 以重生。該案的和解，減少了債權人的損失，盤活了新興公司的資產，為絕大部 分員工保留了就業(yè)崗位，實現(xiàn)了對方共贏。同時值得關注的是，法院在該案和解程序中的協(xié)調、監(jiān)督作用的發(fā)揮是取得 和解成功的一大重要因素。據(jù)介紹，在審理A公司破產案的過程中，許多的問題 的處理沒有先例可以遵循。但是辦案法官多方協(xié)調取得債權人的理解和支持，并 對破產管理人的事務進行緊密跟進和嚴格監(jiān)督，終于成功促成A公司破產案的和 解。本案的成功處理，充分體現(xiàn)了破產和解拯救瀕危企業(yè)、 保障債權公平有序受 償?shù)确矫娴姆e極作用。【風險提示】1、啟動和解程序的風險破產和解程序啟動的首要條件是

9、由債權人與債務人之間達成債務處理協(xié)議， 而債務企業(yè)究竟是否適用“破產和解”，破產法在實體上并沒有做出相應的判 斷標準的規(guī)定。即使將來有關司法解釋在上述判斷標準上有所規(guī)范，但別攝像會 規(guī)定得面面俱到，這種判斷缺乏癥是由市場復雜性決定的。 這就需要我們企業(yè)家、 債權人要憑借自己的商業(yè)經(jīng)驗、對市場額了解、對債務的了解，包括對致癌物人 經(jīng)營者的人品、人格的了解，對市場未來的預見，去作出決策。這個判據(jù)，是理 性加經(jīng)驗，不是法律條文。所以，一旦判斷失誤，債權人的損失，就難以避免甚至是比直接受理破產受到的損失還要大。2、執(zhí)行和解協(xié)議風險如果和解協(xié)議被通過，管理人應當向債務人移交財產和營業(yè)事務， 即債務人 有

10、權處理企業(yè)的財產以及經(jīng)營性事務。如此時管理人監(jiān)管不善，則極有可能發(fā)生 債務人惡意隱匿資產、變賣財產等損害債權的行為。此外破產法的規(guī)定，未 申報債權在和解協(xié)議執(zhí)行期間不得行使權利， 對該部分債權人而言，這又會對其 維護合法權益造成法律障礙。3、和解程序終止風險至執(zhí)行和解協(xié)議的過程中，可能會因為債務人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行而被終 止，也可能因為債務人的欺詐以及其他違法行為而使得和解協(xié)議被法院確認無 效，如債權人對債務人的上述情況不知曉并及時提出申請，往往會造成破產清算時機的延誤，進而造成其損失的擴大。此外如何解協(xié)議被終止，和解協(xié)議涉及的 債務處理方案即終止，此時即涉及財產的返還、股權轉讓的回轉等一系列

11、復雜法 律問題。破產法對此均為作出規(guī)定，又為債權人增加了現(xiàn)實的風險。不得用于商業(yè)用途僅供個人用于學習、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l ' e tude et la recherche uniquementa des fins personnelles; pasa

12、 des fins commerciales.to員bko gA.nrogeHKO TOpMenob3ygoiccH6yHeHuac egoB u HHuefigoHMucno 員 B30BaTbCEb KOMMepqeckuxqe 員 ex.For personal use only in study and research; not for commercial use以下無正文僅供個人用于學習、研究；不得用于商業(yè)用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zwecken verwendet werden.Pour l