企業(yè)破產(chǎn)中的“資不抵債”要件辨析

1、企業(yè)破產(chǎn)中的“資不抵債”要件辨析張晨穎 清華大學(xué)法學(xué)院關(guān)鍵詞: 破產(chǎn) 破產(chǎn)原因 破產(chǎn)申請(qǐng) 資不抵債內(nèi)容提要: “資不抵債”是確認(rèn)企業(yè)破產(chǎn)的要件之一，它不能脫離“不能清償”而獨(dú)立地作為破產(chǎn)原因;但是，“資不抵債”可以作為申請(qǐng)企業(yè)破產(chǎn)的獨(dú)立要件。各國立法在資不抵債要件適用過程中都進(jìn)行了限制。在現(xiàn)行的合伙企業(yè)法與企業(yè)破產(chǎn)法框架下，合伙企業(yè)可以適用“資不抵債”的破產(chǎn)申請(qǐng)要件，但要對(duì)適用范圍、債務(wù)范圍、資產(chǎn)范圍與形態(tài)、申請(qǐng)權(quán)利等進(jìn)行修正。在破產(chǎn)法領(lǐng)域談到“資不抵債”，主要是討論企業(yè)的破產(chǎn)原因或者破產(chǎn)界限。由于破產(chǎn)原因?qū)ε袛鄠鶆?wù)人是否已然處于破產(chǎn)境地起著決定性作用，各國破產(chǎn)法都將“破產(chǎn)原因”作為一個(gè)基礎(chǔ)的

2、、核心的問題進(jìn)行討論。對(duì)破產(chǎn)原因立法規(guī)定的寬嚴(yán)，不僅影響到對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人利益之平衡和保護(hù)力度的大小，也影響破產(chǎn)率、失業(yè)率，乃至影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在原有法律將“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”作為唯一破產(chǎn)界限的基礎(chǔ)上，企業(yè)破產(chǎn)法第2條又增加了一個(gè)要件“資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)”，簡(jiǎn)稱之為“資不抵債”要件。有的學(xué)者支持這一規(guī)定， 1也有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持既有的唯一界限原則， 2還有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將“資不抵債”作為一個(gè)獨(dú)立的破產(chǎn)原因。 3本文對(duì)相關(guān)問題做一討論。一、“資不抵債”要件的效力資產(chǎn)是企業(yè)賴以經(jīng)營(yíng)、存續(xù)的最重要的物質(zhì)基礎(chǔ)，因此無論是實(shí)行有限責(zé)任制度的公司還是股東承擔(dān)無限責(zé)任的合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，“資產(chǎn)”

3、都是設(shè)立企業(yè)的一個(gè)必要條件。然而，一旦債務(wù)人的資產(chǎn)額小于負(fù)債額，即企業(yè)“資不抵債”時(shí)是否應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)，各國立法不盡相同，也就是說“資不抵債”要件的效力不同。(一)不能獨(dú)立作為破產(chǎn)界限綜觀各國的破產(chǎn)法律規(guī)定，破產(chǎn)原因可以歸結(jié)為三種，即不能清償、停止支付、資不抵債。以實(shí)行破產(chǎn)原因列舉主義的典型國家英國為代表，英國1914年破產(chǎn)法第1條列舉了八種破產(chǎn)行為。 4概括起來，要求能夠反映債務(wù)人存在債務(wù)清償困難的事實(shí)：債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況惡化、債務(wù)人的信用發(fā)生危機(jī)、債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。大陸法系國家多采取破產(chǎn)原因的概括主義，但所概括的破產(chǎn)原因也不盡相同。以德國為代表的德國法系國家(除德國外，還包括日本、奧地利、瑞士)將破

4、產(chǎn)原因概括為三個(gè)：支付不能、支付停止、債務(wù)超過(即資不抵債);以法國為代表的法國法系國家(法國、意大利、比利時(shí)、西班牙)將破產(chǎn)原因概括為支付停止;我國破產(chǎn)原因包含在法律、法規(guī)、司法解釋等多重層次的法律規(guī)范中，綜合起來，可以大致概括為“不能清償”、“停止支付”和“資不抵債”，與德國法系相近似。其中企業(yè)破產(chǎn)法第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！笨v觀我國相關(guān)立法， 5均以“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”為破產(chǎn)界限，只有在2006年修正的企業(yè)破產(chǎn)法中增設(shè)了“資不抵債”要件。根據(jù)該法第2條，破產(chǎn)界限有以下兩種情形：一是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥?/p>

5、務(wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù);二是債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力的。作為善意的一方，無論是債權(quán)人、債務(wù)人、投資人或法院，無論哪一個(gè)主體啟動(dòng)破產(chǎn)程序，其目的只是為了清償企業(yè)債務(wù)，并非為了終止企業(yè)生命這只是客觀上必然產(chǎn)生的后果，而并非任何一方的愿望。所以只要債務(wù)可以被清償，債務(wù)人就無須破產(chǎn)。由此可見，企業(yè)有無清償能力才是判斷破產(chǎn)界限的必要充分條件，即應(yīng)當(dāng)以“債務(wù)人不能清償”作為破產(chǎn)原因。不能清償又可以被稱為支付不能或無力清償，指?jìng)鶆?wù)人因缺乏清償能力，對(duì)于已屆清償期而提出請(qǐng)求的債務(wù)全部或大部分不能清償?shù)目陀^經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。其構(gòu)成要件如下。第一，債務(wù)人缺乏清償能力。一般說來，清償能力是由債務(wù)

6、人的財(cái)產(chǎn)、信用、技能等因素綜合構(gòu)成的，只有在債務(wù)人窮盡所有這些償債手段都不能對(duì)債務(wù)完全清償?shù)?，才?gòu)成清償能力欠缺。例如我國臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)認(rèn)為，當(dāng)債務(wù)人的資力足以清償債務(wù)時(shí)，不得請(qǐng)求破產(chǎn)。 6財(cái)產(chǎn)并非債務(wù)人的唯一償債手段，即使財(cái)產(chǎn)少于負(fù)債，但如有信用、勞動(dòng)技能用以籌集資金或抵償債務(wù)還債的，仍不構(gòu)成清償能力欠缺。也就是從這個(gè)意義上來說，有學(xué)者特別提出，針對(duì)合伙企業(yè)，債務(wù)人的信用及勞動(dòng)能力均是衡量債務(wù)人有無清償能力的因素。 7第二，債權(quán)已屆清償期。如果債務(wù)不到期，即使債務(wù)人欠缺清償能力，或雖已屆期但債權(quán)人未主張清償，均不構(gòu)成清償不能。同時(shí)，債務(wù)人對(duì)可撤銷、可主張抵銷、可主張時(shí)效抗辯或可主張同時(shí)履

7、行抗辯的債務(wù)，即使不能清償，也不構(gòu)成清償不能。第三，不能清償是一種客觀狀態(tài)。這一點(diǎn)與停止支付不同，停止支付多以債務(wù)人的主觀態(tài)度為判斷依據(jù)，僅以其明示或默示的方式表明其拒絕履行債務(wù)，并不代表債務(wù)人客觀上不具有清償能力。但不能清償指?jìng)鶆?wù)人清償能力不足，是一種客觀事實(shí)，可以假定其主觀上是積極的、善意的。第四，不能清償具有持續(xù)性。所謂不能清償?shù)某掷m(xù)性，是指對(duì)債務(wù)的不能清償處于持續(xù)性的狀態(tài)，而非一時(shí)或暫時(shí)的支付不能。無論停止支付或資不抵債，都完全可能是由于債務(wù)人資金周轉(zhuǎn)不靈。短期的資金困難并不一定導(dǎo)致債務(wù)人破產(chǎn)。債權(quán)人即使從充分實(shí)現(xiàn)債權(quán)的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)全面考慮，分析債務(wù)人的情況，采取延長(zhǎng)債務(wù)期限等方式

8、達(dá)成妥協(xié)，以緩解債務(wù)人的財(cái)務(wù)壓力，也使得債權(quán)得到更加完整的實(shí)現(xiàn)。判斷債務(wù)人的清償能力通常有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：現(xiàn)金流標(biāo)準(zhǔn)和資產(chǎn)負(fù)債標(biāo)準(zhǔn)，分別從動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩個(gè)方面衡量企業(yè)的清償能力。由此不難看出，債務(wù)人是否具有債務(wù)清償能力是決定破產(chǎn)與否的實(shí)質(zhì)性要件，無論是停止支付還是資不抵債，僅僅是缺乏清償能力的一種表現(xiàn)形式，并非必要條件，因此從邏輯上說，“資不抵債”不是一個(gè)獨(dú)立的破產(chǎn)原因。(二)獨(dú)立構(gòu)成破產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)驘o論各國立法采何種主義，需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：雖然二者有著緊密聯(lián)系，但破產(chǎn)界限與破產(chǎn)啟動(dòng)原因不同。所謂破產(chǎn)啟動(dòng)原因，是提起破產(chǎn)的理由、法定條件。債務(wù)人僅僅有破產(chǎn)行為，并不必然導(dǎo)致法院宣告其破產(chǎn)，某些行為只能作為破

9、產(chǎn)申請(qǐng)的原因，比如停止支付。但至于所提交材料的真實(shí)性、債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況等還需法院的調(diào)查及確認(rèn)。所以有學(xué)者特別指出：“破產(chǎn)行為的存在并不直接導(dǎo)致債務(wù)人破產(chǎn)，而是可以允許債權(quán)人針對(duì)這些行為向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，從而引起破產(chǎn)程序的開始?！?8因此，由于二者在法律效力上的根本差別，破產(chǎn)原因與破產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)蚴遣荒艿韧?。否則必然引起因果關(guān)系的邏輯混亂。法院裁定受理破產(chǎn)案件必然是基于當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，抑或是基于法院本身的職權(quán)所為。 9由于主體不同，所提出的理由與證據(jù)亦不相同，但無論緣何開始破產(chǎn)程序，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)的原因必然是同一的，即不能清償債務(wù)。法院對(duì)債務(wù)人能否進(jìn)行破產(chǎn)宣告，實(shí)質(zhì)要件是債務(wù)人是否具

10、備了破產(chǎn)原因。也就是說，破產(chǎn)原因是法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一根據(jù)。企業(yè)的破產(chǎn)申請(qǐng)是否應(yīng)當(dāng)被受理繼而被宣告破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)并且只能由法院依司法權(quán)審判，根據(jù)本國關(guān)于破產(chǎn)原因的法律規(guī)定做出具有法律效力的結(jié)論。因此，我國企業(yè)破產(chǎn)法第12條規(guī)定了人民法院有權(quán)依據(jù)該法第2條的規(guī)定進(jìn)行裁定，裁定不受理破產(chǎn)案件或者在受理破產(chǎn)申請(qǐng)至破產(chǎn)宣告前，裁定駁回申請(qǐng);而申請(qǐng)人也有權(quán)對(duì)裁定提起上訴。根據(jù)前文有關(guān)破產(chǎn)原因與申請(qǐng)破產(chǎn)原因的比較分析，破產(chǎn)原因是能夠?qū)鶆?wù)人宣告破產(chǎn)的根據(jù)，原因一旦被證明，債務(wù)人通常會(huì)破產(chǎn)。 10我國企業(yè)破產(chǎn)法第7條共三款，分別規(guī)定了三類主體申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)的情形：債務(wù)人有本法第2條規(guī)定的情形，可以向人民法院

11、提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請(qǐng);債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對(duì)債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng);企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。其中第1款規(guī)定債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)的情形，即“自愿破產(chǎn)”，申請(qǐng)條件與該法第2條規(guī)定一致，資不抵債作為一個(gè)可選項(xiàng)非獨(dú)立要件，在此不贅述;第2款規(guī)定債權(quán)人提出破產(chǎn)的唯一要件，即不能清償?shù)狡趥鶆?wù);第3款規(guī)定解散的或清算過程中的責(zé)任人以資不抵債作為申請(qǐng)破產(chǎn)條件。債務(wù)人、清算人直接掌握企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，以“資不抵債”證明其不具有清償能力是最有效率且切實(shí)可行的方法。而債權(quán)人不具備這樣的舉證能力

12、，只要證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)即可。除企業(yè)破產(chǎn)法第7條第3款外，公司法第188條規(guī)定：“清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)?！痹谫Y不抵債的情形下，清算負(fù)責(zé)人有義務(wù)提起破產(chǎn)申請(qǐng)，“資不抵債”可以作為一個(gè)獨(dú)立的破產(chǎn)申請(qǐng)要件。至于法院是否僅據(jù)此受理破產(chǎn)案件，則要以企業(yè)破產(chǎn)法第2條作為法律依據(jù)。二、“資不抵債”要件之適用可以提起破產(chǎn)申請(qǐng)的理由有兩個(gè)：停止支付、資不抵債。理論上講，申請(qǐng)人選擇其中任何一個(gè)理由并能佐證，法院對(duì)債務(wù)人的破產(chǎn)受理即可開始。而事實(shí)上，由于相關(guān)各主體所掌握的信息來源不同，不同的申請(qǐng)者采用的申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)必然有差別

13、。如美國破產(chǎn)法第七章、第十一章分別規(guī)定債務(wù)人、債權(quán)人或合伙債務(wù)人中的合伙人申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，分別適用自愿清算程序和強(qiáng)制清算程序。資不抵債(insolvent)是指企業(yè)資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)。一些國家破產(chǎn)立法中稱之為“債務(wù)超過”。如德國1999年施行的破產(chǎn)法第19條規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人為法人時(shí)，債務(wù)超過財(cái)產(chǎn)也為破產(chǎn)程序開始的理由。資不抵債表述了債務(wù)人財(cái)務(wù)狀況的困境，但與“不能清償”依然存在差別。首先，債務(wù)超過只考慮債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)因素，通過資產(chǎn)與負(fù)債的對(duì)比衡量債務(wù)人是否構(gòu)成破產(chǎn)原因，將債務(wù)人的信用、勞務(wù)技能等排除在考慮因素之外。這樣，二者并不一定存在前因后果的必然聯(lián)系。因?yàn)閭鶆?wù)超過不一定必然導(dǎo)致不能清償，而不能清

14、償也并非一定資不抵債。其次，根據(jù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，會(huì)計(jì)記錄采用權(quán)責(zé)登記制，依債務(wù)發(fā)生時(shí)記錄賬目，而不是以“到期”為依據(jù)。資不抵債要件的運(yùn)用不論債務(wù)是否到期，只要出現(xiàn)負(fù)的凈資產(chǎn)，即可認(rèn)為債務(wù)人形成破產(chǎn)原因，而不能清償則只能適用于債務(wù)到期之時(shí)。當(dāng)以“資不抵債”作為理由申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，各國立法均對(duì)債務(wù)人做了限制，即僅適用于法人債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)。有學(xué)者認(rèn)為，“法人以其全部財(cái)產(chǎn)為債權(quán)人的利益擔(dān)保，法人的信用也以其資產(chǎn)為基礎(chǔ)。一旦法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額，法人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)不可避免地發(fā)生動(dòng)搖，債權(quán)人利益的保障面臨危險(xiǎn)，從而危及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定”。 11以這一理論為基礎(chǔ)，有些國家對(duì)資不抵債標(biāo)準(zhǔn)所適用的企業(yè)形態(tài)進(jìn)

15、行了嚴(yán)格的立法限制。德國法系一般把“債務(wù)超過”作為一個(gè)與支付不能并列的、獨(dú)立的破產(chǎn)原因適用于法人，并且強(qiáng)制性地適用于營(yíng)利性的資合公司。如德國股份法第92條規(guī)定，如果公司已無支付能力，那么董事會(huì)不得故意遲疑，最遲要在發(fā)生無支付能力情況三周時(shí)，申請(qǐng)破產(chǎn)程序或者法院和解程序。德國有限責(zé)任公司法第64條除了第1款作了與之相類似的規(guī)定外，還在第2款規(guī)定，公司業(yè)務(wù)執(zhí)行人對(duì)公司在無支付能力情形出現(xiàn)后或在確定資不抵債后支付的款項(xiàng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 12如日本破產(chǎn)法第127條規(guī)定：“法人不能以其財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)時(shí)，亦可對(duì)其宣告破產(chǎn)，但這一規(guī)定，不適用于存立中的無限公司及兩合公司?！本C觀各國因“資不抵債”申請(qǐng)債權(quán)人破產(chǎn)

16、的制度，大抵要求具備四個(gè)特征：一是其適用范圍以法人及自然人遺產(chǎn)為限;二是此時(shí)法人的債務(wù)指全部債務(wù)，包括未到期債務(wù);三是債務(wù)人的資產(chǎn)不包括信用、技術(shù)、勞務(wù)等，以有形資產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)為財(cái)產(chǎn)范圍;四是當(dāng)資不抵債的情形發(fā)生時(shí)，債務(wù)人負(fù)有破產(chǎn)申請(qǐng)義務(wù)。分析上述特征，我們不難得出以下結(jié)論：以資不抵債作為法人特定的破產(chǎn)申請(qǐng)?jiān)?，主要是為防止債?wù)人濫用有限責(zé)任，使得失去資產(chǎn)支持的企業(yè)發(fā)生信用危機(jī)，導(dǎo)致債務(wù)膨脹，從而危及社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全。但是，將“資不抵債”的申請(qǐng)?jiān)蜻m用于合伙企業(yè)也是有根據(jù)的，主要理由如下。第一，合伙企業(yè)是一個(gè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體，其資產(chǎn)數(shù)額與法人企業(yè)一樣在工商管理機(jī)關(guān)有所記載。雖然合伙企業(yè)可以信用、生產(chǎn)

17、能力作為償債的手段，但畢竟財(cái)產(chǎn)是其主要的償債手段，因而應(yīng)當(dāng)允許以“資不抵債”為理由主張法院對(duì)其是否構(gòu)成“不能清償”做出推定。第二，資不抵債只是破產(chǎn)“申請(qǐng)”的原因，而非判定依據(jù)。這二者之間存在實(shí)質(zhì)性的差別。由于普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限且相互連帶的責(zé)任，又可能存在合伙人的個(gè)人債權(quán)人與企業(yè)債權(quán)人共同分割財(cái)產(chǎn)的情況，合伙人的自有財(cái)產(chǎn)與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)性極其密切。適當(dāng)擴(kuò)大破產(chǎn)申請(qǐng)的可能性，是合伙人降低風(fēng)險(xiǎn)的平衡手段。第三，對(duì)于合伙企業(yè)，“資不抵債”是法院依職權(quán)受理破產(chǎn)案件的唯一依據(jù)，而破產(chǎn)開始的“職權(quán)主義”在合伙企業(yè)破產(chǎn)案件中至關(guān)重要。 13第四，由債務(wù)人提出證據(jù)證明存在破產(chǎn)原因，這一要求

18、是公允的，并不會(huì)出現(xiàn)濫訴的情形。合伙人中的一人或幾人可以根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第108條第1項(xiàng)之規(guī)定，為債務(wù)人提供足額擔(dān)?；蛘邽閭鶆?wù)人清償全部到期債務(wù)，從而使合伙企業(yè)免于破產(chǎn)。第五，我國的企業(yè)法人劃分標(biāo)準(zhǔn)與國外不同。在一些國家，如法國的公司法理論與實(shí)務(wù)中，都將無限公司、兩合公司認(rèn)定為獨(dú)立的法人企業(yè)，并適用法人債務(wù)超過其資產(chǎn)應(yīng)申請(qǐng)破產(chǎn)的規(guī)定。而這兩種企業(yè)形態(tài)類似于我國的普通合伙與有限合伙，此即合伙企業(yè)適用“資不抵債”破產(chǎn)原困的立法示例。我國有關(guān)合伙企業(yè)破產(chǎn)制度的規(guī)定具體體現(xiàn)在兩個(gè)法律條文中。一是合伙企業(yè)法第92條的規(guī)定，“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請(qǐng)，也可以要求普

19、通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任”。二是企業(yè)破產(chǎn)法第135條的規(guī)定，“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”。據(jù)此，有關(guān)合伙企業(yè)破產(chǎn)的實(shí)體、程序規(guī)范均遵循企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。然而企業(yè)破產(chǎn)法是以“企業(yè)法人”為中心進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的，企業(yè)破產(chǎn)意味著債權(quán)債務(wù)關(guān)系的概括性清理，除債務(wù)人有該法第123條規(guī)定的有可被追加分配財(cái)產(chǎn)的特殊情況外，債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。但合伙企業(yè)的特點(diǎn)在于有對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的股東，即使企業(yè)破產(chǎn)，普通合伙人依然承擔(dān)債務(wù)清償.責(zé)任。由于債務(wù)責(zé)任范疇上的本質(zhì)性差異，在“參照適用”企業(yè)破產(chǎn)法處理

20、合伙企業(yè)債務(wù)問題的制度上，我們有必要對(duì)“資不抵債”要件的認(rèn)識(shí)進(jìn)行合理的修正。第一，適用者范圍?？梢杂蓚鶆?wù)人、債務(wù)人之投資人向法院申請(qǐng)，或由法院在依職權(quán)審判民事案件過程中，將案件轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件受理。根據(jù)我國民事訴訟法第199條、企業(yè)破產(chǎn)法第7條有關(guān)破產(chǎn)案件申請(qǐng)與受理的規(guī)定，申請(qǐng)人只能是債權(quán)人、債務(wù)人、清算負(fù)責(zé)人，除此以外，債務(wù)人的投資人亦無此權(quán)利。但根據(jù)普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任的特點(diǎn)，這一制度的設(shè)置是非常必要的，且對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)清償起著舉足輕重的作用。第二，債務(wù)范圍。以到期債務(wù)為限。第三，資產(chǎn)范圍。僅指有形資產(chǎn)和可以明確、準(zhǔn)確估價(jià)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。無形資產(chǎn)難以估價(jià)，在合伙企業(yè)瀕臨破產(chǎn)的時(shí)候，這一價(jià)值更加難

21、以客觀評(píng)判，易造成對(duì)債務(wù)人和債權(quán)人均不公允的情況。第四，作為債務(wù)人之投資人，享有提出破產(chǎn)申請(qǐng)之權(quán)利，而并非義務(wù);法院的破產(chǎn)受理則是依職權(quán)所為，屬義務(wù)性行為。三、合伙企業(yè)“資產(chǎn)”的修正我國的合伙企業(yè)與法人企業(yè)相比較，最顯著的特征就是投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。由于投資人在合伙企業(yè)以外，還可能從事其他經(jīng)營(yíng)或者擁有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而投資人又必須對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。財(cái)產(chǎn)是清償債務(wù)的手段，所以，可用于清償?shù)呢?cái)產(chǎn)的范圍就成為這類企業(yè)破產(chǎn)的重大問題。(一)出資范圍與形態(tài)在合伙企業(yè)中，企業(yè)資產(chǎn)的范圍不僅是衡量企業(yè)是否達(dá)到破產(chǎn)界限的一個(gè)基本因素，也是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保護(hù)范圍。它一方面取決于擁有財(cái)產(chǎn)的數(shù)量，另

22、一方面決定于債務(wù)范圍。我國臺(tái)灣地區(qū)的“破產(chǎn)法”依然延續(xù)了民國時(shí)期的傳統(tǒng)，認(rèn)為只有當(dāng)所有合伙人均以全部財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)后仍有債務(wù)余額時(shí)，才能宣告合伙企業(yè)破產(chǎn)。 14合伙企業(yè)是獨(dú)立的主體，與投資人相分離，也相對(duì)獨(dú)立;企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)是相對(duì)獨(dú)立的。企業(yè)資產(chǎn)包括原始資產(chǎn)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)的增值。企業(yè)的原始資產(chǎn)由投資者個(gè)人資產(chǎn)轉(zhuǎn)化而來，一旦投入企業(yè)，資產(chǎn)隨即從投資人個(gè)人名下脫離，除非企業(yè)解散不得請(qǐng)求分割合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)(合伙企業(yè)法第21條);企業(yè)盈利后，原始財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生增值，并通過利潤(rùn)分配的形式轉(zhuǎn)由投資人個(gè)人所有。二者的相互轉(zhuǎn)化是嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定完成的，并不存在混同的可能。正是這個(gè)原因，合伙企業(yè)法第38條規(guī)定，盡管

23、投資人要對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但清償順序上，合伙企業(yè)破產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)先以企業(yè)財(cái)產(chǎn)清償，不足部分再以投資人個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還。有關(guān)合伙企業(yè)法定出資形態(tài)的規(guī)定相對(duì)較為寬松(合伙企業(yè)法第16條)，這與投資人的無限責(zé)任是相關(guān)聯(lián)的。企業(yè)的資產(chǎn)作為最先用以清償債務(wù)的保障，必須具有價(jià)值的普遍認(rèn)同性，也就是說，這種財(cái)產(chǎn)不具有人身依附的性質(zhì)，無論是歸屬于合伙企業(yè)還是歸屬于債權(quán)人，其價(jià)值都不會(huì)發(fā)生巨大變化，具有相對(duì)客觀的可考量性。企業(yè)的資產(chǎn)是企業(yè)存續(xù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是企業(yè)能夠?qū)ν獬袚?dān)責(zé)任的重要條件。它包括兩部分：一是原始資產(chǎn)，即合伙人的出資;二是累積資產(chǎn)，即企業(yè)成立以后以企業(yè)名義取得的全部收益。由于合伙企業(yè)的出資人對(duì)企業(yè)

24、債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，與之相適應(yīng)，法律在這類企業(yè)的出資方式上沒有做過多的限制。如合伙企業(yè)法第16條規(guī)定了合伙人出資的方式，即貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及勞務(wù);根據(jù)民法通則第30條規(guī)定，技術(shù)也屬于一種出資形式。除此之外，信譽(yù)也是可以作為出資的。所謂信譽(yù)出資，是指以合伙人在社會(huì)上的良好信譽(yù)供合伙企業(yè)利用，而信譽(yù)又具有專屬性，因此，有學(xué)者認(rèn)為它既是一種人身權(quán)，又是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。 15企業(yè)的名譽(yù)權(quán)一般來說與物質(zhì)利益有密切的聯(lián)系，是一種無形財(cái)產(chǎn)。財(cái)政部發(fā)布的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則無形資產(chǎn)規(guī)定企業(yè)的無形資產(chǎn)包括企業(yè)的商譽(yù)。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第1條第2款將廠商名稱納入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范圍。此外，主體

25、的名稱權(quán)可以依法出售或轉(zhuǎn)讓，如我國民法通則第99條規(guī)定：“企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！边@主要是因?yàn)檫@類人格權(quán)本身也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。合伙企業(yè)作為一個(gè)非法人團(tuán)體，其出資方式也應(yīng)與法人企業(yè)有所不同。在我國，由于法人企業(yè)的出資人僅對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，法律就要求其出資必須能夠隨時(shí)兌現(xiàn);而且有限責(zé)任還決定了法人企業(yè)以資合性為主，除了考慮到資本的充實(shí)以外，還要能夠轉(zhuǎn)移所有權(quán)，保證流轉(zhuǎn)便捷。所以，法人企業(yè)的出資形式以有形資產(chǎn)為主，以其他可作價(jià)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為補(bǔ)充形式，并且規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十(公司法第27條)。但在合伙企業(yè)，投資人除

26、了出資人外，還要以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，投資人以其個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)提供擔(dān)保。而且，合伙企業(yè)投資人之間的連帶責(zé)任決定了其人合性，企業(yè)股份的轉(zhuǎn)讓相對(duì)困難。所以，法律沒有必要規(guī)定投資人的出資必須具有可轉(zhuǎn)移性、可隨時(shí)兌現(xiàn)性等清償功能。因此，雖然勞務(wù)不具有可轉(zhuǎn)移性的特點(diǎn)，信譽(yù)等也都具有很強(qiáng)的人身性質(zhì)，但依然能夠成為合伙企業(yè)的出資方式。而且，對(duì)這些難以量化的財(cái)產(chǎn)形式，法律也沒有做最高出資比例限制，而完全以投資人之間的協(xié)議為準(zhǔn)。因此，合伙企業(yè)的出資方式應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、勞務(wù)、技能、信譽(yù)五大類。(二)資不抵債標(biāo)準(zhǔn)下的企業(yè)資產(chǎn)修正“資不抵債”的要素之一即資產(chǎn)。然而，出資并不都能成為企業(yè)的資產(chǎn)。例如，

27、勞務(wù)、技能雖然可以通過全體出資人協(xié)商確定的辦法評(píng)估其價(jià)值，但其具有“行為性”的特征使其不能成為合伙企業(yè)的資產(chǎn)，信譽(yù)則因非物質(zhì)性、人身性等特點(diǎn)，也不能構(gòu)成企業(yè)的資產(chǎn)。所以，勞務(wù)、信譽(yù)雖然可以出資，可以作價(jià)，但僅作為企業(yè)內(nèi)部明確權(quán)利、義務(wù)比例的標(biāo)準(zhǔn)，卻不能計(jì)入企業(yè)資產(chǎn)。這主要有四個(gè)方面的原因。一是由于企業(yè)運(yùn)作過程中必然發(fā)生資產(chǎn)的增減，企業(yè)存續(xù)期間的資產(chǎn)值不可能與出資時(shí)相同。二是商譽(yù)、勞務(wù)、技術(shù)等資本形式在合伙企業(yè)出資過程中并不需要作價(jià)，即作價(jià)并非法律的強(qiáng)制性要求。即使作價(jià)，也只是出于企業(yè)內(nèi)部人之間的分配原因，作價(jià)的結(jié)果僅對(duì)內(nèi)部人有效，而對(duì)債權(quán)人是沒有任何效力的，充其量只具有參考價(jià)值。三是商譽(yù)的價(jià)值

28、無法估量。當(dāng)一個(gè)企業(yè)或投資人經(jīng)營(yíng)良好、實(shí)力充盈、履歷優(yōu)良時(shí)，就可能比較容易吸收社會(huì)資金，獲得銀行貸款，從而推進(jìn)技術(shù)改造，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，更多地盈利。但是，當(dāng)一個(gè)企業(yè)已經(jīng)處于瀕臨破產(chǎn)境地的時(shí)候，其信譽(yù)必然受到嚴(yán)重?fù)p害。而此時(shí)損害的大小是無法衡量的，可能沒有好的信譽(yù)可言。四是勞務(wù)、科技的價(jià)值相對(duì)于商譽(yù)雖然尚有客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果作為資產(chǎn)，就成為有價(jià)商品，商品只是對(duì)那些需要的人才是有價(jià)值的，而且其衡量標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一，因此也無法準(zhǔn)確估價(jià)。破產(chǎn)申請(qǐng)的資不抵債標(biāo)準(zhǔn)原本就是為了防止債務(wù)人的清償能力降低給債權(quán)人造成損害，并且針對(duì)合伙企業(yè)的特點(diǎn)設(shè)立的申請(qǐng)?jiān)蛑贫?。在破產(chǎn)法律關(guān)系中，雖然誠實(shí)的債務(wù)人也遭受了損失，但債權(quán)人的

29、代價(jià)更大，畢竟他對(duì)情勢(shì)的發(fā)展毫無防范辦法。并且其受償之后或多或少都要有所損失，甚至血本無歸。 16所以，二者相比較，在債的關(guān)系中債權(quán)人相對(duì)處于弱勢(shì)。從法律的平衡角度來看，必然要對(duì)債權(quán)人予以更加周全的保護(hù)。如果在破產(chǎn)申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)上，對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，也就加大了啟動(dòng)破產(chǎn)程序的可能性，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)也就更加及時(shí)、更加完備。而且，這種做法并不會(huì)對(duì)債務(wù)人的權(quán)益造成實(shí)質(zhì)性損害。對(duì)“資不抵債”要件效力的認(rèn)定、適用直接決定著破產(chǎn)案件能否申請(qǐng)、能否被受理，以及適用破產(chǎn)程序的案件范圍，也就是說，破產(chǎn)制度對(duì)債務(wù)糾紛的解決能力有多大，這是破產(chǎn)程序法、實(shí)體法法律制度肇始的環(huán)節(jié)。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，1998年至

30、2007年十年間，我國法院共受理破產(chǎn)案件64311件，其中最多的一年將近1萬件;2007年，人民法院受理破產(chǎn)案件僅為3817件。全國大約有500多萬個(gè)企業(yè)， 17破產(chǎn)受案率僅為百分之一。破產(chǎn)法作為企業(yè)退出市場(chǎng)的一種制度保障，適用率過低說明其中存在諸多問題，破產(chǎn)申請(qǐng)要件、破產(chǎn)界限是首要解決的理論和實(shí)踐課題。注釋:*張晨穎，清華大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究2005年度青年基金項(xiàng)目“我國破產(chǎn)法律制度市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化研究”(05JC820047)的階段性研究成果。1叢濤：破產(chǎn)主體與破產(chǎn)界限簡(jiǎn)析，載社會(huì)科學(xué)論壇2005年第2期。2王利明：關(guān)于制定我國破產(chǎn)法的若干問題，載中國法學(xué)2002年第5期。3白江：公司支付不能或資不抵債時(shí)申請(qǐng)破產(chǎn)的義務(wù)和責(zé)任，載華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2008年第1期。