美國《反海外賄賂法》(FCPA)評述

1、美國反海外賄賂法(FCPA)評述 “FCPA”即美國Foreign Corrupt Practices Act的簡稱，該法于1977年制定，1988年修訂，旨在限制美國公司利個(gè)人賄賂國外政府官員的行為，并對在美國上市公司的財(cái)會制度做出了相關(guān)規(guī)定。、立法FCPA的立法背景之一是由于“水門事件”的影響，民眾越來越強(qiáng)烈地要求厘清美國公司與外國政府之間的噯昧關(guān)系。而導(dǎo)火索則來自于證券交易委員會（SEC）的一份報(bào)告，在該報(bào)告中，有超過400多家的公司承認(rèn)有過可疑或非法支付的行為，其中有100多家居行業(yè)500強(qiáng)之列。賄賂外國官員顯然是種不道德的行為，有違美國公眾得到的期望和價(jià)值觀；此外，這種行為也極大的腐

2、蝕了美國一直引以為自豪的市場體系的效率。但是在賄賂幾乎成為一種“商業(yè)慣例”的國際貿(mào)易領(lǐng)域，“眾人皆醉我獨(dú)醒”的單方政策是否符合美國的根本利益？美國國會為此成立專門委員會議討論利決定如下兩個(gè)事項(xiàng)：（1）美國是否應(yīng)干預(yù)海外賄賂行為？（2）如果進(jìn)行干預(yù)，適當(dāng)?shù)姆椒ㄊ鞘裁?？反對美國就海外賄賂立法的核心觀點(diǎn)在于：通過單方面立法來約束本國公司和個(gè)人進(jìn)行海外賄賂的直接后果，將使美國公司的競爭處于劣勢地位；而且，這也與政府一般不直接干預(yù)市場的理念相忤。國會辯論的結(jié)果認(rèn)為，賄賂行為并不是成功市場活動的要素之一，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵在于通過競爭提供最優(yōu)價(jià)格和質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)，賄賂恰恰導(dǎo)致資源配置的扭曲，破壞了市場的正常

3、運(yùn)行，而這正是政府干預(yù)的理由之一。此外，雖然行賄的對象都是外國政府官員，但其消極影響也會及于國內(nèi)，而且在不少案件中，行賄者不是為了排擠外國競爭者，而是為了贏得與其他美國公司之間的競爭。就如何規(guī)制海外賄賂，委員會內(nèi)有3種方案：國會強(qiáng)力主張將海外賄賂行為非法化，為此，涉案人員和公司須承擔(dān)民事和刑事責(zé)任；以總統(tǒng)為代表的行政部門在外交考慮的基礎(chǔ)之上，僅要求有關(guān)公司和個(gè)人定期披露即可；SEC則從保護(hù)投資者的角度強(qiáng)調(diào)財(cái)會制度，要求所涉公司建立內(nèi)部控制機(jī)制。1977年的FCPA主要采納了國會和SEC的建議，沒有規(guī)定披露義務(wù)，主要的理由在于披露成本過高，但對本國公司威懾性不強(qiáng)。該法規(guī)定：外國政府官員指的是任何

4、履行公共職能的人員，而不論其官階的大小。所謂賄賂指的是向外國官員支付財(cái)物，以達(dá)到獲得或保留業(yè)務(wù)的目的。為防止行賄人脫法，行賄不限于直接行為，通過第三人行賄也由FCPA來調(diào)整，只要所涉人員或公司有理由知道該行為。就法律后果而言，被確認(rèn)違反法案的公司罰款最高可達(dá)100萬美元，個(gè)人處罰的額度為1萬美元的罰款，或最高5年的監(jiān)禁。二、修訂由于FCPA的適用范圍限于本國公司和個(gè)人，給美國公司的海外擴(kuò)張?jiān)斐闪艘欢ǖ闹贫瘸杀?，因此，自FCPA頒布之時(shí)，就受到眾多大型公司的激烈反對。為了美國公司的利益，同時(shí)也是回應(yīng)對該法的批評，國會通過了1988年全面貿(mào)易與競爭法（OTCA）從而對FCPA進(jìn)行了修訂，主要有5個(gè)

5、方面：1修訂中將向國外政府官員的支付分成兩類：一種稱為腐敗性支付（corrupt payment），其目的在于誘導(dǎo)該官員濫用或偏離其職責(zé)，從而獲得或者保留某些合同、特權(quán)等；另一種支付稱為加速費(fèi)（facilitating or expediting payment），其目的僅在于完成或加快政府文牘進(jìn)度。在修訂案中，前者被認(rèn)為是非法的，而后者被認(rèn)為是合法的。2修訂案增加了兩項(xiàng)抗辯條款：第一，如果支付依相關(guān)國的成文法律和法規(guī)是合法的話，則可以此作為FCPA下的抗辯；第二，如果支付的費(fèi)用是與商品和服務(wù)的促銷或執(zhí)行一個(gè)同政府或其機(jī)構(gòu)的合同直接相關(guān)且額度合理，也可以作為FCPA下的一個(gè)抗辯。3將“有理由知

6、道”修改為需實(shí)際“了解”支付的全部或一部分的確是為行賄而做出的。4廢止了“Eckhardt Amendment”，即對于公司雇員或代理人的起訴，無需以相關(guān)公司違反FCPA為前提。5對違法公司的罰款金額從100萬美元提高到200萬美元，個(gè)人處罰額度從1萬美元提高到10萬美元，個(gè)人的罰款不得由公司補(bǔ)償。上述修訂，一方面加強(qiáng)了處罰的強(qiáng)度，但另一方面卻規(guī)定了眾多的豁免，或是將眾多的被1977年FCPA認(rèn)為是違法的行為合法化，或是增加抗辯條款以及修改實(shí)體要求以提高起訴和證明的難度。此外，1988年的修訂還認(rèn)可了“替罪羊制度”，從而使得大公司可以通過先拋出其中層管理人員，然后再以不了解為由而逃脫可能的法律

7、責(zé)任。三、國際化FCPA為美國國內(nèi)法，其效力的發(fā)揮實(shí)際上建立在屬人管轄基礎(chǔ)之上，突出一點(diǎn)體現(xiàn)在該法僅適用于本國公司和個(gè)人。美國公司為確保其在海外的業(yè)務(wù)和獲得公平貿(mào)易機(jī)會，要求美國政府輸出這一法制。FCPA的國際化的一個(gè)主要途徑是通過國際組織形成多邊公約，成果體現(xiàn)在：1996年3月29日OAS通過的美洲間反腐敗公約、1997年11月21日OECD通過的反對在國際商事交易中向外國官員行賄公約以及2003年12月9日UN通過的聯(lián)合國反腐敗公約。根據(jù)OECD的公約，美國又對FCPA進(jìn)行了修訂，從1998年起，該法對于在美國境內(nèi)向國外政府官員行賄的外國公司和個(gè)人也適用。FCPA國際化的另一個(gè)補(bǔ)充途徑是，

8、當(dāng)FCPA多邊化受挫時(shí)，美國可以利用1974年貿(mào)易法第301條款對那些認(rèn)同賄賂為正常業(yè)務(wù)模式或未有效阻止本國公司利用賄賂獲取合同的國家進(jìn)行制裁。當(dāng)然，美國這種單邊主義做法在WTO體系下將會受到嚴(yán)重的質(zhì)疑。但早在克林頓執(zhí)政時(shí)期，國會已經(jīng)認(rèn)定賄賂和腐敗屬于第301條款中貿(mào)易壁壘之范疇，因此，并不能完全排除這種可能性。四、FCPA與中國代結(jié)論實(shí)際上，就反腐敗的法律而言，中國的立法不可謂不完善，打擊的力度不可謂不大，但仍有很多工作需要做。按常理，在通過FCPA之后美國公司的競爭優(yōu)勢將受到很大的影響，但有意思的是，實(shí)證的結(jié)論并不支持反對者的這些主張：在美國通過FCPA之后，出口繼續(xù)增加，表現(xiàn)好于德國、法

9、國、意大利甚至日本。從這個(gè)角度而言，美國的FCPA可以給中國的反腐敗和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的思路提供有一個(gè)佐證：維護(hù)市場公平的競爭秩序，不僅可以減少腐敗的發(fā)生率，同時(shí)也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件之一。的確，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，將企業(yè)投向市場而又無相應(yīng)成熟規(guī)則的情形之下，不可避免滋生腐敗現(xiàn)象，但是，如果認(rèn)為腐敗是市場經(jīng)濟(jì)的派生物，那將犯下一個(gè)前提性的錯(cuò)誤。重要的是，在市場化的同時(shí)需要有獨(dú)立的規(guī)制機(jī)構(gòu)，保證市場盡可能具有競爭性因?yàn)?，問題是出在市場化的進(jìn)程，而絕對不是市場本身。作為總結(jié)，就當(dāng)下流行的“規(guī)范中發(fā)展，發(fā)展中規(guī)范”口號，本文認(rèn)為最好加上一個(gè)注腳：規(guī)范也好，發(fā)展也好，一定要以市場配置資源為基礎(chǔ)，市場一定要有充分

10、的競爭，規(guī)范的目的是建立充分競爭的市場而絕不僅僅為了取得特定的發(fā)展的目標(biāo)。FCPA: The FCPA prohibits bribery of foreign officials, and requires companies to maintain accurate books and records and a system of internal controls designed to identify suspect payments 1. Anti-bribery2. Books and records for payment3. Internal controlsLeading

11、 Practices1. Set the tone at the top2. Launch a collective effort: a more effective practice: treat it broadly as a collective effort involving various departments including Legal, Compliance, Internal Audit, Finance, Risk Management, and Human Resources. This approach can take better advantage of internal resources who can develop an efficient program encompassing trainin