建立勞動關(guān)系的認定標準——兼論母公司子公司之間人員調(diào)動時的風險防范

1、建立勞動關(guān)系的認定標準兼論母公司、子公司之間人員調(diào)動時的風險防范一、摘要馬某與C母公司簽訂勞勞動合同繼續(xù)工作，與B公司勞動期滿后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同時期，馬某到底與哪家公司建立勞動關(guān)系?若發(fā)生爭議，應向哪家主張自己的合法權(quán)益呢?二、案情簡介2004年3月至2007年3月15，馬某與C母公司簽訂勞動合同，被安排到C母公司所屬的B公司工作。2007年3月，馬某與B公司簽訂了終止期限為2008年3月31日的勞動合同。2008年3月7日，B公司向馬某發(fā)出續(xù)訂勞動合同意向通知書，擬續(xù)訂勞動合同，續(xù)訂期限為12個月，當日，馬某簽收回執(zhí)，同意B公司的意見。2008年5月12日，馬某到A公司

2、任職，保險關(guān)系從B公司轉(zhuǎn)到A公司，A公司未其繳納保險、支付工資等。2009年1月9日，馬某與A公司協(xié)商，簽訂薪資結(jié)算單，確認雙方解除勞動關(guān)系，A公司向馬某支付了經(jīng)濟補償金、代通知金等。馬某離職后，想向用人單位主張2008年5月12日至2009年1月9日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的差額部分，可又不清楚該向哪家公司主張。三、爭議焦點在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與哪個公司建立勞動關(guān)系?這主要涉及建立勞動關(guān)系的認定標準以及員工在母公司、子公司之間調(diào)動如何防范風險?四、勞動關(guān)系的認定(一)“用工之日”是建立勞動關(guān)系唯一標準。勞動合同法第七條規(guī)定，“用人單位自用工之日起既與勞

3、動者建立勞動關(guān)系。用人單位應當建立職工名冊被查。”也就是說，新勞動合同法明確規(guī)定，產(chǎn)生勞動關(guān)系的基本法律事實是“用工”，而不是訂立勞動合同。換句話說，即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在“用工”行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系即建立，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有勞動法律規(guī)定的權(quán)利，當然也同樣受到勞動合同法的規(guī)范。關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知(勞社部發(fā)【2005】12號)的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1、主體資格合法;2、勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務

4、的組成部分。同時，該規(guī)定還進一步強調(diào)，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄、工作證、服務證、登記表、報名表、考勤記錄等。根據(jù)關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知可知，在證明勞動關(guān)系的憑證中并無“人事檔案”一項，也就是說，在公司名義下管理下的人事檔案的存在，并不能說明這些人員與公司存在勞動關(guān)系。(二)2004年3月至2007年3月15，馬某與母公司建立勞動關(guān)系。馬某在2004年3月至2007年3月15期間，與母公司簽訂勞動合同，合同明確表明馬某由被安排到母公司公司所屬的B公司工作。在此期間，馬某與母公司公司存在勞動關(guān)系，與B公司不存在勞動關(guān)系。(三)200

5、7年4月1日至2008年3月31日，馬某與B公司建立勞動關(guān)系。1.續(xù)訂勞動合同意向書的效力認定馬某與B公司的勞動合同期限是2007年4月1日至2008年3月31日，勞動合同期滿后，馬某僅與B公司就續(xù)訂勞動合同的意向達成了一致，雙方并未簽定續(xù)訂勞動合同書，也未簽訂書面勞動合同，在2008年4月1日至2008年5月初，馬某與B公司建立事實勞動關(guān)系。馬某從B離職，入職A公司后，勞動合同主體發(fā)生變更，馬某即與B公司終止了事實勞動關(guān)系。續(xù)訂勞動合同意向通知書性質(zhì)上是用人單位向勞動者發(fā)出的續(xù)訂勞動合同的要約邀請。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發(fā)

6、出要約邀請時，當事人仍然于訂約的準備階段，要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。本案中，B公司于2008年3月7日向馬某發(fā)出的續(xù)訂勞動合同意向通知書應認定是要約邀請，而馬某的回執(zhí)則是一種要約行為，并且勞動合同屬要式合同，只有符合一定的形式后才能生效。B公司在收到回執(zhí)后，并沒有作出承諾，雙方并未簽訂書面勞動合同。原勞動合同期滿，馬某仍在B工作，雙方未以書面形式續(xù)訂勞動合同，雙方存在事實勞動關(guān)系，這并不等于雙方按原合同約定的期限簽訂了一個新的勞動合同。2008年5月初，馬某在B公司離職后，應認定為雙方終止了事實上的勞動關(guān)系。2.馬某在

7、B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜與馬某協(xié)商，雙方從未簽訂任何書面協(xié)議，辦理相關(guān)手續(xù)。勞動合同法第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同的，應當采取書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位與勞動者各持一份?！北景钢校R某在B公司工作期間，B公司從未就勞動合同變更事宜，特別是崗位調(diào)動，工資發(fā)放，保險繳納等問題與馬某進行協(xié)商，馬某也從未收到B任何變更勞動合同的書面通知，雙方從未簽訂任何變更勞動合同的書面協(xié)議，辦理相關(guān)手續(xù)。B公司與A公司都是獨立的法人，都有資格對勞動者進行聘任、使用。馬某從B公司離職后于2008年5月12日起受聘在A公司任職，馬

8、某的社會保險等都轉(zhuǎn)移到了A公司，A公司按照自己的員工對馬某進行管理，A公司是馬某新的用人單位。從薪資結(jié)算單也可以看出，馬某入職及A公司的時間是2005年5月12日。1(四)2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某與A公司建立勞動關(guān)系。1.馬某與A公司之間存在“用工”,從形式上看，馬某在身份上、經(jīng)濟上從屬于A公司，馬某與A公司建立勞動關(guān)系。本案中，A公司是合法的用工主體，馬某自2008年5月12日入職A公司后，接受A公司的指揮、監(jiān)督、管理，遵守被告公司的勞動紀律和規(guī)章制度，馬某提供的勞動是A公司業(yè)務的組成部分;A公司為馬某提供基本勞動條件并向馬某某支付報酬。馬某的社會保險關(guān)系也從原單位

9、轉(zhuǎn)到A公司，A公司為馬某交納社會保險。在2008年5月12日至2009年1月9日期間，馬某不僅與A公司存在事實上的“用工”，而且從形式上，大量的證據(jù)也能證明，馬某在身份上、經(jīng)濟上從屬于被告，雙方存在勞動關(guān)系。2.與馬某簽訂薪資結(jié)算單的主體是A公司，終止的是馬某與A公司的勞動合同，與B公司毫不相干。從A公司提交的薪資結(jié)算單可以看出，馬某在A公司的工作期間，即自2008年5月12日至2009年1月9日。與馬某就解除勞動關(guān)系事宜進行協(xié)商的經(jīng)辦人、審批人都是A公司的領(lǐng)導，也可以看出馬某系A(chǔ)公司的員工。五、母公司、子公司之間員工調(diào)動時的風險防范A公司、B公司系C母公司的子公司，各公司都是法人，都是適格的

10、用工主體本案中，正因為各公司沒有采取合適的措施對馬某的工作進行調(diào)動才產(chǎn)生糾紛。員工從母公司派到子公司，可采取以下方式：1.外派，即勞動關(guān)系還在母公司，人員管理在子公司，這種情況叫“人員借調(diào)”，母公司與子公司之間必須明確約定分別對員工承擔哪些義務。本案中，在2004年3月至2007年3月15期間，馬某與母公司簽訂勞動合同，合同明確表明馬某由被安排到母公司公司所屬的B公司工作，勞動關(guān)系主體明確，并且各方對各自的權(quán)利義務都明確約定，雙方在此階段并無爭議。C公司也較好的防范了風險。2.體系內(nèi)人事調(diào)動，辦理調(diào)動手續(xù)。人事調(diào)動表要員工本人、調(diào)出方、調(diào)入方分別簽字，被掉人員與母公司解除勞動關(guān)系，與子公司簽訂新的勞動合同。母公司還需與該員工簽訂工齡認定協(xié)議，簽字蓋章，作為新勞動合同的附件。如果工齡不延續(xù)，則需要依照先與母公司解除關(guān)系，支付補償金，然后再與子公司器簽訂合同的形式。3.對于采取何種方式要視情況而定，與誰簽訂勞動合同只是個手段，關(guān)鍵是要看通過它解決什么問題。如果母公司想正式派員工到子公司長期工作或從一個子公司調(diào)到另一個子公司長期工作，建議把原來的合同解除，該由子公司與其簽訂勞動合同，該員工為子公司的員工;如果母公司指向派