互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中濫用場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定-最新文檔

1、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定一、事件回放騰訊QQ是一款即時(shí)通訊軟件，奇虎 360則為一款提供安全 保護(hù)和服務(wù)的軟件。 但隨著市場(chǎng)的不斷開(kāi)拓， 彼此都開(kāi)始涉及對(duì) 方的主營(yíng)業(yè)務(wù)市場(chǎng)。騰訊先后推出了QQ醫(yī)生、QQ電腦管家等涵蓋了 360安全衛(wèi)士核心功能的軟件。奇虎 360則推出能對(duì)QC實(shí) 行實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)，保護(hù)用戶個(gè)人隱私的“隱私保護(hù)器”。 2010年 10 月 29 日，奇虎 360 發(fā)布“360 扣扣保鏢”，過(guò)濾各種彈出的小 廣告是該軟件的核心功能。 由于騰訊的主營(yíng)業(yè)務(wù)收入主要來(lái)源于 廣告，因此，奇虎 360 的舉措直接觸動(dòng)了騰訊的核心利益。 11 月3日下午，騰訊堅(jiān)稱 360扣扣保鏢是“外

2、掛”工具，宣布 00 軟件將在裝有 360軟件的電腦上停止運(yùn)行。 2010年 11月10日， 在工信部等相關(guān)部門(mén)的介入下，騰訊QC與奇虎360開(kāi)始恢復(fù)兼容。 2011年4月26日，騰訊以 360隱私保護(hù)器不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由 提起訴訟， 最終法院判令奇虎停止發(fā)行 360 隱私保護(hù)器， 并賠償 騰訊 40萬(wàn)元。 2012年 4月，騰訊與奇虎 360之爭(zhēng)再度升級(jí)。 2013 年3月28日，廣東省高級(jí)法院對(duì)奇虎 360訴騰訊濫用市場(chǎng)支配 地位一案做出一審判決，奇虎 360敗訴，駁回全部訴訟請(qǐng)求。二、相關(guān)市場(chǎng)的界定（一）界定相關(guān)市場(chǎng)的意義 競(jìng)爭(zhēng)總是在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)發(fā)生。 界定相關(guān)市場(chǎng)的本質(zhì)就 是明確經(jīng)營(yíng)者

3、競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍， 劃定競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的大小， 以識(shí)別競(jìng) 爭(zhēng)者（包括潛在競(jìng)爭(zhēng)者）的數(shù)量、認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額、判斷 經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位以及其是否有違法的行為。 一般來(lái)說(shuō)， 相 關(guān)市場(chǎng)的界定是反壟斷法分析的一個(gè)基本前提和出發(fā)點(diǎn)。因此， 相關(guān)市場(chǎng)的界定是反壟斷法實(shí)施中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題。如果相關(guān)市場(chǎng)界定過(guò)窄，就會(huì)使涉嫌企業(yè)受到不應(yīng)有的規(guī) 制，不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，抑制市場(chǎng)活力；但如果市場(chǎng)界定過(guò)寬，涉 嫌企業(yè)的市場(chǎng)支配地位就會(huì)被低估， 從而逃脫應(yīng)有的規(guī)制， 影響 其他相關(guān)企業(yè)的發(fā)展。在 360 訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位一案中， 應(yīng)分三步走： 一是 界定相關(guān)市場(chǎng)；二是認(rèn)定騰訊 QQ是否具有市場(chǎng)支配地位；三是 判定騰訊Q

4、Q“二選一”的行為是否屬于濫用市場(chǎng)支配地位的行 為。其中，界定相關(guān)市場(chǎng)是分析判斷的起點(diǎn)。確定相關(guān)市場(chǎng)的范 圍才能對(duì)騰訊QQ有無(wú)市場(chǎng)支配地位進(jìn)行認(rèn)定，而只有騰訊QC在 相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位，其才有可能構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。（二）相關(guān)市場(chǎng)的概念 根據(jù)我國(guó)反壟斷法第十二條規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者 在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域 范圍。從概念可以看出， 我國(guó)反壟斷法中的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)該包括產(chǎn) 品市場(chǎng)、地域市場(chǎng)和時(shí)間市場(chǎng)三個(gè)維度。這意味著，在一個(gè)具體 案件中，從這三個(gè)緯度來(lái)進(jìn)行界定可以使界定出的相關(guān)市場(chǎng)更加 符合實(shí)際情況。壟斷其實(shí)是個(gè)相對(duì)概念。 某一經(jīng)營(yíng)者在一定市場(chǎng)范圍內(nèi)構(gòu)成 壟斷，

5、但如果將其置身于更大的市場(chǎng)范圍當(dāng)中， 可能壟斷就不成 立了。因此，在360訴騰訊QQ濫用市場(chǎng)支配地位一案中，分析 的前提和出發(fā)點(diǎn)是界定相關(guān)市場(chǎng)。 通俗來(lái)說(shuō)， 所謂相關(guān)市場(chǎng)反映 到本案中，就是騰訊QQ與什么產(chǎn)品構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題， QQ與 MSN SKY PE飛信、電子郵件、微博等是否處于同一市場(chǎng)？（三）相關(guān)市場(chǎng)的界定標(biāo)準(zhǔn)1. 相關(guān)商品市場(chǎng)的界定。 所謂相關(guān)商品市場(chǎng)， 是指具有緊密 替代關(guān)系的商品范圍。 它明確的是哪些商品在市場(chǎng)上存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān) 系。在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)， 相關(guān)商品市場(chǎng)的界定是最核心、 最有爭(zhēng) 議性的。具體到本案中，相關(guān)市場(chǎng)到底是即時(shí)通訊市場(chǎng)、客戶端 軟件市場(chǎng)還是其他，將決定著騰訊 QC是否

6、構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地 位。界定商品市場(chǎng)關(guān)鍵是判斷商品之間是否存在緊密的替代關(guān) 系。一般來(lái)說(shuō)，與買(mǎi)方和賣(mài)方相對(duì)應(yīng)，相關(guān)商品市場(chǎng)可以從供給 可替代性和需求可替代性來(lái)界定。需求可替代性是指根據(jù)需求者對(duì)商品功能用途的需求、 質(zhì)量 的認(rèn)可、 價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素， 從需求者的角 度確定不同商品之間的替代程度。 一般來(lái)說(shuō)， 從需求者的角度來(lái) 看，商品之間的替代程度越高，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能處于 同一相關(guān)市場(chǎng)。供給可替代性是根據(jù)其他經(jīng)營(yíng)者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、 承擔(dān) 的風(fēng)險(xiǎn)、 進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)的時(shí)間等因素， 從經(jīng)營(yíng)者的角度確定不同 商品之間的替代程度。 原則上， 其他經(jīng)營(yíng)者生產(chǎn)設(shè)施改造的投入 越少

7、，承擔(dān)的額外份額越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給 替代程度就越高， 界定相關(guān)市場(chǎng)尤其在識(shí)別相關(guān)市場(chǎng)參與者時(shí)就 應(yīng)考慮供給替代。一般而言， 在判斷商品之間是否具有緊密的可替代性時(shí)， 主 要是站在消費(fèi)者的角度來(lái)分析， 分析商品的功能是否具有相同或 相識(shí)性，即主要考慮需求可替代性。但是，有時(shí)候也需要從生產(chǎn) 者的角度來(lái)考慮，判斷存在哪些潛在的競(jìng)爭(zhēng)者。除了可替代性分析以外，還有一種界定相關(guān)市場(chǎng)的方法：SSNIP測(cè)試法，即假定壟斷者測(cè)試。所謂SSNIP測(cè)試，是指如果其他商品銷售條件不變，假定的壟斷者對(duì)其商品進(jìn)行一個(gè)小幅度但非臨時(shí)性的價(jià)格上漲時(shí)， 其消 費(fèi)者是否會(huì)轉(zhuǎn)向購(gòu)買(mǎi)其他具有替代品。 如果答案是肯定

8、的， 那么 這兩者便是在同一市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)。 比如， 假定可口可樂(lè)價(jià)格在一年 內(nèi)上漲了 5%，如果消費(fèi)者轉(zhuǎn)向選擇百事可樂(lè)，那么它們就屬同 一商品市場(chǎng)。具體到本案中，騰訊 QQ是一款可以通過(guò)文字、圖像、視頻、 語(yǔ)音等方式傳遞信息的即時(shí)通訊軟件。 從可替代性來(lái)分析， MSN、 飛信等軟件都可以進(jìn)行即時(shí)通訊，與 QQ具有直接的可替代性， 所以它們處于同一市場(chǎng)。但在本案中，爭(zhēng)議較大的是微博、社交網(wǎng)站是否也在同一市場(chǎng)當(dāng)中。筆者認(rèn)為，微博可以傳遞信息，其 私信可以實(shí)現(xiàn)QC所具有的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)通訊功能，其微群與QC群一樣 可以進(jìn)行多用戶之間的互動(dòng)， 而且隨著微博的興起， 微博的用戶 龐大；社交網(wǎng)站與 QC一樣具有社交

9、屬性，同時(shí)也具有在線聊天 的功能，因此，QQ與 MSN社交網(wǎng)站也屬于同一市場(chǎng)。運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試來(lái)分析本案， 歐盟委員會(huì)認(rèn)為如果服務(wù)供應(yīng)商 開(kāi)始對(duì)一個(gè)長(zhǎng)期提供免費(fèi)服務(wù)的軟件實(shí)行收費(fèi)， 用戶將直接轉(zhuǎn)向 使用其他免費(fèi)的替代產(chǎn)品，也就是說(shuō)如果QQ在一定時(shí)間內(nèi)（如一年）開(kāi)始實(shí)行收費(fèi)， 用戶將轉(zhuǎn)向使用微博或其他具有即時(shí)通訊 功能的產(chǎn)品。是否能用假定壟斷者測(cè)試來(lái)界定互聯(lián)網(wǎng)中的相關(guān)市場(chǎng)， 也是 本案的一大分歧點(diǎn)。因?yàn)轵v訊 QC等即時(shí)通訊產(chǎn)品是免費(fèi)提供服 務(wù)的，而產(chǎn)品價(jià)格的跌漲是假定壟斷者測(cè)試的基礎(chǔ)，但QC是免費(fèi)使用的， 而且沒(méi)有可以進(jìn)行參考和比較的競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格， 因此在傳 統(tǒng)行業(yè)的背景下提出的假定壟斷者測(cè)試是否

10、能運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng) 域中來(lái)確實(shí)存在爭(zhēng)議，有待進(jìn)一步研究。2. 相關(guān)地域市場(chǎng)的界定。 相關(guān)地域市場(chǎng)是指處于同一商品市 場(chǎng)上的商品彼此之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的地理區(qū)域。 具有緊密替代性的商 品只有在同一地域氛圍內(nèi)進(jìn)行銷售， 它們之間才有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。 相 關(guān)地域市場(chǎng)可以是一國(guó)的某個(gè)地方、地區(qū)、全部范圍，也可以是 其他國(guó)家或地區(qū)，甚至可以是全世界范圍。我國(guó)地域遼闊，而且 隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織， 我國(guó)的企業(yè)也日益融入到世界市場(chǎng) 的競(jìng)爭(zhēng)中。準(zhǔn)確界定相關(guān)地域市場(chǎng)對(duì)壟斷行為的界定有著更為重 要的意義。相關(guān)地域市場(chǎng)也可以從需求可替代性和供給可替代性兩方 面來(lái)進(jìn)行分析。 需求可替代性是分析消費(fèi)者可以在多大的一個(gè)范 圍內(nèi)選擇

11、具有緊密替代關(guān)系的商品。 如果具有緊密替代關(guān)系的兩 種商品只在某一有限的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行銷售， 消費(fèi)者不能很方便地購(gòu) 買(mǎi)到該產(chǎn)品， 那么這一地區(qū)就是一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)地域市場(chǎng)。 但在 界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)主要是從供給可替代性的角度來(lái)分析， 即供 應(yīng)商在產(chǎn)品的分銷方法、 所提供的售前或售后服務(wù)等定位策略是 否一致。 如果供應(yīng)商之間的定位策略截然不同， 那么即使是兩種 具有緊密替代關(guān)系的商品，也應(yīng)劃分到不同的地域市場(chǎng)。通常來(lái)說(shuō)，商品的運(yùn)輸成本、商品特性、商品價(jià)格、消費(fèi)者 偏好以及市場(chǎng)進(jìn)入難度等都是界定地域市場(chǎng)時(shí)需要綜合考慮的 因素。如，運(yùn)費(fèi)的高低可以影響到供應(yīng)商劃定銷售區(qū)域的大??； 商品的特性直接影響和制約著

12、銷售區(qū)域， 如易變質(zhì)的食品一般在 有限區(qū)域內(nèi)銷售，而電子產(chǎn)品甚至可以在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行銷 售。在奇虎360訴騰訊QC濫用市場(chǎng)支配地位一案中，目前對(duì)于 相關(guān)地理市場(chǎng)的界定有種觀點(diǎn)： 一是互聯(lián)網(wǎng)本身就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立 的相關(guān)地域市場(chǎng)；二是由于騰訊 QQ的用戶多在中國(guó)，因此，本 案中的相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)該是中國(guó)： 三是由于互聯(lián)網(wǎng)具有開(kāi)放性和 多樣性的特征， 而且即時(shí)通訊軟件的進(jìn)入門(mén)檻低， 對(duì)技術(shù)要求不 高，因此騰訊QQ是在全球范圍內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的，應(yīng)把相關(guān)地域市場(chǎng)界 定為全球市場(chǎng)，這也是最終主審法官采納的看法。對(duì)于第一種看法，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于互聯(lián)網(wǎng)邊界的不確定性。 作為最早出臺(tái)反壟斷法的美國(guó)， 在界定相關(guān)地域市場(chǎng)時(shí)，

13、 法官認(rèn) 為，互聯(lián)網(wǎng)是無(wú)窮的，無(wú)法為其劃定邊界，因此，不能認(rèn)定互聯(lián) 網(wǎng)是一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)地域市場(chǎng)。其實(shí)，美國(guó)的反壟斷法也好，我 國(guó)的反壟斷法也好， 在出臺(tái)時(shí)， 也是以傳統(tǒng)行業(yè)為大背景進(jìn)行考 慮的，因此， 許多司法界人士普遍認(rèn)為相關(guān)地域市場(chǎng)的界定應(yīng)有 一個(gè)具體的地理位置。其實(shí)，這主要是對(duì)相關(guān)地域市場(chǎng)中“地域”一詞的理解存在 分歧。究竟它是僅指有形的空間范圍，還是它也包括無(wú)形的、虛 擬的空間。 通常來(lái)說(shuō)， 產(chǎn)品的運(yùn)輸以及產(chǎn)品的價(jià)格等因素都對(duì)相 關(guān)地域市場(chǎng)的界定具有影響。但是，在互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中，由于網(wǎng)絡(luò)的 快速性以及網(wǎng)絡(luò)上商品的免費(fèi)性， 產(chǎn)品的運(yùn)輸和產(chǎn)品的價(jià)格對(duì)于 互聯(lián)網(wǎng)來(lái)說(shuō)不再是問(wèn)題， 因此， 主要需要

14、考慮的就是一國(guó)法律法 規(guī)的相關(guān)規(guī)定、 消費(fèi)者的語(yǔ)言習(xí)慣及消費(fèi)者偏好這三個(gè)要素。 筆 者認(rèn)為， 互聯(lián)網(wǎng)的廣闊性和無(wú)限性， 將其界定為相關(guān)地域市場(chǎng)將 導(dǎo)致范圍過(guò)寬，不宜采納。對(duì)于第二種觀點(diǎn)， 其充分考慮到了語(yǔ)言障礙對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的 影響。其認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)是跨國(guó)界的，但是語(yǔ)言習(xí)慣、政府管制等 很多其他因素都會(huì)制約著互聯(lián)網(wǎng)公司跨境提供產(chǎn)品和服務(wù)。 從這 層面上來(lái)看，騰訊 QQ還是中文用戶居多，而且多在內(nèi)地，因此應(yīng)把中國(guó)市場(chǎng)界定為騰訊 QQ的地域市場(chǎng)為宜。但持第三種觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)第二種觀點(diǎn)進(jìn)行了反駁，他們認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)具有開(kāi)放性和跨國(guó)性，騰訊 QC除了中文版本，同時(shí) 還推出了英文版本，也就是說(shuō)其產(chǎn)品和服務(wù)并非僅

15、僅局限在中 國(guó)，它是在全球范圍內(nèi)提供商品和服務(wù)的，因此，本案中的相關(guān) 地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。筆者認(rèn)為， 互聯(lián)網(wǎng)雖然不分國(guó)界， 但是中西方的文化差異還 是存在的， 因此， 在界定其地域市場(chǎng)時(shí)應(yīng)承認(rèn)并充分考慮這一重 要因素的影響。因此，應(yīng)以用戶所在的地理位置來(lái)界定為宜。騰 訊QQ的使用者絕大多數(shù)集中在華語(yǔ)地區(qū)，因此其地域市場(chǎng)應(yīng)界 定為華語(yǔ)地區(qū)市場(chǎng)。3. 相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)。 相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)是指在一定的相關(guān)地域市場(chǎng) 中具有緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品相互競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)間。 相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)的確 定是以相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)地域市場(chǎng)的界定為基礎(chǔ)的。事實(shí)上， 相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)是對(duì)相關(guān)商品市場(chǎng)和相關(guān)時(shí)間市場(chǎng)的實(shí)效性的界 定，即這兩者是否處于

16、同一時(shí)間跨度內(nèi)，如果答案是肯定的，那 么這兩者的界定才是有效的。就本案而言，騰訊 QC與奇虎360處于同一時(shí)間市場(chǎng)沒(méi)有爭(zhēng) 議。三、市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定 從經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)中的地位以及經(jīng)營(yíng)者對(duì)其他競(jìng)爭(zhēng)者的 影響這兩個(gè)角度來(lái)看， 所謂市場(chǎng)支配地位是指在相關(guān)市場(chǎng)中經(jīng)營(yíng)者所具有的控制商品價(jià)格、 數(shù)量或其他交易條件或者是影響、 甚 至阻礙其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力。在市場(chǎng)中，經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新、合并重組等方式使其在所處的相關(guān)市場(chǎng)當(dāng)中獲得 一定的市場(chǎng)支配地位。應(yīng)該明確的是，具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng) 者不一定就是“寡頭”，而且也不一定只有一個(gè)。在反壟斷執(zhí)法當(dāng)中，界定相關(guān)市場(chǎng)是判斷經(jīng)營(yíng)者是否具有市 場(chǎng)支配地

17、位的前提和基礎(chǔ)。 法律支持并保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)， 但其對(duì)于 具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為則具有更高、更嚴(yán)格的要求。因此，對(duì)某一經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行市場(chǎng)支配地位的判斷時(shí)需要非常謹(jǐn) 慎，在綜合考慮各種相關(guān)因素的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析和判斷。在判斷經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位時(shí)，主要考慮經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額、財(cái) 力和技術(shù)、其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度因素。我國(guó)反壟斷法還規(guī)定了一個(gè)經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)，該推定是以經(jīng)營(yíng)者在同一相關(guān)市場(chǎng)上市場(chǎng)份額的多少作為衡量標(biāo)準(zhǔn) 的，具體來(lái)說(shuō)就是，在某一相關(guān)市場(chǎng)中，如果某一經(jīng)營(yíng)者擁有二 分之一以上的市場(chǎng)份額，那么就可以推定這一經(jīng)營(yíng)者在該市場(chǎng)上 具有市場(chǎng)支配地位。當(dāng)然，市場(chǎng)份額不是衡量

18、市場(chǎng)支配地位的絕 對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。因此，適用這一推定標(biāo)準(zhǔn)，從而被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配 地位的經(jīng)營(yíng)者，如果有相反的證據(jù)證明，那么在具體的事件當(dāng)中， 就不應(yīng)該適用這一推定標(biāo)準(zhǔn)。 事實(shí)上，根據(jù)我國(guó)反壟斷法對(duì)綜合 性認(rèn)定和簡(jiǎn)易推定這兩項(xiàng)條款分別使用的“應(yīng)當(dāng)”和“可以”， 因此，筆者認(rèn)為，這兩種認(rèn)定模式是處于同一位置的，即兩者的 關(guān)系是平行的，而不是存在先后之分。具體到在奇虎360訴騰訊QC濫用市場(chǎng)支配地位一案中，原 告提供的權(quán)威數(shù)據(jù)顯示，騰訊 QC在即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)的 市場(chǎng)份額高達(dá) 70%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)推定標(biāo)準(zhǔn)，因此，按照推定標(biāo)準(zhǔn)， 可以認(rèn)定騰訊QQ具有市場(chǎng)支配地位。但是，原告所提供的數(shù)據(jù) 范圍小于前文分析的

19、相關(guān)市場(chǎng)的范圍， 無(wú)法客觀、 真實(shí)地反映騰 訊QQ的市場(chǎng)份額。互聯(lián)網(wǎng)本身就具有特殊性，與傳統(tǒng)市場(chǎng)具有很大的差異性， 如互聯(lián)網(wǎng)具有免費(fèi)性、跨國(guó)性、快速性等特點(diǎn)，使得其無(wú)論是在 市場(chǎng)份額的確定上還是準(zhǔn)入門(mén)檻難易程度的衡量上都非常復(fù)雜 和困難。四、濫用市場(chǎng)支配地位的界定 我國(guó)的反壟斷法保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)， 鼓勵(lì)企業(yè)通過(guò)誠(chéng)實(shí)合法經(jīng)營(yíng) 將其做大做強(qiáng)， 但卻反對(duì)經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位， 對(duì)相關(guān)市場(chǎng) 的其他經(jīng)營(yíng)者實(shí)行排除或限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。 我國(guó)反壟斷法所規(guī)定 的七種濫用市場(chǎng)支配地位的行為幾乎都是以“沒(méi)有正當(dāng)理由” 為前提的，也就是說(shuō)，如果涉嫌壟斷者能夠提出正當(dāng)?shù)睦碛?，?么它就不是濫用市場(chǎng)支配地位。在本案中，騰訊

20、QQ要求用戶“二選一”的行為究竟是屬于 限制競(jìng)爭(zhēng)的行為還是正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為是值得研究的。 仔細(xì)分析反壟 斷法中規(guī)定的七種濫用市場(chǎng)支配地位的行為，似乎只有第五款“沒(méi)有正當(dāng)理由在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”可 以適用。也就是說(shuō)，騰訊 QC要求用戶“二選一”的行為屬于在 與用戶交易過(guò)程中， 附加了強(qiáng)制性條件， 即如果用戶在其電腦上 安裝有360軟件，那么騰訊QQ將選擇不在其電腦上運(yùn)行，或者 說(shuō)，如果用戶選擇繼續(xù)使用騰訊 QQ那么其必須卸載360的產(chǎn) 品。這其實(shí)恰好是這一次 30 大戰(zhàn)引起學(xué)術(shù)界高度關(guān)注的一個(gè)問(wèn) 題網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的兼容性問(wèn)題。一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)是否對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者實(shí)行開(kāi)放 政策，對(duì)其他經(jīng)

21、營(yíng)者是有著至關(guān)重要的影響的。 以 30大戰(zhàn)為例， 騰訊QC選擇與360軟件不兼容的舉措，使得奇虎 360損失了用 戶。但是，用戶在使用騰訊 QQ時(shí)是不需要支付費(fèi)用的，騰訊 QQ 對(duì)用戶提供服務(wù)的條件就是不在其電腦上安裝和適用 360軟件。 騰訊QQ乍為一款具有娛樂(lè)性質(zhì)的即時(shí)通訊軟件，它不涉及社會(huì) 公眾的利益，不像移動(dòng)通訊一樣具有強(qiáng)制兼容的義務(wù)，因此，它 沒(méi)有義務(wù)一定要使自己的產(chǎn)品與其他產(chǎn)品兼容。而且，騰訊 QQ 還提出了一個(gè)使其行為合理化的理由 360 扣扣保鏢是外掛行 為。因此， 反壟斷法中濫用市場(chǎng)支配地位所界定的七種行為中并 沒(méi)有騰訊QC要求用戶“二選一”的行為， 難以認(rèn)定騰訊QC濫用 市

22、場(chǎng)支配行為。五、完善互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中濫用市場(chǎng)支配地位的建議 （一）辯證看待相關(guān)市場(chǎng)界定的重要性 如前文分析的那樣， 界定相關(guān)市場(chǎng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)范圍的確定 具有重要的作用， 而且其一般是反壟斷執(zhí)法分析、 認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者是否具有壟斷行為的出發(fā)點(diǎn)但是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式普遍都是提供免費(fèi)服務(wù)以吸引 大量的用戶， 從而在其平臺(tái)上經(jīng)營(yíng)增值業(yè)務(wù)和廣告進(jìn)行盈利。 因 此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上是點(diǎn)擊量、 瀏覽量或者是用戶 數(shù)量的比拼，也就是說(shuō)，某一網(wǎng)站的點(diǎn)擊率高、某一軟件的用戶 數(shù)量多， 那么其廣告和增值業(yè)務(wù)的收入就越高。 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間雖 然主營(yíng)業(yè)務(wù)不同， 向用戶提供不同功能的產(chǎn)品和服務(wù)， 但都是通 過(guò)提供免費(fèi)的

23、產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)搭建平臺(tái)。 這也就解釋了為什么主營(yíng) 即時(shí)通訊軟件的QQ與主打網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)的 360會(huì)爆發(fā)大戰(zhàn)。這 正是雙邊市場(chǎng)理論對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的反壟斷分析提出的挑戰(zhàn)。 也 就是說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)上，就算是經(jīng)營(yíng)不同主營(yíng)業(yè)務(wù)的企業(yè)，由于在 其所構(gòu)建的平臺(tái)上擁有大量交叉的用戶群， 因而使某些互聯(lián)網(wǎng)企 業(yè)具有影響其他不同相關(guān)市場(chǎng)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的能力， 如，騰訊憑 借其主打的即時(shí)通訊軟件 QQ從而擁有龐大的用戶群，而在其 用戶群中也可能因?yàn)槠婊⑻峁┟赓M(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)， 而選擇安 裝 360 安全衛(wèi)士，因此， 30 大戰(zhàn)才引起網(wǎng)民的強(qiáng)烈關(guān)注。騰訊 決定在安裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ強(qiáng)迫用戶“二選 一”的行

24、為， 確實(shí)是憑借其在另一相關(guān)市場(chǎng)上的影響力從而對(duì)與 其經(jīng)營(yíng)不同主營(yíng)業(yè)務(wù)的奇虎 360造成影響。除此之外， 在反壟斷實(shí)踐當(dāng)中， 一般是由原告在起訴時(shí)對(duì)被 告所在的相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行界定， 如果原告的界定不準(zhǔn)確， 那么案件 被駁回起訴的可能性就非常大，這對(duì)原告非常不利。而事實(shí)上， 無(wú)論是在唐山人人訴百度一案中，還是在奇虎 360訴騰訊QC一 案中，原告都是因?yàn)闊o(wú)法清晰界定相關(guān)市場(chǎng)， 從而導(dǎo)致其提供的 與市場(chǎng)份額有關(guān)的證據(jù)缺乏證明力。筆者認(rèn)為， 在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的反壟斷執(zhí)法中， 應(yīng)適度降低相 關(guān)市場(chǎng)界定的重要性。 一是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品和技術(shù)更新非 常迅速， 連業(yè)界都難以預(yù)測(cè)到互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的走向， 所以界定

25、一個(gè) 這樣瞬息萬(wàn)變的行業(yè)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)市場(chǎng)， 對(duì)于反壟斷執(zhí)法者來(lái) 說(shuō)更是一件非常復(fù)雜而困難的事情。 因此， 如果考慮到創(chuàng)新可能 帶來(lái)的新情況新問(wèn)題， 某些類型的反壟斷案件中， 適當(dāng)賦予其界 定相關(guān)市場(chǎng)的彈性未嘗不可。 二是法律禁止濫用市場(chǎng)支配地位這 一壟斷行為的本質(zhì)是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)、 提高經(jīng)濟(jì)效率、 增加消費(fèi)者 福利。因此，分析經(jīng)營(yíng)者是否具有限制了競(jìng)爭(zhēng)、損害消費(fèi)者利益 的行為應(yīng)該是反壟斷執(zhí)法者關(guān)注的重點(diǎn)。 因?yàn)樵趯?shí)際案件的審理 中，原告承擔(dān)著舉證被告具有市場(chǎng)支配地位的責(zé)任， 而這往往需 要被告的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)來(lái)支撐，但是，如果此時(shí)，被告不是上市公司 的話，原告要獲取能夠證明其市場(chǎng)份額的數(shù)據(jù)將變得非常困

26、難， 甚至可以說(shuō)是不可能。 就算被告是上市公司， 相關(guān)權(quán)威調(diào)查機(jī)構(gòu) 對(duì)其市場(chǎng)份額的調(diào)查結(jié)果， 也由于調(diào)查機(jī)構(gòu)劃定調(diào)查者的范圍與 被告所處的相關(guān)市場(chǎng)不完全相同而不被法院采納。 并且， 在目前 的執(zhí)法當(dāng)中， 法院也不采信新聞報(bào)道中提及被告的市場(chǎng)份額， 甚 至有時(shí)是被告所對(duì)公眾公布的市場(chǎng)份額。 如此嚴(yán)格的市場(chǎng)界定以 及舉證責(zé)任，使得反壟斷訴訟中幾乎沒(méi)有原告勝訴的情況。據(jù)此，筆者不否定相關(guān)市場(chǎng)界定的意義， 但認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)界定是 反壟斷執(zhí)法分析的前提和核心的觀念應(yīng)有所轉(zhuǎn)變。美國(guó)的相關(guān)判例中指出“如果原告能證明被告的行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了直接的不 利影響這可以說(shuō)是比復(fù)雜市場(chǎng)份額計(jì)算來(lái)證明市場(chǎng)力量的更直接的證據(jù)?！币簿褪钦f(shuō)，在被告對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的損害如果是非常直 接的，那么無(wú)需對(duì)被告所處的相關(guān)市場(chǎng)