刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)

1、刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)毋庸置疑，近代西方刑法理論中的古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的理論分歧，其深層原因源于犯罪原因論上，如果不是在犯罪原因論上采取決定論的立場(chǎng)，實(shí)證學(xué)派是不會(huì)在責(zé)任論、刑罰目的論與刑罰改革等諸問題上與古典學(xué)派背道而馳的。那么，針對(duì)不同的理論旨趣，如何對(duì)二者進(jìn)行評(píng)價(jià)？或者，是否可以找出第三條道路來(lái)為現(xiàn)行的刑事立法辯護(hù)？ 針對(duì)古典學(xué)派意志自由論的理論觀點(diǎn)-犯罪行為是行為人按照自己的意志不受任何影響而自決的結(jié)果，不同時(shí)期的理論研究者對(duì)之從不同的角度提出了反駁，其典型觀點(diǎn)如來(lái)自實(shí)證學(xué)派的反駁。實(shí)證學(xué)派的諸多代表人物從實(shí)證的角度出發(fā)，對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行了類似的解釋，不論是龍勃羅梭的單純從犯罪遺傳原因出發(fā)來(lái)

2、解釋犯罪的“天生犯罪人”的一元理論，還是菲利主張的個(gè)人的、社會(huì)的和物理的三方面原因的三因論，抑或李斯特所主張的個(gè)人與社會(huì)兩方面原因的二因論，都是主張古典學(xué)派的意志自由是不存在的，人之所以有惡行，是由于諸多個(gè)人因素與外部因素作用的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)說，實(shí)證學(xué)派對(duì)古典學(xué)派的反駁是有一定的道理的，人作為社會(huì)的的存在確確實(shí)實(shí)受到了環(huán)境的不同程度的影響，擺在我們面前的問題是：如何看待決定論中的諸多因素？如何解決意志自由論與決定論的矛盾？一、思路之一：相對(duì)意志自由理論這是我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)古典學(xué)派意志自由論的揚(yáng)棄。（注：參見陳興良：刑法的人性基礎(chǔ)，方正出版社1996年版，p230.）我國(guó)著名刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為，從

3、馬克思主義唯物論出發(fā)，從本體論上來(lái)說，應(yīng)主張唯物決定論，否認(rèn)人的意志自由。換言之，從本質(zhì)上來(lái)說，人的意志自由是被存在所決定的，只能在此意義上我們可以說人沒有意志自由可言，這是馬克思主義唯物論的一個(gè)必然的結(jié)論。正如馬克思所說的：“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個(gè)社會(huì)生活、生活和精神生活的過程。不是人們的意識(shí)決定人們的存在，相反，是人們的社會(huì)存在決定人們的意識(shí)?！保ㄗⅲ厚R克思恩格斯選集，第二卷，p82. ）根據(jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，唯物決定論主要表現(xiàn)在、社會(huì)、歷史對(duì)人的決定性上，當(dāng)然，存在決定意志中的“決定”，并不意味著一方否定另一方，而只能是一種制約。所以，陳興良教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主張辯證決定論而反對(duì)機(jī)械決定

4、論，即辯證地認(rèn)識(shí)自由與必然的關(guān)系，承認(rèn)相對(duì)的意志自由，正如恩格斯指出的：“自由不在于幻想中擺脫自然而獨(dú)立，而在于認(rèn)識(shí)這些規(guī)律，從而能夠有計(jì)劃地使自然規(guī)律為一定的目的服務(wù)。這無(wú)論對(duì)外部自然界的規(guī)律，或?qū)χ淙吮旧淼娜怏w存在的規(guī)律來(lái)說，都是一樣的。這兩類規(guī)律，我們最多只能在觀念中而不能在現(xiàn)實(shí)中把它們互相分開。因此，意志自由只是借助于對(duì)事物的認(rèn)識(shí)作出決定的那種能力。因此，人對(duì)一定的問題的判斷愈是自由，這個(gè)判斷的內(nèi)容所具有的必然性也就愈大；而猶豫不決是以不知為基礎(chǔ)的，它看來(lái)好象是在許多不同的和相互矛盾的可能的決定中任意進(jìn)行選擇，但恰好由此證明它的不自由，證明它被正好應(yīng)該由它支配的對(duì)象所支配。因此，自由

5、是在于根據(jù)對(duì)自然界的必然性的認(rèn)識(shí)來(lái)支配我們自己和外部自然界，因此它必然是歷史的產(chǎn)物?！保ㄗⅲ厚R克思恩格斯全集， 第三卷，p153154.）陳興良教授認(rèn)為，在對(duì)待必然性的態(tài)度上，那種把必然性絕對(duì)化的觀點(diǎn)是違反科學(xué)的，只有在必然與偶然相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，才能正確地界定必然性。總而言之，在存在論的意義上，自由是與必然相聯(lián)系的，它受必然的支配，這是一種決定論，但這種決定論又不是機(jī)械的決定論，機(jī)械決定論實(shí)際上否定了人的自由。從辯證決定論的角度出發(fā)，人在認(rèn)識(shí)必然的基礎(chǔ)上可以駕馭必然，在必然所允許的范圍內(nèi)，具有一定的自由度。從價(jià)值論的角度上看來(lái)，人的自由意味著一種選擇，它是與強(qiáng)制相對(duì)應(yīng)的。因此，選擇是自由的核心

6、。（注：參見陳興良：刑法的人性基礎(chǔ)，中國(guó)方正出版社1996年版，p273.）這就是相對(duì)意志自由的理論?？梢哉f，理論界之所以要論證相對(duì)意志自由的問題，主要目的是為了為道義責(zé)任尋找理論依據(jù)，因?yàn)樵谶@些學(xué)者看來(lái)，道義責(zé)任是建立在意志自由的基礎(chǔ)之上的，沒有意志自由也就沒有道義責(zé)任。國(guó)內(nèi)理論界有許多學(xué)者支持這種觀點(diǎn)，其基本的論證要點(diǎn)如下：（注：葉傳星：責(zé)任的根據(jù)，載法制與社會(huì)發(fā)展1998年第6期，p56.）1.意志的決定受各種外在因素與內(nèi)在因素的影響，主體的選擇始終是一系列條件綜合作用的結(jié)果，在此特定的意義上某一意志決定是“必然”的，其實(shí)際涵義是每一種選擇都是有原因的，在結(jié)果的出現(xiàn)總是有原因的這一點(diǎn)上存

7、在必然性。雖然意志選擇存在著原因和條件，但這一點(diǎn)不足以說明意志的被決定性，因?yàn)樵谠S多情況下，在同一類原因或條件下，不同的人會(huì)有不同的意志選擇，正是在這一過程中展現(xiàn)了人的意志自由，人的價(jià)值觀、知識(shí)、修養(yǎng)、經(jīng)歷等種種個(gè)人因素都會(huì)影響人們的意志活動(dòng)，但選擇為善為惡、合法與違法都不是外部強(qiáng)加于意志的，影響的存在也并不意味著精神受強(qiáng)制性因素的左右而必須作出特定的選擇。2.意志的受決定性和選擇自主性的統(tǒng)一，奠定了行為選擇自由及其限制的基礎(chǔ)，也就確定了責(zé)任的最基本的范圍及其程度。-意志的被決定性使得在創(chuàng)立法律規(guī)范時(shí)不能設(shè)定意志行為所不可能達(dá)到的行為方式，不能設(shè)定過高或過低的行為標(biāo)準(zhǔn)。3.雖然有學(xué)者指出意志自

8、由至今仍是一個(gè)未被證明的假設(shè)，但這個(gè)假設(shè)是必要的，只有設(shè)想意志是自由的或選擇其他行為是可能的，才會(huì)對(duì)正常人的違法行為感到憤怒并加以指責(zé)。所以，不能否認(rèn)意志自由對(duì)于法律責(zé)任的意義，把意志自由作為行為選擇自由的基礎(chǔ)是必要的，意志自由應(yīng)是倫理非難性的基本條件。4.承認(rèn)人的意志自由，就既肯定了人有自由選擇惡、致人損害的可能，也肯定了人有通過法律調(diào)整尤其是其中的責(zé)任措施棄惡從善、自覺預(yù)防并避免損害，自覺遵守法定或約定義務(wù)的可能性。人的這種雙向選擇的自主性，為法律調(diào)整提供了廣闊的空間，也使人能夠且必須為自己的意志選擇的外在表現(xiàn)負(fù)責(zé)。總之，意志自由在責(zé)任基礎(chǔ)中的地值不應(yīng)否定，社會(huì)的預(yù)防、矯正、改造也都必須以

9、意志自由的存在為理論的出發(fā)點(diǎn)，否則社會(huì)的改造、感化、就是不可能的。這種相對(duì)意志自由的理論，在國(guó)外的理論界也同樣可以找到。日本學(xué)者大家仁認(rèn)為，犯罪人并不具有古典學(xué)派所主張的那種完全的自由意思，在很大程度上，正象近代學(xué)派所指出的，犯罪行為是由行為人的遺傳性素質(zhì)和其所處的環(huán)境的影響所決定的。但是，又不能說常常是完全被決定的，即很多犯罪人即使在被限定的范圍內(nèi)也具有相應(yīng)的自由，有對(duì)生來(lái)的素質(zhì)、后天的環(huán)境進(jìn)行改良、予以規(guī)制的一面。比如說，即使有欠陷素質(zhì)也有通過努力加于矯正的余地，對(duì)于環(huán)境在相當(dāng)范圍內(nèi)也可能予以變更。今日的刑法學(xué)一般采取相對(duì)意思自由論的立場(chǎng)，認(rèn)為作為其對(duì)象的人即犯罪人，是被決定的同時(shí)也是自我

10、決定的，是相對(duì)自由的主體。 （注：大冢仁：犯罪論的基本問題， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，p23.）能作為這種相對(duì)意志自由理論的佐證的，還有新社會(huì)防衛(wèi)論的觀點(diǎn)。刑事實(shí)證學(xué)派以反對(duì)古典學(xué)派的道義責(zé)任為前提，而新社會(huì)防衛(wèi)論卻不同，其采取了在反對(duì)古典學(xué)派的刑罰思想的同時(shí)又容納道義責(zé)任論的折衷態(tài)度。新社會(huì)防衛(wèi)論者認(rèn)為個(gè)人的行為是自己的人格的表現(xiàn)的一種意識(shí)行為，更確切些說是表現(xiàn)人格的自覺行為，此即“責(zé)任意義之所在”。學(xué)者們認(rèn)為這里的“意識(shí)”“自覺”就意味著意思自由的非決定論，從而排斥實(shí)證主義的決定論。但是，實(shí)際上恐怕主要在于“選擇自由”，不然的話，新社會(huì)防衛(wèi)論就缺乏強(qiáng)調(diào)社會(huì)有拯救犯罪者的義務(wù)（對(duì)犯罪

11、者負(fù)責(zé)），由于選擇自由，自然蘊(yùn)涵著個(gè)人犯罪為社會(huì)環(huán)境條件所決定的一面，從而就有了作為社會(huì)責(zé)任（對(duì)犯罪者負(fù)責(zé)）的理論根據(jù)的一面。（注：甘雨沛、何鵬：外國(guó)刑法學(xué)，北京大學(xué)出版社1984年版，上冊(cè)，p126.）上述諸種解說，都是為了道義責(zé)任尋求理論上的根據(jù)，但是筆者卻不同意這種相對(duì)意志自由的理論。針對(duì)上述相對(duì)意志自由理論，筆者提出如下幾點(diǎn)意見：1.所謂意志自由中的“自由”，與必然與自由關(guān)系中的“自由”，其內(nèi)涵不是同一的，在必然與自由的關(guān)系中的“自由”，屬思辨理性領(lǐng)域，其涵義在于對(duì)必然性的理性認(rèn)識(shí)，正是在此本體意義上，恩格斯才說“猶豫不決是以不知為基礎(chǔ)的。它看來(lái)好象是在許多不同的和相互矛盾的可能的決定

12、中任意進(jìn)行選擇，但恰好由此證明它的不自由，證明它被正好應(yīng)該由它支配的對(duì)象所支配，因此，自由是在于根據(jù)對(duì)自然界的必然性的認(rèn)識(shí)來(lái)支配我們自己和外部自然界?！保ㄗⅲ厚R克思恩格斯全集，第三卷，p153154. ）只有認(rèn)識(shí)了必然性才能按照必然性來(lái)支配它，否則只能看來(lái)是在任意的進(jìn)行選擇，這種自由是以必然性的認(rèn)識(shí)為前提的。而所謂意志自由問題是與倫理問題的本質(zhì)（實(shí)踐理性）相聯(lián)系的，其本意是指人在作出道德選擇時(shí)是自由的，是不受任何因素（因果規(guī)律）支配的（注：參見康德實(shí)踐理性批判，商務(wù)印書館1960年版。），正是在這種意志自由的基礎(chǔ)上才產(chǎn)生了責(zé)任問題，當(dāng)然，這種意志自由理論是唯心的，它受到了馬克思主義理論的批評(píng)。

13、唯心主義之所以會(huì)產(chǎn)生這種理論結(jié)果，是自有其理論淵源的，這源自于理論理性與實(shí)踐理性的分裂，源于對(duì)人心的理解。在近代唯心主義的代表人物康德那里，人心具有理論理性與實(shí)踐理性兩種功能：理論理性作為對(duì)現(xiàn)象界（自然界）的認(rèn)識(shí)功能，是受因果律（先驗(yàn)范疇）的支配的，而實(shí)踐理性作為人心支配人的倫理道德行為的功能，卻不受現(xiàn)象界的因果規(guī)律的支配，那么，行為規(guī)范作為一種絕對(duì)命令（它是普遍有效的，因?yàn)橐磺谢诟泄俳?jīng)驗(yàn)的功利主義的原則不是普遍有效的。），就只能體現(xiàn)為一種意志自由，即意志的自律而不是他律，所以康德說在現(xiàn)象界任何事情都不能用自由概念加以說明，當(dāng)純粹理性（思辨理性）試圖在原因的系列中上升到“無(wú)制約者”時(shí)，它就陷

14、入二律背反之中，所以自由只存在于實(shí)踐理性領(lǐng)域，人們必須“認(rèn)那樣一個(gè)意志是完全獨(dú)立于互相聯(lián)系著的自然現(xiàn)象法則（即因果法則）之外了，但是這樣一種獨(dú)立性就是最嚴(yán)格意義下的自由（即先驗(yàn)意義下的）自由。所以，一個(gè)只能以準(zhǔn)則的單純立法形式作為自己法則的意志，就是一個(gè)自由意志”。（注：康德：實(shí)踐理性批判，商務(wù)印書館1960年版，p28.）總之， 意志自己給自己立法，它是自由的。在康德那里，實(shí)踐理性與理論理性被割裂開來(lái)，意志自由也變成了一種脫離必然性的先驗(yàn)自由。后世哲學(xué)家如馬克思意識(shí)到了這種二元論基礎(chǔ)上的割裂，故強(qiáng)調(diào)理論理性與實(shí)踐理性的統(tǒng)一，本體界與現(xiàn)象界的統(tǒng)一，必然與自由的統(tǒng)一，正是在此意義上，理論理性與實(shí)

15、踐理性都要受到因果律的支配，如此，則我們難以想象在因果律的作用下，意志是自由的或相對(duì)自由的。如果還存在著在許多不同的可能的決定中任意進(jìn)行選擇的可能性，那么正如恩格斯所言，它是不自由的，它被應(yīng)由它支配的對(duì)象所支配。在這種意義上的自由，只能是建立在人的理性自覺的基礎(chǔ)之上。2.辯證唯物論認(rèn)為，存在決定意識(shí)，但意識(shí)同時(shí)具有反作用即能動(dòng)性，當(dāng)然這種能動(dòng)性必須以存在的規(guī)律為前提。同樣，必然決定自由，自由受必然的支配，但這種決定論不是機(jī)械的決定論而是辯證的決定論，人在認(rèn)識(shí)必然的基礎(chǔ)上可以駕馭必然，具有能動(dòng)性，但這種能動(dòng)性卻不是意味著“一定的自由度”。的確，人具有選擇的余地，但人是不能脫離必然進(jìn)行選擇的。并且

16、，人在選擇時(shí)也不是任意的，“自由”的，也受歷史的、社會(huì)的、個(gè)人的各種條件制約的。我們同意王牧先生的觀點(diǎn)，犯罪學(xué)研究的犯罪原因顯然不是支配犯罪人實(shí)施犯罪行為的犯罪意識(shí)，而是犯罪意識(shí)形成的原因，即引起犯罪的主觀因素是從哪里來(lái)。從理論上分析，在犯罪原因論中，至少存在“原因”與“根源”這兩個(gè)層次，而罪犯根源的不當(dāng)指向從根本上制約著犯罪原因論的研究。目前對(duì)犯罪原因的回答概括起來(lái)有兩種：一種認(rèn)為引起犯罪的主觀因素存在于犯罪人個(gè)人身心之中，或本能固有，或先天遺傳，或生理異常，或精神疾病等，另一種認(rèn)為引起犯罪的主觀因素來(lái)源于社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)，前一種指向個(gè)人身心，后一種指向社會(huì)生活。王牧先生認(rèn)為，用生物學(xué)觀點(diǎn)解釋社

17、會(huì)現(xiàn)象，是社會(huì)科學(xué)理論的死胡同，人的意識(shí)是在人（生理、心理）與社會(huì)的互相作用中形成并最終由社會(huì)決定的，只有到社會(huì)生活中去尋找犯罪根源才是正確的研究方法和方向。（注：王牧：學(xué)科建設(shè)與犯罪學(xué)的完善，載政法學(xué)刊1997年第4期。 ）通過王牧先生的精辟論述可見，生產(chǎn)方式的自身矛盾作為犯罪根源是犯罪學(xué)理論的邏輯起點(diǎn)，（注：王牧：犯罪根源是理論邏輯上的一種指向，載刑法學(xué)雜志1998年第3期。）它總是通過犯罪的基本原因、 直接原因直至犯罪人主觀上的一切因素而起作用。所以，脫離一定的社會(huì)生產(chǎn)方式、脫離當(dāng)下的社會(huì)歷史環(huán)境與特定的個(gè)人生理、心理成長(zhǎng)條件而談?wù)摷兇獾摹耙庵咀杂伞?抑或相對(duì)的選擇自由是不恰當(dāng)?shù)摹?.目

18、前學(xué)術(shù)界之所以要論證意志相對(duì)自由理論，其目的在于為目前的刑事立法辯護(hù)-目前我國(guó)的刑事立法，從本質(zhì)上說，其刑罰的性質(zhì)是報(bào)應(yīng)刑為主導(dǎo)的，量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)在于社會(huì)危害性，（陳興良先生認(rèn)為犯罪的本質(zhì)應(yīng)是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，筆者贊同此種觀點(diǎn)。（注：陳興良：刑法哲學(xué)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，p149.）在此基礎(chǔ)上進(jìn)而談?wù)撟镄叹?。可以說，在罪刑關(guān)系上，涉及到社會(huì)危害性，就必然牽連到報(bào)應(yīng)刑的問題，而道義責(zé)任也就是其邏輯上的要求。正如此種觀點(diǎn)在論證時(shí)強(qiáng)調(diào)的，“不能否認(rèn)意志自由對(duì)于法律責(zé)任的意義，把意志自由作為行為選擇自由的基礎(chǔ)是必要的，意志自由應(yīng)是倫理非理性的基本條件”。（注：葉傳星：法律責(zé)任

19、的哲學(xué)根據(jù)，載法律與社會(huì)發(fā)展1998年第6期。）顯而易見， 這里力圖尋求的是犯罪人的歸責(zé)根據(jù)，由此解釋為什么國(guó)家可以對(duì)一個(gè)人加以譴責(zé)并剝奪他的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命-一個(gè)人要為自己的行為負(fù)責(zé)，如果他出于“自愿”而選擇了某種惡，他就應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)責(zé)任，并為此受到責(zé)難和懲罰。陳興良先生也指出，“犯罪人的犯罪不是完全被決定的，而是根據(jù)本人的意愿選擇的，當(dāng)然這種意愿本身又不能脫離一定的社會(huì)物質(zhì)條件。因此，犯罪人應(yīng)當(dāng)對(duì)本人的危害社會(huì)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任?！薄霸诜缸锕室庵校缸锶司哂忻鞔_的違法認(rèn)識(shí)，并且決意實(shí)施這一行為，因此，犯罪人在實(shí)施犯罪這一點(diǎn)上，其意志是自由的。正是這種相對(duì)的意志自由，可以說明為什么犯罪人具

20、有期待可能性，因而可以為刑事責(zé)任提供理論依據(jù)?！保ㄗⅲ宏惻d良：論意志自由及其刑法意義，載法律科學(xué)1993年第5期。）在此處， 應(yīng)該區(qū)分“具有明確的違法意識(shí)”與“意志自由”并不能等同，一個(gè)人可以故意地實(shí)施某種犯罪行為，但是產(chǎn)生這種犯罪故意并非是基于“意志自由”，而是特定的主客觀條件作用于人的意志的結(jié)果。犯罪人可以“選擇”實(shí)施犯罪行為，但這種“選擇”卻并非是純粹“自由”的。人可以有選擇的可能性，比如說，人有對(duì)a、b或c進(jìn)行權(quán)衡、比較而選擇的可能性，而決定最終選擇（如b）的意志卻不能說是自由的，而是其特定的自身?xiàng)l件和環(huán)境的產(chǎn)物。我們可以說一個(gè)人有選擇的余地，他就有選擇的“自由”（權(quán)利），但是這種選擇

21、的自由并不能說明他在對(duì)幾種可能性進(jìn)行選擇時(shí)的意志是絕對(duì)自由的（任意選擇的）。的確，在必然所允許的范圍內(nèi)人具有一定的自由度，“人的自由意味著一種選擇，它是與強(qiáng)制相對(duì)應(yīng)的。因此選擇是自由的核心?！保ㄗⅲ宏惻d良：刑法的人性基礎(chǔ)，中國(guó)方正出版社1996年版，p273.）但是，這種人的自由卻不意味著意志自由，因?yàn)橐庵驹诿媾R選擇的時(shí)候，也是受諸多因素影響而非任意的方式?jīng)Q定的?？傊庵咀杂傻谋疽獍瑑煞矫妫阂皇侵复嬖谶x擇的余地，二是指意志是可以自我任意決定的，而相對(duì)意志自由理論只強(qiáng)調(diào)人有相對(duì)的選擇余地，而不考慮意志的自我決定因素是否是相對(duì)的。筆者意志是不存在任意的自我決定的情況的，它總是受諸多因素的影響，

22、故我們不能說人有選擇的余地就有相對(duì)的意志自由。4.在刑法理論領(lǐng)域，意志自由理論源于古典學(xué)派，古典學(xué)派是在十七、十八世紀(jì)的古典自然法思想的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，而古典自然法思想的前提是基于自然狀態(tài)下的社會(huì)契約，在這里，其前提就是意志自由。但是不論是洛克、盧梭、康德的17、18世紀(jì)社會(huì)契約思想，19世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)論者（功利主義）如邊沁的社會(huì)契約論，還是20世紀(jì)羅爾斯的“新契約論”，都表達(dá)了這樣的意思：將某種價(jià)值（正義）當(dāng)作支配社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的首要原則，這是一種選擇。但是，康德與羅爾斯等人的選擇觀念又都是錯(cuò)誤的：第一，在他們那里，從事選擇的是個(gè)人，是“主體-自我”，而不是“主體-我們”。第二，他們的選擇出自于

23、個(gè)人的先驗(yàn)理性，脫離了無(wú)法脫離的歷史處境。（注：姚大志：自由主義的兩個(gè)教條，載哲學(xué)研究1996年第9期。）可以說， 新老自由主義的一個(gè)共同的錯(cuò)誤，就是在其出發(fā)點(diǎn)上強(qiáng)調(diào)個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)（人們只有為了個(gè)人利益才從事社會(huì)合作），這是一種地道的抽象人性論，這種脫離具體處境的虛構(gòu)是不存在的，這種非歷史性的選擇觀念可能封閉導(dǎo)向真理的所有道路。5.如果將意志自由作為歸責(zé)的根據(jù)，那么如何用意志自由來(lái)解釋犯罪過失呢？菲利就曾認(rèn)為自由意志不能解釋為什么在過失的情況下應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。（注：菲利：實(shí)證派犯罪學(xué)， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版。p12.）哈特也認(rèn)為， 純屬疏忽大意的人的心理狀態(tài)根本說不上邪惡，并且可以說

24、未表現(xiàn)出任何報(bào)應(yīng)理論可據(jù)以責(zé)難之處，（注：哈特：懲罰與責(zé)任，華夏出版社1989年版，p26.）所以， 意志自由理論表現(xiàn)于刑法理論上有其難以自圓其說之處。6.意志自由與故意的關(guān)系。道義責(zé)任論認(rèn)為，行為者對(duì)法的道義性有認(rèn)識(shí)或可能有認(rèn)識(shí)，而竟以自己的決意和自己的努力實(shí)現(xiàn)了一定的危害行為，造成了一定的危害結(jié)果，對(duì)此行為的道義非難，就是道義責(zé)任論的本質(zhì)。所以，認(rèn)為行為者出于自由意志（故意或過失）作出違法的意思決定，實(shí)施了違法行為，理應(yīng)受到道義的倫理非難。在道義責(zé)任論里，自由意思已等同于意志自由了。我們可以說，一個(gè)人是意志自由的，所以他必然是故意的；但是反過來(lái)，一個(gè)人是故意的，但他的意志卻并不一定是自由的

25、，一個(gè)人可能認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果發(fā)生的必然性或可能性并希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，但是單單具有這種“希望”或“放任”，我們并不能說明行為人就是意志自由的。在道義責(zé)任論看來(lái)，由于行為人是意志自由的，從而其作出違法的意思決定并實(shí)施了違法行為，理應(yīng)受到道義上、倫理上的譴責(zé)，這一道義譴責(zé)是道義責(zé)任的本質(zhì)。道義責(zé)任是以意志自由為前提的，而通過上述論述反駁可見，意志自由是不能成立的，那么這是否意味著道義責(zé)任的否定，同時(shí)也意味著責(zé)任的倫理非難性本質(zhì)的否定呢？1 二、思路之二-期待可能性理論由于意志在進(jìn)行選擇時(shí)不可能是自因的，必然要受到諸多因素的影響，所以從意志自由理論中不可能尋求到倫理非難的基礎(chǔ)。但是，就理論上而言

26、，報(bào)應(yīng)觀念乃人之本性；從立法上看，故意犯罪與過失犯罪在客觀危害結(jié)果上并不能說孰重孰輕，而卻規(guī)定故意犯罪重罰、過失犯罪輕罰，從功利主義的預(yù)防犯罪的角度難以對(duì)此解釋，我國(guó)刑事立法又非基于社會(huì)責(zé)任論，由此觀之，其道義非難的性質(zhì)一目了然。那么應(yīng)如何為這種報(bào)應(yīng)觀念尋求倫理非難的依據(jù)呢？筆者認(rèn)為，問題的解決出路在于規(guī)范責(zé)任論。眾所周知，法作為最低限度的道德，其必然具有道德的屬性，即應(yīng)然性（“應(yīng)當(dāng)”性），而此應(yīng)當(dāng)性，由于意志的非自由性，并不是以個(gè)別人的“選擇”行為為基礎(chǔ)的，而是以理性人（reasoable man）的“選擇”為基礎(chǔ)的，即普通的理性人在正常情況下應(yīng)當(dāng)如何去做，而社會(huì)的正常的道德標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)范，

27、也是按照“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的。在這種情況下，對(duì)一種行為進(jìn)行倫理非難的基礎(chǔ)就不在于個(gè)人的意志是否自由（我們已經(jīng)否定了意志自由），而是在于其行為能否、是否達(dá)到了這種基本的規(guī)范要求。正是在此意義上，規(guī)范責(zé)任論既滿足了道義非難的要求，又避免了意志自由的問題的困擾。在大陸法系刑法理論中，除了行為的構(gòu)成要件符合性和違法性，還需要有行為的有責(zé)性，有責(zé)性是犯罪成立的獨(dú)立條件之一。所謂責(zé)任，是指對(duì)實(shí)施符合構(gòu)成要件且違法的行為的行為人進(jìn)行非難的可能性。規(guī)范責(zé)任論的創(chuàng)始者是德國(guó)刑法學(xué)家弗蘭克，相繼者有何爾德斯密特、弗羅丹塔爾等人，他們認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于行為人不顧法律規(guī)范的適法的期待，而竟敢進(jìn)行違法行為，所以在規(guī)范

28、上不能不科以一定的刑事責(zé)任。換言之，法律規(guī)范原在期待公民守法，犯罪是不顧此種期待所發(fā)生的結(jié)果，故適法行為的“期待可能性”是規(guī)范責(zé)任論的中心思想。從責(zé)任結(jié)構(gòu)上而言，規(guī)范責(zé)任論包括三方面：一是心理事實(shí)，二是規(guī)范評(píng)價(jià)，三是期待可能性。心理事實(shí)是主體故意或過失的心理狀態(tài)；規(guī)范評(píng)價(jià)是指對(duì)法規(guī)范有遵守義務(wù)，違反義務(wù)而實(shí)施了違法行為，應(yīng)被非難，這一非難是義務(wù)規(guī)范評(píng)價(jià)的結(jié)果，故將違反應(yīng)為規(guī)范或義務(wù)規(guī)范看作責(zé)任的本質(zhì)屬性，這就是規(guī)范責(zé)任論。這里應(yīng)注意，法規(guī)范作為國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行的公共道德，其本身潛在地就蘊(yùn)涵看道德屬性；期待可能性是指行為人有能力且有條件依法選擇合法行為的可能性，如果行為時(shí)具有選擇合法行為的可能性為有

29、期待可能性，如果行為時(shí)沒有選擇合法行為的可能性為無(wú)期待可能性，在此種情況下，行為人違反義務(wù)的違法行為出于不可能避免，就不應(yīng)受非難，也不存在規(guī)范評(píng)價(jià)的問題。規(guī)范責(zé)任論將上述三方面即心理事實(shí)、規(guī)范評(píng)價(jià)、期待可能性結(jié)合起來(lái)，形成以規(guī)范評(píng)價(jià)為主的責(zé)任論的理論結(jié)構(gòu)。在規(guī)范責(zé)任論中，故意、過失只是作為中性的心理事實(shí)，只有從規(guī)范意義上加以評(píng)價(jià)才出現(xiàn)非難和責(zé)任。這樣，規(guī)范責(zé)任論從要素上而言，既有主觀方面的心理要素，也有客觀方面的規(guī)范要素，還必須與另一要素即起決定責(zé)任界限的期待可能性相結(jié)合。規(guī)范責(zé)任論的顯著特點(diǎn)，就是期待可能性理論的提出。那么，在責(zé)任要件中，責(zé)任能力、責(zé)任形式（故意與過失）、期待可能性三者是什么

30、關(guān)系呢？換言之，期待可能性與罪過形式有什么關(guān)系呢？西方學(xué)者有三種不同的觀點(diǎn)：（注：謝根吉等：刑法學(xué)說與案例研究，漢林出版社1976年版，p154.）一是三要素說，認(rèn)為期待可能性是與責(zé)任能力、故意或過失并列的責(zé)任的第三要素，即與故意或過失處于同等地位；二是罪過要素說，認(rèn)為期待可能性是故意與過失的構(gòu)成要素，包含在故意或過失之中，有期待的可能性，就存在罪過的心理，無(wú)期待的可能性，便無(wú)罪過心理；三是例外要素說，也稱阻卻責(zé)任說，認(rèn)為責(zé)任能力、故意或過失仍是責(zé)任的基本要素，期待可能性只是為責(zé)任的例外要素，在特殊情況下，證明無(wú)期待可能性便阻卻責(zé)任。在此種觀點(diǎn)中，有責(zé)任能力者在本有實(shí)施合法行為可能的情況下，竟

31、出于故意或過失而實(shí)施了違法行為，即有責(zé)任，這種情況下被稱為“推定責(zé)任的原則型”；有責(zé)任能力者出于故意或過失的行為是在缺乏期待可能性的情況下實(shí)施的，則不能推定該行為的有責(zé)性，而構(gòu)成了阻卻責(zé)任事由，這種情況下稱之為“推定責(zé)任的例外型”。筆者贊同例外要素說，這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是用期待可能性取代罪過心理作為責(zé)任的核心，期待可能性并不影響故意或過失的構(gòu)成，但已割斷罪過與刑事責(zé)任的直接聯(lián)系，而由期待可能性對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，決定是否追究刑事責(zé)任。正是由于此種期待可能性理論，才能從刑事責(zé)任的角度從理論上來(lái)解釋刑法規(guī)定的“迫不得已”的緊急避險(xiǎn)行為，刑法理論承認(rèn)的義務(wù)沖突行為以及部屬執(zhí)行上級(jí)命令行為等等。上

32、述這種期待可能性理論與自由意思（自由意思是否是責(zé)任的必要基礎(chǔ)）關(guān)系的觀點(diǎn)是否具有理論界的爭(zhēng)論作為佐證呢？古典學(xué)派的理論多屬于意思自由（非決定論）的論點(diǎn)，近代派理論多屬于非自由意思（決定論）的論點(diǎn)，但并否認(rèn)在一定的情況下有選擇的意思自由。以意思自由作為刑法的理論基礎(chǔ)的有薩瓦、柏靈、芬格等，例如薩瓦基于意思自由觀點(diǎn)認(rèn)為“自由意思決定是判斷責(zé)任對(duì)象的第一原因或依據(jù)責(zé)任意味著行為者對(duì)其行為的違法有認(rèn)識(shí)、應(yīng)認(rèn)識(shí)，但竟出于自由意思的決定而實(shí)施了違法行為的非難”，芬格也認(rèn)為“自由意思是責(zé)任的前提”，（注：甘雨沛、何鵬：外國(guó)刑法學(xué)，北京大學(xué)出版社1984年版，上冊(cè)，p347.）即是說，責(zé)任是以一個(gè)人在一定時(shí)間

33、內(nèi)有做這或做那的自由決定的可能性為前提。相反，柯爾德斯密特、麥茲格等認(rèn)為自由意思與刑事責(zé)任無(wú)關(guān)，這當(dāng)然意味著責(zé)任不是對(duì)自由意思決定的非難?？聽柕滤姑芴鼐驼J(rèn)為，刑事責(zé)任應(yīng)排除以自由意思為前提的論斷，因?yàn)槿说男袨榭偛煌馐亲诮獭⒌赖?、法律意識(shí)的表現(xiàn)，而這些表現(xiàn)是決定的、不可否定的，這一不可否定的前提決定著意思非自由。他還認(rèn)為，一般說行為自由或者說行為要受的所謂“鐵則”的拘束的不自由，這都涉及不到刑事責(zé)任的問題，麥茲格則更直截了當(dāng)?shù)卣f，決定論和非決定論，這是哲學(xué)理論的爭(zhēng)論，與刑事責(zé)任存在與否的論定沒有關(guān)聯(lián)。（注：甘雨沛、何鵬：外國(guó)刑法學(xué)，北京大學(xué)出版社1984年版，上冊(cè)，p347.）從上面的分析可見，如持規(guī)范責(zé)任論的觀點(diǎn)，則責(zé)任的確定與意志自由無(wú)關(guān)，而期待可能性則成為責(zé)任論的核心內(nèi)容，對(duì)于如何確定期待可能性，西方學(xué)者曾提出三種鑒定標(biāo)準(zhǔn)：一是個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為人的心理活動(dòng)受客觀程度的影響因人而異，