企業(yè)國有資產法講義

1、企業(yè)國有資產法講義第一節(jié)國有資產概述一、國有資產概念國有資產概括來講是指所有權屬于國家的財產；具體地講，是指國家依法取得和認定的，或者國 家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的財產。國有資產是國家所有權的 客體，國家是國有資產所有權的惟一主體。二、國有資產分類在我國，按照國有資產存在形態(tài)和功能的不同，將國有資產劃分為如下三類：（一）資源性國有資產以資源形態(tài)存在并能帶來一定經濟價值的國有資產。包括土地、礦藏、海域、水流、森林、山嶺、 草原、灘涂、無線電頻譜等資源。（二）行政事業(yè)性國有資產黨政機關、其他國家機關、社會團體以及科教文衛(wèi)等事業(yè)單位所合法占用的國有資產。（三）經

2、營性國有資產經營性資產是指國家作為投資者，對各種類型的企業(yè)岀資而形成的權益（第二條）。三、國有資產管理（一）概念國有資產管理是指國有資產的所有者（國家）依據法律規(guī)定對國有資產所有權的行使、管理權限劃分、資產運營狀況、收益獲取、資產處分等行為所進行的監(jiān)督、管理和控制的全過程。（二）任務1. 確保國有資產的國家所有權不被侵犯。2. 優(yōu)化國有資產結構。3. 保障國有資產的良性循環(huán)和不斷增值。4. 正確處理國家所有權人與企業(yè)事業(yè)單位使用權人之間的關系，維護國有資產使用單位的合法權益。（三）體制國有資產管理體制是關于國有資產管理的機構設置、職責劃分以及管理方式、方法等有關制度 的總稱。根據關于建立社會主

3、義市場經濟體制若干問題的決定，國有資產實行國家統(tǒng)一所有、政府分 級監(jiān)管、企業(yè)自主經營的體制。1. 國家統(tǒng)一所有，是指國有資產所有權的主體是國家，國務院代表國家統(tǒng)一行使國有資產所有 權，統(tǒng)一掌握國有資產管理的行政立法權、資產劃撥權、處置審批權、收益分配權和監(jiān)督權。2. 政府分級監(jiān)管，是指在確保國有資產國家所有權的前提下，縣級以上各級人民政府，可以根據 國家授權，對其所管轄范圍的國有資產行使監(jiān)督、管理的職能。3. 企業(yè)自主經營，是指企業(yè)對國家授予其經營管理的財產享有經營權。企業(yè)享有法人財產權，自 主經營、自負盈虧。國家作為所有權人和岀資人，按投入企業(yè)的資產數量及比例，享有資產受益、重大決 策和選擇

4、管理者等權利。（三）國有資產基礎管理制度（第九條）1 國有資產清產核資制度2 .國有資產產權鑒定制度3 .國有資產產權登記制度4 .國有資產評估制度5 .國有資產統(tǒng)計報告制度6 .國有資產糾紛處理制度7 .國有資產流失查處制度第二節(jié)企業(yè)國有資產法概述一、立法目的維護國家基本經濟制度鞏固和發(fā)展國有經濟保護國有資產，防止國有資產流失發(fā)揮國有經濟的主導作用促進社會主義市場經濟的發(fā)展深化國有企業(yè)改革貫徹落實物權法二、基本原則（一）國有資產國家所有原則（第三條）；（二）國家統(tǒng)一所有，政府分級代表原則（第四條）；（三）政府對企業(yè)履行岀資人職責原則（第六條）；（四）增強國有經濟的控制力原則（第七條）（五）國

5、有資產保值增值原則（第八條）（六）國有資產不受侵犯原則（第十條）三、立法背景作為社會主義國家，從新中國成立以來，我國積累了規(guī)模龐大的國有資產，但國有資產管理體制 卻一直低效落后，而且沒有一部從整體上對國有資產進行系統(tǒng)調整的法律。處于國有資產法規(guī)體系頂端的國有資產法，其立法工作從 1993年就已經開始。伴隨著對國有資產管理摸石頭過河”式的探索，在總結成功經驗的基礎上，企業(yè)國有資產法于2008年10月28日制定完成并通過人大審議。四、調整范圍企業(yè)國有資產法是一部未能涵蓋各類國有資產的小”國資法，其只是規(guī)范經營性國有資產的法律，沒有涉及資源性國有資產和行政事業(yè)性國有資產。究其原因如下：（一）從立法可

6、行性看，各類國有資產在功能、監(jiān)管方式等方面差異很大，難以納入一部大而全的法律進行全面調整。（二）從立法迫切性看，資源性國有資產和行政事業(yè)性國有資產都有相關法律法規(guī)調整，監(jiān)管體制相對健全。唯獨企業(yè)國有資產面臨監(jiān)管體落后導致國有資產流失等迫切需要解決的問題。因此，立法機 關最終綜合各方意見，先制定了一部只規(guī)范企業(yè)國有資產的小”國資法。第三節(jié)履行岀資人職責的機構一、履行岀資人職責的具體機構（一）國有資產監(jiān)督管理機構即國資委（第十一條第一款）1. 性質：國務院正部級直屬特設機構。2. 職能：代表中央和地方政府岀資設立企業(yè)，做干凈岀資人，履行岀資人職責。3. 權力來源：企業(yè)國有資產法生效后，國資委將脫離

7、國務院和地方政府序列，成為地位和職能均由該法賦予的一種機構。企業(yè)國有資產法將成為其最主要的權力來源。（二）中央和地方政府授權的其他機構（第一條第二款）按照立法本意，國務院和地方政府授權的其他機構履行岀資人職責，主要適用于尚未實現政資分開、政企脫鉤的部門，包括金融、鐵路、郵政、煙草以及部分事業(yè)單位。企業(yè)國有資產法生效后，這些由國務院和地方政府授權的機構在出資設立企業(yè)方面就與國資委具有相同的地位和職能。例如：財政部對部分商業(yè)銀行和保險公司履行出資人職責；中國投資有限公司對中國銀行、建 設銀行、工商銀行等重點商業(yè)銀行履行岀資人職責。企業(yè)國有資產法下的企業(yè)國有資產管理體制二、履行岀資人職責機構的權利與

8、義務（第十二、十三、十四和十五條）（一）履行岀資人職責機構的權利1 資產收益權；2 .重大決策權；3 .選擇管理者的權利；4 .制定或參與制定企業(yè)所出資企業(yè)章程；（二）履行岀資人職責機構的義務1 重大事項報批義務；2 .委派的股東代表按委派機構指示行事并應當報告履職情況；3 .依法、依章程履行岀資人職責，保障岀資人權益，防止國有資產流失；4 .對本級人民政府負責并報告履職情況，接受本級人民政府監(jiān)督；5 .定期向本級人民政府報告有關國有資產運營情況6 .維護企業(yè)作為市場主體依法享有的權利，不得干預企業(yè)經營活動。第四節(jié)國家岀資企業(yè)及其治理、概念國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，

9、以及國有資本控股公司、國有資 本參股公司（第五條）。國家岀資企業(yè)不完全等同于我們平時所稱的國有企業(yè)，國有企業(yè)不是嚴格意義上的法律概 念，法律上沒有明確的界定。一般來講，其范圍比企業(yè)國有資產法中的國家岀資企業(yè)廣。國家岀資企 業(yè)不包括非由政府授權履行岀資人職責的機構直接作為岀資人、而是由其他國有企事業(yè)單位作為岀資人設 立的企業(yè)，而該類企業(yè)則屬于人們所稱的 國有企業(yè)”。二、國家岀資企業(yè)類型（一）國有獨資企業(yè)，是指由一個國有主體投資設立，在工商部門登記為全民所有制，適用全 民所有制工業(yè)企業(yè)法的企業(yè)，也即我們通常所謂的全民所有制企業(yè)。這類企業(yè)大多數正在通過股改引進 多元投資主體，實現公司化和股份制改造。

10、（二）國有獨資公司，即公司法第二章第四節(jié)中規(guī)定的國有獨資公司”，是指國家單獨出資, 由國務院或地方人民政府委托本級人民政府國有資產監(jiān)督管理機構履行岀資人職責的有限責任公司。此類公司主要適用于某些特殊行業(yè)或企業(yè)，由于行業(yè)性質或產品特殊，不宜由其他經濟成份參股，必須由國家 獨資經營，如軍工、核能等企業(yè)。（三）國有資本控股公司，是指公司股份中國有資本所占的份額過半，或雖未過半但國有資本的 所代表的表決權足以控制公司的有限公司或股份公司。其中國有資本所占股份過半的公司為國有資本絕對 控股，國有資本所占股份為過半但其表決權足以控制公司的為相對控股。（四）國有資本參股公司，除國有資本控股公司外，其他國有資

11、本投資入股的公司都可以稱之 為國有資本參股公司，此類公司中國有資本所占份額既未達到50 %，其所代表的表決權也不能控制公司。三、國家出資企業(yè)法人財產權和經營權（一）企業(yè)法人財產權是指企業(yè)法人對出資人投入企業(yè)的財產和在經營管理活動中取得的財產 擁有占有、使用、收益和處分的權利。物權法第一次以法律的形式明確規(guī)定了企業(yè)法人財產權。企 業(yè)國有資產法第十六條明確了國家出資企業(yè)對國家投入其的財產擁有法人財產權。我國法律對國有企業(yè)的法人財產權承認過程：1.1988年的全民所有制工業(yè)企業(yè)法完全否定全民所有制企業(yè)的法人財產權，該法第二條規(guī) 定：企業(yè)的財產屬于全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業(yè)經營

12、管理。企業(yè)對國家授予 其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。可見該法中的國有企業(yè)企業(yè)徒具法人之名而無法人 之實。2.1993年公司法就肯定了企業(yè)法人財產權，但卻不承認公司對國家投入的財產擁有財產權。也 就是仍然不承認國有企業(yè)的法人財產權。該法第四條規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產權， 依法享有民事權利，承擔民事責任。公司中的國有資產所有權屬于國家所有。3.隨著國有企業(yè)改革的深入和對企業(yè)法人法理的深入認識，2005年公司法對原公司法中違反法人制度的規(guī)定進行了全面修改，其中之一就是取消了原公司法中公司中的國有財產屬于國家的規(guī) 定，不在否認國有公司對國家投入其中的財產擁有法人財產

13、權。4. 新公司法也只肯定了公司制的國有企業(yè)享有企業(yè)法人財產權，但對全民所有制企業(yè)的法人財產 權仍然沒有明確的規(guī)定。企業(yè)國有資產法則對將所有國家出資企業(yè)的法人財產權進行了明確規(guī)定，肯 定了一切國家出資企業(yè)的法人財產權。（二）國家岀資企業(yè)經營自主權和其他合法權益受法律保護。從我國現有關于國有企業(yè)經營自 主權的法律規(guī)定來看，除企業(yè)國有資產法外，憲法、民法通則、全民所有制工業(yè)企業(yè)法 以及原全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經營機制條例都肯定了國有企業(yè)的經營自主權。四、國家岀資企業(yè)對岀資人、政府、和社會的責任本法第十七條第一款規(guī)定國家岀資企業(yè)從事經營活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，加強經營管理， 提高經濟效益，接受

14、人民政府及其有關部門、機構依法實施的管理和監(jiān)督，接受社會公眾的監(jiān)督，承擔社 會責任，對岀資人負責。該條是公司法規(guī)定的公司社會責任在國家岀資企業(yè)中的具體體現。五、國家岀資企業(yè)法人治理（一）法人治理的概念法人治理又稱公司治理，法人治理結構等，是對企業(yè)法人內外部結構及其運作機制的一種概括，一 般認為公司法人治理結構是指公司所有制通過構建對經營者的激勵約束機制，著重解決所有者與經營者之 間委托代理關系而形成的以比較完善的市場運行機制為基礎的一套制度安排。狹義的公司治理結構專指公 司內部股東、董事、監(jiān)事以及經理層之間的關系。廣義的公司治理還包括與利益相關者之間的關系。根據 本法規(guī)定，此處只討論狹義上的法

15、人治理結構。（二）本法規(guī)定的國家岀資企業(yè)的法人治理結構1 .國家岀資企業(yè)應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監(jiān)督管理和風險控制制度。2 .國家岀資企業(yè)應當依照法律、行政法規(guī)和國務院財政部門的規(guī)定，建立健全財務、會計制度， 設置會計賬簿，進行會計核算，依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定向岀資人提供真實、完整的財務、 會計信息。3 .國家岀資企業(yè)應當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，向岀資人分配利潤。4 .國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司依照中華人民共和國公司法的規(guī) 定設立監(jiān)事會。國有獨資企業(yè)由履行岀資人職責的機構按照國務院的規(guī)定委派監(jiān)事組成監(jiān)事會。5 .國家岀資企業(yè)

16、依照法律規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。6 .國家岀資企業(yè)對其所岀資企業(yè)依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等岀資人權利第五節(jié)國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核一、履行岀資人職責的機構任免、提名管理者的范圍本法第二十二條規(guī)定，履行岀資人職責的機構依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定，任免 或者建議任免國家岀資企業(yè)的下列人員：（一）任免國有獨資企業(yè)的經理、副經理、財務負責人和其他高級管理人員；（二）任免國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、監(jiān)事會主席和監(jiān)事；（三）向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提岀董事、監(jiān)事人選。對于國有獨資公司的管理者，國務院和地方人民

17、政府規(guī)定由有本級人民政府任免的，從其規(guī)二、國家岀資企業(yè)董監(jiān)高應當具備的條件和程序本法第二十三條規(guī)定，履行岀資人職責的機構任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員， 應當具備下列條件：（一）有良好的品行；（二）有符合職位要求的專業(yè)知識和工作能力；（三）有能夠正常履行職責的身體條件；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。本法第二十四條規(guī)定，履行岀資人職責的機構對擬任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員 的人選，應當按照規(guī)定的條件和程序進行考察?？疾旌细竦模凑找?guī)定的權限和程序任命或者建議任命。三、國家岀資企業(yè)管理者的義務（一）競業(yè)禁止義務，該法第二十五條第一款規(guī)定：未經履行岀資人職責的機構同意

18、，國有獨資企 業(yè)、國有獨資公司的董事、高級管理人員不得在其他企業(yè)兼職。未經股東會、股東大會同意，國有資本控 股公司、國有資本參股公司的董事、高級管理人員不得在經營同類業(yè)務的其他企業(yè)兼職。（二）董監(jiān)高兼任限制，該法第二十五條第二款規(guī)定：未經履行岀資人職責的機構同意，國有獨資 公司的董事長不得兼任經理。未經股東會、股東大會同意，國有資本控股公司的董事長不得兼任經理。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。（三）忠實和勤勉義務，該法第二十六條規(guī)定：國家岀資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應 當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對企業(yè)負有忠實義務和勤勉義務，不得利用職權收受賄賂或者取得 其他非法收入和不當利益，

19、不得侵占、挪用企業(yè)資產，不得超越職權或者違反程序決定企業(yè)重大事項，不 得有其他侵害國有資產岀資人權益的行為。四、對國家出資企業(yè)管理者的考核（一）經營業(yè)績考核，本法第二十七條第一款規(guī)定：國家建立國家岀資企業(yè)管理者經營業(yè)績考核 制度。履行岀資人職責的機構應當對其任命的企業(yè)管理者進行年度和任期考核，并依據考核結果決定對企 業(yè)管理者的獎懲。（二）薪酬評定，本法第二十七條第二款規(guī)定：履行出資人職責的機構應當按照國家有關規(guī)定， 確定其任命的國家岀資企業(yè)管理者的薪酬標準。（三）任期經濟責任審計，本法二十八條規(guī)定國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司 的主要負責人，應當接受依法進行的任期經濟責任審計。第

20、六節(jié)關系國有資產岀資人權益的重大事項一、關系國有資產岀資人權益的重大事項范圍本法第三十條列岀了關系國有資產岀資人權益的重大事項，包括：（一）企業(yè)合并、分立、改制、上市；（二）企業(yè)增加或減少注冊資本；（三）企業(yè)發(fā)行債券；（四）企業(yè)進行重大投資；（五）企業(yè)為他人提供大額擔保；（六）企業(yè)進行大額捐贈；（七）企業(yè)分配利潤；（八）企業(yè)解散；（九）企業(yè)申請破產二、關系國有資產岀資人權益重大事項的決定權（一）國有獨資企業(yè)、國有獨資公司合并、分立，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，分配利 潤，以及解散、申請破產，由履行出資人職責的機構決定。（二）國有獨資企業(yè)、國有獨資公司有本法第三十條所列事項的，除依照本法第三

21、一條和有關法 律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，由履行岀資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責人集 體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。（三）國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以 及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由股東會、股東大會決定的，履行岀資人 職責的機構委派的股東代表應當依照本法第十三條的規(guī)定行使權利。（四）重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破 產以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應當由履行岀資人職責的機構報經本級人民政府批準的重大事 項，履行岀資人職責的機構在作岀決定

22、或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的 股東代表作岀指示前，應當報請本級人民政府批準。（五）國家岀資企業(yè)發(fā)行債券、投資等事項，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當報經人民政府或者人民 政府有關部門、機構批準、核準或者備案的，依照其規(guī)定。（六）國家岀資企業(yè)的合并、分立、改制、解散、申請破產等重大事項，應當聽取企業(yè)工會的意見, 并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。（七）國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司對其所岀資企業(yè)的重大事項參照本法有 關國有資產岀資人權益重大事項的規(guī)定。三、企業(yè)改制（一）概念企業(yè)改制就是要打破計劃經濟體制下形成的以所有制”為核心的企業(yè)制度，建

23、立新的、符合市場經濟規(guī)律的以 產權”為核心的現代企業(yè)制度，實現企業(yè)的自主經營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束。從企業(yè)改制的方法和形式看，方法有兩種：整體改制和部分改制。形式包括：公司制改造、股份合作制改造、分立、債權轉股權、岀售、合并、承包、租賃等。從改制的內容上看，主要是對企業(yè)的岀資結構（股權結構）、內部治理結構、企業(yè)收益分配結構、 勞動用工制度、職工福利和社會保障制度等微觀企業(yè)制度進行的一系列相配套的調整與改革。本法所稱的企業(yè)改制僅指國有獨資企業(yè)改為國有獨資公司，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司改為國 有資本控股公司或者非國有資本控股公司以及國有資本控股公司改為非國有資本控股公司。而不是廣義上 的

24、企業(yè)組織形式轉換。（二）國家岀資企業(yè)改制方式1. 企業(yè)的公司制改造，包括本法第三十九條第一、二項中的國有獨資企業(yè)改制為國有獨資公司、國有 獨資企業(yè)改制為國有資本控股公司或非國有資本控股公司等幾種企業(yè)形態(tài)轉換。其目的就是建立現代企業(yè)制度，將傳統(tǒng)的國有企業(yè)改造為產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”、適應市場經濟要求的法人實體和市場競爭主體。2. 股權多元化及分散化改造，主要是指本法第三十九條規(guī)定的將國有獨資企業(yè)、國有獨資公司改制為 國有資本控股公司或非國有資本控股公司，以及將國有資本控股公司改制為非國有資本控股公司。其意義 在于通過股權多元化。分散化，達到公司治理合理化和高效化（三）國家岀資企

25、業(yè)改制決定權1 .企業(yè)改制應當依照法定程序進行，由履行岀資人職責的機構決定或者由公司股東會、股東大會決2 .重要的國家岀資企業(yè)改制，履行岀資人職責的機構在作岀決定或者向其委派參加國有資本控股公 司股東會會議、股東大會會議的股東代表作岀指示前，應當將改制方案報請本級人民政府批準。根據本法第三十四條第二款規(guī)定，重要國家岀資企業(yè)按照國務院的規(guī)定確定。一般是涉及國家安全 和國家經濟命脈的企業(yè)，如國防、電力、能源等企業(yè)。（四）國家岀資企業(yè)改制方案企業(yè)改制方案是企業(yè)、履行岀資人職責的機構或者政府部門決定是否改制的主要依據，根據本法 第四十一條的規(guī)定，企業(yè)改制方案應當載明的事項主要包括如下幾方面：1 .改制

26、后企業(yè)的組織形式。2 .企業(yè)資產和債務處理方案。3 .股權變動方案。4 .改制的操作程序。5沖介機構的選擇。6 .職工的安置。(五) 國有資產評估界定根據本法第四十二條的規(guī)定，國家岀資企業(yè)改制應當依法清產核資、財務審計、資產評估，準確界 定和核實資產，客觀公證地確定國有資產價值。企業(yè)改制涉及以企業(yè)的實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產折算為國有資本岀資或者股份的， 應當按照規(guī)定對折價財產進行評估，以評估確認的價格作為確定國有資本岀資額或者股份數額的依據。不 得將財產低價這股或者有其他損害岀資人權益的行為。該條規(guī)定主要是為了防止企業(yè)改制過程中低估國有資產價值而導致國有資產流失。四、與關聯(lián)方的交

27、易(一) 相關概念1 .關聯(lián)方：本法第四十三條第二款規(guī)定，關聯(lián)方是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親 屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)。2 .關聯(lián)交易：簡言之，就是指企業(yè)與其關聯(lián)方之間發(fā)生的交易行為，這些交易行為可能導致資源 或權利義務的轉移，包括但不限于岀售、租賃、借貸、擔保等行為。(二) 關聯(lián)交易限制1 .絕對禁止的關聯(lián)交易本法第四十四條規(guī)定，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關聯(lián)方提 供資金、商品、服務或者其他資產，不得以不公平的價格與關聯(lián)方進行交易。2 .相對禁止的關聯(lián)交易本法第四十五條和四十六條規(guī)定了國家岀資企業(yè)與關聯(lián)方的另外一些關聯(lián)交易，經一定的程

28、序 在法律上給予認可，為相對禁止的關聯(lián)交易。根據本法第四十五條的規(guī)定，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的如下五項關聯(lián)交易必須取得履行 岀資人責任機構的批準方可進行：(1) 與關聯(lián)方訂立財產轉讓的協(xié)議；(2) 與關聯(lián)方訂立借款的協(xié)議；(3) 為關聯(lián)方提供擔保；(4) 與關聯(lián)方共同岀資設立企業(yè)；(5) 向董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。本法第四十條規(guī)定，國有資本控股公司、國有資本參股公司與關聯(lián)方的交易，依照公司法 和有關行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大 會決定的，履行岀資人職責的機構委派的股東代表，應當依照本法十三條的規(guī)

29、定行使權利。公司董事會對公司與關聯(lián)方的交易作岀決定時，該交易涉及的董事不得行使表決權，也不得代理其 他董事行使表決權。五、資產評估（一）概念資產評估是指由經授權的評估機構按照合法的程序和專業(yè)規(guī)程，運用科學的方法對資產某一時點的 價值進行評定和估算。資產評估具有如下特征：1.現實性，即只說明當前資產狀況，不論資產形成過程。2 .市場性，即資產評估以市場上資產交換價值為基礎評估。3 .預測性，即資產的價值主要取決于其未來的收益性，而不是過去投入的多少。4 .公正性，即資產評估只服務于資產業(yè)務本身，而不是業(yè)務的任何一方當事人。5 .咨詢性，即評估結論只為資產業(yè)務提供不具有法律上強制執(zhí)行效力的估價參考

30、意見。（二）國有資產評估范圍在國有企業(yè)產權變動中，除經有權機關批準可以不予資產評估外，都必須進行資產評估。本法第四十七條規(guī)定的資產評估范圍包括：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司的合并、分立、改制，轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算等事項。國務院國資委2005年制定的企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法第六條規(guī)定的應當進行資產評估的范圍有（1）企業(yè)改制；（2）以非貨幣資產對夕卜投資；（3）合并、分立、破產和解散；（4）非 上市公司國有股東股權比例變動；（5）產權轉讓；（6）資產轉讓和置換；（7）資產租賃給非國有單 位；（8）以非貨幣資產償債；（9）資產涉訴；（10）收購非國有單位的資產

31、；（11）接受非國有 單位以非貨幣資產出資；（12）接受非國有單位以非貨幣資產抵債。同時該辦法還規(guī)定了可以不進行資產評估的事項，包括（1）經各級人民政府或其國資委批準，對企業(yè)整體或者部分資產實施無償劃轉的；（2）國有獨資企業(yè)與其下屬獨資企業(yè)（事業(yè)單位）之間或其 下屬獨資企業(yè)（事業(yè)單位）之間的合并、資產（產權）置換和無償劃轉。（三）評估機構選任1 資產評估機構概述資產評估機構是依法設立，取得資產評估資質，從事資產評估業(yè)務活動的社會中介機構。財政 部是其行政主管部門。資產評估機構可以采取合伙制或有限責任公司的形式。2 .資產評估機構的選任條件企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法第九條對國有企業(yè)需要資產評估

32、時委托資產評估機構的條件做了規(guī)定：（1）近三年沒有違法、違規(guī)記錄；（2）具有與評估對象相應的資質條件；（3）與企業(yè)負責人無經濟利益關系；（4）未向同一經濟行為提供審計業(yè)務服務；3 .本法第四十八條規(guī)定：國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有資本控股公司應當委托依法設立 的符合條件的資產評估機構進行資產評估；涉及應當報經履行岀資人職責的機構決定的事項的，應當將委 托資產評估機構的情況向履行岀資人職責的機構報告。(四) 公證評估(1) 真實性原則，即要求資產評估當事人應當以真實的材料、文件和數據進行資產評估。(2) 合法性原則，即要求資產評估委托人、和受托機構及其工作人員應當按照法律的規(guī)定進 行評估活動

33、。(3) 獨立性原則，即要求評估機構和人員在資產評估是客觀公允，保持獨立，不受外界尤其 是委托人和厲害關系人的不正當影響。(4) 公平性原則，即要求評估以尊重客觀事實，不得主觀臆斷，不受外界影響，客觀真實的 表達評估意見。根據本法第四十九條和第五十條的規(guī)定，以上四個方面是對評估活動的委托方和受托方兩個方面提 岀的要求。六、國有資產轉讓(一) 概念本法所稱國有資產轉讓，是指依法將國家對企業(yè)的岀資所形成的權益轉移給其他單位或者個人 的行為；按照國家規(guī)定無償劃轉國有資產的除外。(二) 國有資產轉讓的原則國有資產轉讓應當有利于國有經濟布局和結構的戰(zhàn)略性調整，防止國有資產損失，不得損害交易各方的合法權益

34、；國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。(三)國有資產轉讓的決定權本法第五十三條規(guī)定：國有資產轉讓由履行出資人職責的機構決定。履行出資人職責的機構決 定轉讓全部國有資產的，或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應當報請本級人 民政府批準。(四) 國有資產轉讓方式根據本法第五十四條的規(guī)定，國有資產轉讓一在依法設立的產權交易場所公開進行為原則，以直接 協(xié)議轉讓為例外。1 直接協(xié)議轉讓關于國有企業(yè)產權轉讓有關事項的通知的規(guī)定，企業(yè)國有產權轉讓應不斷提高進場交易比例， 嚴格控制場外協(xié)議轉讓。同時該通知提岀了可以直接協(xié)議轉讓國有產權的條件：(1) 擬直接協(xié)議轉讓的，應當

35、符合國家產業(yè)政策以及國有經濟布局和調整的總體規(guī)劃，受讓方的 受讓行為不得違反國家經濟安全等方面的限制性和禁止性規(guī)定，并有利于企業(yè)技術進步和產業(yè)升級。如果 企業(yè)屬于國民經濟關鍵領域和行業(yè)的，協(xié)議轉讓后，仍應當保持國有資本的絕對控股地位。(2) 在國家岀資企業(yè)內部的資產重組中，擬直接采取協(xié)議轉讓方式轉讓國有產權的，轉讓方和受 讓方應為國家岀資企業(yè)或其全資、絕對控股企業(yè)。同時該通知還要求相關批準機構建立對批準協(xié)議轉讓事項的跟蹤和報告制度，對協(xié)議轉讓進行 嚴格的把關。2 .產權交易場所公開轉讓產權交易機構，是指經政府批準設立的供產權交易的專業(yè)化市場平臺。(1)企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法規(guī)定，從事企業(yè)

36、國有產權交易活動的產權交易機構 由國有資產監(jiān)督管理機構選擇確定。(2) 轉讓方應當如實按照法定方式在法定場所如實披露產權轉讓相關信息，公開征集受讓方。(3) 征集產生的的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式，包括采取拍賣或者 招投標方式進行交易。(4) 企業(yè)國有產權公開轉讓成交后，雙方應當簽訂產權轉讓協(xié)議，并取得產權交易機構出具的產 權交易憑證。(5) 轉讓上市交易的股份的，依照證券法的規(guī)定進行。(五) 國有資產轉讓價格的確定國有資產轉讓應當以依法評估的、經履行岀資人職責的機構認可或者由履行岀資人職責的機構報經 本級人民政府核準的價格為依據，合理確定最低轉讓價格。企業(yè)國有產權轉讓

37、管理暫行辦法規(guī)定產權交易中，交易價格低于評估結果的9 0%時，應當暫 停交易，在獲得相關產權轉讓批準機構同意后方可繼續(xù)進行，以此來防止國有資產流失。在國有資產轉讓交易中，賤賣”導致國有資產流失，但也不能一味追求髙價岀賣”，因為，髙價岀賣表面上使國有資產增值，但如果受讓方的實力、管理、資質以及商譽等條件無法使國有資產獲得后續(xù)的發(fā) 展，最終的結果還是國有資產貶值，甚至企業(yè)垮掉，國資流失。(六) 國有資產轉讓中的關聯(lián)交易控制按照本法第五十六條規(guī)定，國家岀資企業(yè)向關聯(lián)方轉讓國有資產的應當遵循如下原則：1 .必須是法律、行政法規(guī)或者國務院國有資產監(jiān)督管理機構規(guī)定可以向關聯(lián)方轉讓國有資產；2 .企業(yè)向關聯(lián)

38、方轉讓國有資產時，關聯(lián)方參與受讓的，應當與其他受讓參與者平等競買；3 .轉讓方應當向所有參與者如實披露有關國有資產轉讓信息；4 .相關的董事、監(jiān)事和高級管理人員不得參與轉讓方案的制定和組織實施的各項工作。(七) 國有資產轉讓與國家安全和社會公共利益國有資產向境外投資者轉讓的，應當遵守國家有關規(guī)定，不得危害國家安全和社會公共利益。何為危害國家安全和社會公共利益 ”，本法沒有明確，2002年中國證監(jiān)會發(fā)布的關于向外商轉讓 上市公司國有股和法人股有關問題的通知中的規(guī)定可供參考：1 .防止國資流失；2 .符合外商投資產業(yè)指導目錄的要求，凡禁止外商投資的領域，相關國有股不得向外方轉讓；3 .必須由中方控

39、股或者相對控股的，轉讓后應當保持中方控股或相對控股；4 .堅持公開、公正和公平原則，維護相關股東特別是中小股東的合法權益，維持證券、產權市 場的秩序。第七節(jié)國有資本經營預算、概念（一）預算的含義預算是指相關主體對其一定時期內財務上的收入和支岀進行預先測算而制定的方案或計劃，是 其在特定時期內進行資金收取和分配時所依憑的參考文件或必須執(zhí)行的規(guī)定。預算在一般的語境下如果沒 有特殊指明，都是指國家或政府預算。按照預算法的規(guī)定，我國各級政府的預算包括政府公共預算、 國有資本經營預算、社會保障預算和其他預算四大類。預算具有如下特征：1 法律性2 .預測性3 .公開性4 .年度性5 .完整性（二）國有資本

40、經營預算的含義根據2007年發(fā)布的國務院關于試行國有資本經營預算額意見的規(guī)定，國有資本經營預算是指國 家以所有者身份依法取得國有資本收益，并對所得收益進行分派而發(fā)生的各項收支預算，是政府預算的組 成部分?？梢妵匈Y本經營預算有三個特征：1 國有資本經營預算的起點是國有資本收益；2 .國有資本經營預算的核心是國有資本收益的再分配；3 .國有資本經營預算是政府預算的重要組成部分。二、國有資本經營預算的范圍（一）國有資本經營預算收入根據本法第五十九條規(guī)定，國有資本經營預算的范圍包括：1 .從國家出資企業(yè)分得的利潤；2 .國有資產轉讓收入；3 .從國家出資企業(yè)取得的清算收入；4 .其他收入，主要是指公

41、共財政給國有企業(yè)的撥款以及國有企業(yè)從銀行獲得的貸款等。（二）國有資本經營預算支岀本法沒有規(guī)定國有資本經營預算支岀范圍，但根據國務院、國資委、財政部等發(fā)布的規(guī)范性文 件可以大致確定支岀的范圍：1.資本性支岀，主要包括向新設企業(yè)注入國有資本金，向現有企業(yè)增加資本性投入，向公司制 企業(yè)認購股權、股份等方面的支出。2 .費用性支岀，是指用于彌補國有企業(yè)改革成本等方面的費用性支岀，如用于職工安置、身份 轉換、政府擔保性支岀、其他政府決策因素導致的企業(yè)歷史遺留問題的解決等需要支岀的費用。3 .其他支岀，主要是指國有企業(yè)結構調整和企業(yè)重組等重大項目聘請中介機構的費用，國有企 業(yè)外部董事薪酬，以及用于預算支岀

42、項目的各項管理費用等一些外圍性支岀。三、國有資本經營預算的編制、批準和實施（一）編制。按照本法規(guī)定，國有資本經營預算按年度單獨編制，納入本級政府預算。國務院和有 關地方人民政府財政部門負責國有資本經營預算草案的編制工作，履行岀資人職責的機構向財政部門提岀 預算建議草案。（二）批準。國有資本經營預算草案報本級人民代表大會批準。（三）實施。根據本法第六十二條規(guī)定，國有資本經營預算管理的具體辦法和實施步驟，由國務院 規(guī)定，報全國人民代表大會常務委員會備案。根據該條規(guī)定，國資委和財政部可以根據實際情況和需要向國務院提岀相關問題的建議案和草 案，而不再擁有國有資本經營預算實施的決定權。第八節(jié)國有資產監(jiān)督

43、一、人大監(jiān)督本法第六十三條規(guī)定，各級人民代表大會常務委員會通過聽取和審議本級人民政府履行岀資人 職責的情況和國有資產監(jiān)督管理情況的專項工作報告，組織對本法實施情況的執(zhí)法檢查等，依法行使監(jiān)督 職權。二、政府監(jiān)督本法第六十四條規(guī)定，國務院和地方人民政府應當對其授權履行岀資人職責的機構履行職責的情況 進行監(jiān)督。三、審計監(jiān)督本法第六十五條規(guī)定，國務院和地方人民政府審計機關依照中華人民共和國審計法的規(guī)定，對 國有資本經營預算的執(zhí)行情況和屬于審計監(jiān)督對象的國家岀資企業(yè)進行審計監(jiān)督。履行岀資人職責的機構根據需要，可以委托會計師事務所對國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的年度財 務會計報告進行審計，或者通過國有資本控

44、股公司的股東會、股東大會決議，由國有資本控股公司聘請會 計師事務所對公司的年度財務會計報告進行審計，維護岀資人權益。四、社會監(jiān)督本法第六十六條規(guī)定，國務院和地方人民政府應當依法向社會公布國有資產狀況和國有資產監(jiān)督管 理工作情況，接受社會公眾的監(jiān)督。任何單位和個人有權對造成國有資產損失的行為進行檢舉和控告。第九節(jié)法律責任一、履行岀資人職責的機構的違法責任本法第六十八條規(guī)定：履行岀資人職責的機構有下列行為之一的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：（一）不按照法定的任職條件，任命或者建議任命國家岀資企業(yè)管理者的；（二）侵占、截留、挪用國家岀資企業(yè)的資金或者應當上繳的國有資本收入的；（三）違反法定的權限、程序，決定國家岀資企業(yè)重大事項，造成國有資產損失的；（四）有其他不依法履行出資人職責的行為，造