合同管理第章講義

1、1.考情分析2. 知識體系3. 系統(tǒng)講解2012年監(jiān)理工程師考試網(wǎng)上輔導建設工程合同管理一基礎班（王竹悔老師主講）年份單選題：多選題合計2011 年6題6分4題8分10題14分2010 年4題4分2題4分6題8分2009 年4題4分2題4分6題8分2008 年3題3分2題4分5題7分2007 年6題6分3題6分9題12分【考情分析】【知識體系】本章共分五節(jié)第一節(jié)建設工程合同管理概述 第二節(jié)合同法律關系 第三節(jié)合同擔保第四節(jié)工程保險第五節(jié)合同的公證和鑒證法律制度【系統(tǒng)講解】第一節(jié) 建設工程合同管理概述1. 建設工程合同的作用2. 合同示范文本3. 建設工程合同法律體系4. 建設工程合同管理的任務

2、5. 建設工程合同管理的方法1建設工程合同的作用建設工程合同的作用<>依靠合同確立與規(guī)范建筑市場中$方主體的關系建筑市場主體（六方）建設單位（開發(fā)商、甲方）勘察設計單位施工單位咨詢單位（未單獨講此合同）監(jiān)理單位材料設備供應單位2. 關于合同示范文本施工合同示范文本 勘察合同示范文本 設汁合同示范文本 委托監(jiān)理合同示范文本建筑領域的四個重要合同示范文本OOOO合同示范文本的效力合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用的3建設工程合同法律體系（十法規(guī)）主要法律（四法）民法通則一調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，對規(guī)范合同關系作原則性規(guī) 定合同法一合同訂立的基本規(guī)定，規(guī)范市場經(jīng)濟財產(chǎn)流

3、轉(zhuǎn)關系（1999年10月1日實 施）招標投標法一規(guī)范建筑市場競爭活動建筑法一規(guī)范建筑活動的基本法律其它相關法律（六法）擔保法保險法勞動法仲裁法民事訴訟法公證、鑒證法規(guī)（非獨立法）4. 建設工程合同管理的任務發(fā)展和完善建筑市場一規(guī)范交易行為由依靠行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽亢贤七M建筑領域的改革（建設領域四大制度）項目法人負責制一獨立承擔民事責任的主體招標投標制一確立公平、公正、公開的合同訂立制度工程監(jiān)理制一規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位之間的關系合同管理制（核心）提高工程建設的管理水平一質(zhì)量、進度和投資三控避免和克服建筑領域的經(jīng)濟違法和犯罪一主要是采用招投標5. 建設工程合同管理的方法（五方法）嚴格執(zhí)行法律

4、法規(guī)普及相關法律知識，培訓合同管理人才設立合同管理機構，配備合同管理人員建立合同管理目標制度推行合同示范文本制度第二節(jié)合同法律關系1. 合同法律關系的構成2. 合同法律關系的產(chǎn)生、變更與滅失3 代理關系1.合同法律關系的構成一兩個重要概念法律關系是一立的社會關系之間存在的特左權利和義務關系合同法律關系由合同法律規(guī)范調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過程中的權利義務關系主體（3主體）（三主體三客體兩內(nèi)容）O自然人、法人、其他組織客體（3客體）O物、行為、智力成果內(nèi)容（2內(nèi)容）權利、義務 1.1關于自然人（兩種能力）民事權利能力（獲得權利和義務的資格）O始于出生，終于死亡民事行為能力（通過自己行為實現(xiàn)權利義務的能力

5、）完全民事行為能力人限制民事行為能力人O無民事行為能力人1.2關于法人一兩個易混概念法人具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織 （法人不是人）法人的法宦代表人是自然人，可以代表法人行使職權依法成立一不能自然產(chǎn)生，必須依法設立 有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費一物質(zhì)基礎 有自己的名稱，組織機構和場所能夠獨立承擔民事責任1.2.1關于法人一法人的四條件OOO1.2.2關于法人一分類（兩大類）企業(yè)法人以盈利為目的非企業(yè)法人不以盈利為目的包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人三類1.2.3關于法人一法人資格的獲得（兩大類登記后獲得適用于企業(yè)法人需要依法經(jīng)工商行政管理機關核準登記成立后獲

6、得適用于有獨立經(jīng)費的機關、事業(yè)單位和社會團體無需辦理法人登記的其它單位【例題多選題】法人應當具備（）等條件。A. 依法成立B. 有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費C有自己的名稱、組織機構和場所D. 能夠獨立承擔民事責任E. 經(jīng)上級行政主管機關批準答疑編號2455010101【正確答案】ABCD【答案解析】法人的四條件。參見教材P4?！纠}單選題】（2009年真題）監(jiān)理公司取得法人資格的時間為（）日。A. 注冊資金到位B. 公司成立C工商行政管理機關核準登記D.建設行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書答疑編號2455010102【正確答案】C【答案解析】監(jiān)理公司是以盈利為目的的企業(yè)法人，則必須經(jīng)工商行政管理機關核準登記后

7、 取得法人資格。工商登記意味著企業(yè)法人成立，資質(zhì)證書意味著技術水平達到要求。參見教 材 P4、 5。1. 3其他組織概念不具備法人資骼，但是可以作為合同的主體類型法人的分支機構不具備法人資格的聯(lián)營體合伙企業(yè)個人獨資企業(yè)【易錯點辨析】不具備法人資格就不能簽訂合同只有法人才能簽合同【錯誤】不具備法人資格的如法人的分支機構是可以簽訂合同的，只不過合同的責任必須由法人 來承擔 【例題-多選題】（2010年真題）合同法律關系的主體是參加合同法律關系， 享有相應權利，承擔相應義務的當事人。下列主體中，可以作為合同法律關系主體的有（）。A. 政府機關B. 法人的分支機構C. 大學所屬二級學院D. 事業(yè)單位E

8、. 社會團體答疑編號2455010103【正確答案】ABDE【答案解析】本題考査的是合同法律關系主體。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、 其他組織。B選項屬于其他組織中的內(nèi)容，A、D、E選項是法人的內(nèi)容，也就是具有法人 條件的行政法人、事業(yè)單位、社會團體可以作為合同法律關系的主體。C不屬于分支機構。 參見教材P4。1.4法律關系的客體（三客體）物貨幣作為一般等價物也是物（如借款合同）行為行為多表現(xiàn)為完成一立的工作如設計工作、監(jiān)理工作等智力成果（主要三類知識產(chǎn)權技術秘密在特情況下是公知技術1.5合同法律關系的內(nèi)容（兩大類）權利受到侵害時可得到法律保護義務不履行時要承擔法律責任2合同法律關系的

9、產(chǎn)生、變更與消火法律事實能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更和消火的客觀現(xiàn)象和事實法律事實的種類（兩種）O行為一主體有意識O事件一不以主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移，分為自然事件與社會事件行為的分類一O作為O不作為行為的分類二合法行為違法行為【特別說明】O行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁宦及仲裁機構發(fā)生法律效力的裁決也是 法律行為【例題單選題】（2010年真題）合同法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實分為行為和事件兩類。下列在施工合同履行過程中發(fā)生的事實，屬于行為的是（九A. 地農(nóng)災害導致施工暫停B. 惡劣氣候影響施工安全C. 社會動亂影響施工進度D. 圖紙設計錯誤導致的工程返工答疑編號245501010

10、4【正確答案】D【答案解析】本題考査的是合同法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅。法律事實分為行為和事件。 行為是主體有意識的活動，事件是不以主體的主觀意識為轉(zhuǎn)移的客觀情況，ABC均屬事件。 參見教材P6。3. 13.23.33.43.53.63. 代理關系代理的概念及特征委托代理法立代理指立代理無權代理代理關系的終止3. 1代理的概念及特征代理的概念O代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔 的法律行為代理的特征（用“中介機構代理銷售樓盤”來理解OOO代理人必須在代理權限范圍內(nèi)實施代理代理人以被代理人需義實施代理代理人在被代理人的授權范用內(nèi)獨立地表現(xiàn)意志 被代理人對代理行為

11、承擔民事責任【重點難點】被代理人對代理人的代理行為承擔責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務的合法行為承 擔責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。3. 2委托代理內(nèi)涵基于委托授權形成的代理關系來源O委托合同關系O合伙合同關系O工作隸屬關系3. 2.1委托代理一特點O僅被代理人一方授權即可產(chǎn)生效力，無需對方同意O被代理人有權隨時撤銷其授權，代理人也有權隨時辭去所受委托但代理人辭去委托時，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應負賠償責任3.2.2委托代理一建設工程中的主要委托代理形式O項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人O總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人O工程招標代理機構是發(fā)包人的代理人【例題-單選題】（

12、20H年真題）施工企業(yè)授權項目經(jīng)理全面負責履行某施工合同，項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義采購材料的行為屬于A. 職務代理B.指左代理C. 法運代理D.委托代理答疑編號2455010105【正確答案】D【答案解析】項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是典型的委托代理關系。參見教材P7?！纠}單選題】（2010年真題）監(jiān)理公司指派總監(jiān)理工程師負責工程項目監(jiān)理，這 種行為的法律性質(zhì)屬于（）。A.委托代理B.法立代理C. 指定代理D.職務代理答疑編號2455010106【正確答案】A【答案解析】本題考查的是代理種類及法律性質(zhì)。建筑工程的代理主要是委托代理，項目經(jīng) 理和項目總監(jiān)就是這種代理。參見教材P7。【例題單選題】（20

13、09年真題）項目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理 是（）。A.委托代理B.法是代理C.指立代理D.轉(zhuǎn)代理答疑編號2455010107【正確答案】A【答案解析】在建設工程中涉及的代理主要是委托代理，如總監(jiān)理工程師作為監(jiān)理單位的代 理人。參見教材P7。3. 2.3委托代理一法律后果超權代理代理人應在授權范圉內(nèi)行便代理權超出授權范用的行為應由行為人自己承擔授權范用不明確應由被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任但前提是被代理人無法承擔責任時（以監(jiān)理合同為案例）3. 3法定代理概念法律直接規(guī)立產(chǎn)生的代理關系適用于無行為能力和限制行為能力人案例根搖法律規(guī)能，未成年人的代理人是其父母，無需

14、未成年人給其父母下委托書3.4指左代理概念根搖法院或有關單位指楚而產(chǎn)生的代理案例如一個未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人3. 5無權代理無權代理的種類無權代理越權代理代理終止后繼續(xù)代理無權代理的處理被代理人可以“追認”，也可以“拒絕”本人知道他人以自己名義行為而不作否認表示，視為同意3.6代理關系的終止（分兩大類）委托代理（四條件）期限屆滿，事項完成取消或辭去委托代理人死亡或代理人喪失民事行為能力作為被代理人或代理人的法人終止一主體不存在指定或法左代理被代理人取得或恢復民事行為能力被代理人或代理人死亡指是單位撤銷指左監(jiān)護關系消滅【難點辨析與案例】被代理人死亡，可終止指定代理和法