建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討（1）(1)

1、建立刑事司法案例指導(dǎo)制度的探討（1）(1)    關(guān)鍵詞: 案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；司法改革  內(nèi)容提要: 探索建立刑事司法案例指導(dǎo)制度，是當(dāng)前我國(guó)司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。建立案例指導(dǎo)制度的必要性、功能和價(jià)值、效力和發(fā)揮作用的方式、與司法解釋的關(guān)系以及我國(guó)的案例指導(dǎo)制度與英美等國(guó)的判例制度的區(qū)別等，是需要研究的重大問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)上述問(wèn)題的探討，對(duì)我國(guó)刑事司法中建立案例指導(dǎo)制度的具體內(nèi)容、案例選擇標(biāo)準(zhǔn)、選擇范圍、確認(rèn)程序、發(fā)布主體和方式、編纂、清理、廢止等進(jìn)行了系統(tǒng)的構(gòu)想，以期為構(gòu)建我國(guó)的案例指導(dǎo)制度提供理論支撐   &#

2、160;    長(zhǎng)期以來(lái)，最高人民法院、最高人民檢察院積極運(yùn)用典型案例的形式進(jìn)行工作指導(dǎo)，發(fā)揮了指導(dǎo)執(zhí)法辦案、統(tǒng)一執(zhí)法尺度的重要作用。2003年，最高人民檢察院發(fā)布了關(guān)于加強(qiáng)案件管理的規(guī)定，提出要進(jìn)一步加強(qiáng)案例編纂工作，對(duì)帶有普遍指導(dǎo)意義的案件進(jìn)行深入分析，及時(shí)編纂和印發(fā)。2005年，最高人民法院發(fā)布人民法院第二個(gè)五年改革綱要，明確提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度，把案例指導(dǎo)制度作為“建立法院之間、法院內(nèi)部審判機(jī)構(gòu)之間和審判組織之間法律觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)的協(xié)調(diào)機(jī)制”之一，以“統(tǒng)一司法尺度，準(zhǔn)確適用法律”。最高人民法院綱要的發(fā)布，使研究建立案例指導(dǎo)制度成為人民法院著力推進(jìn)的司法

3、改革項(xiàng)目，引起了法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)的廣泛關(guān)注。但是，對(duì)于案例指導(dǎo)制度的若干重大問(wèn)題，如，建立案例指導(dǎo)制度的必要性、指導(dǎo)性案例的效力、指導(dǎo)性案例與立法和司法解釋的關(guān)系、案例指導(dǎo)制度與判例制度的區(qū)別等，各方面仍然存在較大爭(zhēng)議；對(duì)于案例指導(dǎo)制度的具體內(nèi)容，如，指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)、選擇范圍、確認(rèn)程序、發(fā)布主體和方式、編纂、清理、廢止等具體操作性問(wèn)題，仍然有待于作進(jìn)一步的研究。     一、建立案例指導(dǎo)制度的必要性    （一）建立案例指導(dǎo)制度，是規(guī)范案例指導(dǎo)的需要    以案例來(lái)指導(dǎo)執(zhí)法辦案，不僅古已有之

4、，也是新中國(guó)建立后我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直堅(jiān)持的行之有效的做法。最高人民法院公報(bào)、最高人民檢察院公報(bào)自創(chuàng)刊以來(lái)，發(fā)布了一大批典型案例。“兩高”的一些業(yè)務(wù)部門(mén)也通過(guò)編選下發(fā)典型案例的方式指導(dǎo)工作?？梢哉f(shuō)，以案例指導(dǎo)執(zhí)法辦案早已成為司法工作實(shí)踐的重要內(nèi)容。建立司法機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度，已經(jīng)具備了比較充實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。同時(shí)也要看到，由于缺乏明確的制度規(guī)范和相關(guān)工作機(jī)制，司法機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)工作不可避免地存在一些問(wèn)題，如：各級(jí)司法機(jī)關(guān)均可選編案例，選擇案例的標(biāo)準(zhǔn)模糊、不明確；已公布的案例數(shù)量不能滿足司法工作實(shí)踐的需要；案例的遴選發(fā)布程序不完善；缺乏統(tǒng)一的清理與變更程序；缺乏相應(yīng)的監(jiān)督保障機(jī)制，等等。更重要的是，由于缺

5、乏明確的約束機(jī)制，案例是否具有指導(dǎo)作用，在很大程度上取決于執(zhí)法者個(gè)體的取舍。這就使得司法機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)工作長(zhǎng)期停留在隨機(jī)的、偶發(fā)的層面，在很大程度上影響了典型案例指導(dǎo)作用的發(fā)揮，未能有效解決司法實(shí)踐中執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問(wèn)題。因此，我們要及時(shí)把握、適應(yīng)司法工作實(shí)踐的客觀需要，逐步探索建立案例指導(dǎo)制度，以科學(xué)的制度來(lái)規(guī)范和引導(dǎo)豐富多彩的司法實(shí)踐，進(jìn)一步規(guī)范司法工作，促進(jìn)司法公正。    （二）建立案例指導(dǎo)制度，是彌補(bǔ)成文法局限性的需要    我國(guó)是成文法國(guó)家，具有悠久的成文法傳統(tǒng)。當(dāng)前，以憲法為核心，以涵蓋7個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行

6、政法規(guī)、地方性法規(guī)等3個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成，國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)生活各個(gè)方面基本做到有法可依， 1成文法已經(jīng)成為治國(guó)理政的主要手段。但是，應(yīng)當(dāng)看到，成文法在具有規(guī)范明確、內(nèi)部協(xié)調(diào)、內(nèi)容完整、體系清晰、邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)科學(xué)等優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也具有一定的局限性，主要表現(xiàn)在：    第一，將一般規(guī)則適用于具體的個(gè)案，必然存在缺乏平衡性的局限。成文法是對(duì)社會(huì)實(shí)際生活中反復(fù)出現(xiàn)的問(wèn)題和現(xiàn)象進(jìn)行適度歸納、抽象的產(chǎn)物，是總結(jié)提煉共性、剔除個(gè)性后建立起來(lái)的一般規(guī)則，是調(diào)整某一類(lèi)社會(huì)關(guān)系而不是某一個(gè)社會(huì)關(guān)系的普遍性規(guī)則，其普遍性也就意味著對(duì)事物的

7、特殊性和個(gè)別性的舍棄。在實(shí)際運(yùn)用中，以一般規(guī)則為矩尺去衡量具體的案件，勢(shì)必產(chǎn)生一定的不一致性，即一般與特殊、抽象與具體、共性與個(gè)性的差異。因此，執(zhí)行法律的過(guò)程往往是追求確定性、一致性但同時(shí)也是犧牲個(gè)別化正義 2的過(guò)程。司法活動(dòng)是實(shí)現(xiàn)法律正義的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，確定性與個(gè)別化都應(yīng)當(dāng)作為法律追求的目標(biāo)。如果只追求確定性而徹底犧牲了個(gè)別化，可能會(huì)走向正義的反面。 3因此，有必要兼顧確定性與個(gè)別化，在二者之間建立一種必要的協(xié)調(diào)機(jī)制。在堅(jiān)持成文法傳統(tǒng)的前提下，發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)理想的選擇。    第二，在成文法穩(wěn)定性特征的背面是滯后性和缺乏靈活性。法律是國(guó)家管理和社

8、會(huì)治理的重要手段，其實(shí)施主要是通過(guò)預(yù)先的宣告、明示，對(duì)人們的行為方式、方向和后果進(jìn)行提示，使人們可以具有一定的預(yù)見(jiàn)性，能夠妥當(dāng)?shù)匕才殴ぷ骱蜕睢Ｒ虼?，依靠法律進(jìn)行治理，主要是通過(guò)自覺(jué)地遵守法律、法律“默默無(wú)聞”地發(fā)揮作用進(jìn)行的。維護(hù)法律的穩(wěn)定性、安定性是法律能夠發(fā)揮作用的一個(gè)前提。然而法律是對(duì)已經(jīng)存在的社會(huì)生活的類(lèi)型化和規(guī)則化反映，社會(huì)生活卻總是變動(dòng)不居的，“法律規(guī)則并不是要陳述事實(shí)，而是要設(shè)定行為的模式；它們并不是要探究既定條件下的行動(dòng)后果，而是要制定關(guān)于給定條件下會(huì)產(chǎn)生何種行為后果的規(guī)則；它們并不是提供一個(gè)本屬于現(xiàn)實(shí)世界的模式，而是要為現(xiàn)實(shí)世界提供一個(gè)模式?！?4這就決定了成文法總是落后于

9、社會(huì)生活。與社會(huì)生活的變化相適應(yīng)，人們的價(jià)值觀也處在不斷變化之中，這也影響、左右了人們對(duì)法律中蘊(yùn)含的價(jià)值觀的認(rèn)同。我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，各種利益關(guān)系深刻變動(dòng)，社會(huì)發(fā)展處在一個(gè)前所未有的深刻變革時(shí)期，法律于社會(huì)生活的滯后性比以往任何時(shí)候都更顯突出。    第三，成文法不可避免地具有一定的模糊性和不確定性。這種模糊性和不確定性的主要原因：一是語(yǔ)詞的限制。語(yǔ)言不是精確的表意工具，相對(duì)于復(fù)雜多樣、變動(dòng)不居的社會(huì)生活而言，語(yǔ)言的表達(dá)能力是有限的甚至是貧乏的，“不管我們的詞匯是多么詳盡完善，多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中始終會(huì)存在著為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類(lèi)所無(wú)能為力的細(xì)微差異

10、與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對(duì)現(xiàn)實(shí)的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化的和不全面的?！?5此外，語(yǔ)言本身也始終是發(fā)展變化的，在不同的社會(huì)生活條件下，特定語(yǔ)詞的含義可能不一樣。二是認(rèn)識(shí)能力的限制?！盁o(wú)論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來(lái)考慮，人們都沒(méi)有能力預(yù)見(jiàn)到在實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見(jiàn)能力，也不可能用沒(méi)有任何歧義的措詞把這些情況都包括進(jìn)去?！?6認(rèn)識(shí)能力的這種限制不僅可以從立法環(huán)節(jié)體現(xiàn)出來(lái)，也可以從對(duì)法律的理解適用上得到反映。三是立法技術(shù)的限制。主要體現(xiàn)在法律文本當(dāng)中不可避免的彈性條款、原則性規(guī)定和法律規(guī)定的相互

11、沖突等。這是其客觀原因。從主觀原因上看，立法者為了保證法律的涵蓋性和適應(yīng)性，也會(huì)運(yùn)用一些彈性的語(yǔ)言來(lái)表述法條，使得一些法律條文與其他法律條文相比，顯得更加原則，從而也增加了成文法的不確定性和模糊性。對(duì)這類(lèi)法律條款，不同的司法人員會(huì)因?yàn)閭€(gè)體的知識(shí)結(jié)構(gòu)、性格特征、工作經(jīng)驗(yàn)和能力等差異而作出不同的理解，對(duì)同樣的案件作出不同的處理。    （三）建立案例指導(dǎo)制度，是約束自由裁量權(quán)的需要    第一，案例指導(dǎo)制度不僅具有指導(dǎo)功能，還具有監(jiān)督、制約作用。司法活動(dòng)是一個(gè)判斷是非、分析利害、平衡利益的思辨活動(dòng)，是復(fù)雜的綜合的智力活動(dòng)。由法律的原則性、

12、彈性規(guī)定及司法分配正義的目的所決定，自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法功能不可缺少的要素和條件。倘若沒(méi)有一定的自由裁量的余地，不僅法律本身無(wú)法容納各種各樣具體的案件情況，司法活動(dòng)也會(huì)淪為“自動(dòng)售貨機(jī)”式的機(jī)械作業(yè)，難以實(shí)現(xiàn)其功能。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，司法人員獨(dú)立行使自由裁量權(quán)，是由司法的專(zhuān)業(yè)性、中立性等裁判理性所決定的，也是司法機(jī)關(guān)發(fā)揮其專(zhuān)門(mén)職能并排除外部干擾的客觀需要。同時(shí)，獨(dú)立行使職權(quán)并不是絕對(duì)的。對(duì)權(quán)力的有效制約和監(jiān)督是我國(guó)政治體制和司法體制的重要內(nèi)容，是人民主權(quán)的必然要求，也是規(guī)范權(quán)力運(yùn)行，防止權(quán)力腐敗和權(quán)力濫用的重要保障。改革開(kāi)放以來(lái)的法治建設(shè)和司法實(shí)踐表明，僅僅強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)原則是不夠

13、的，還必須加強(qiáng)對(duì)司法權(quán)的制約和監(jiān)督，并保持兩者之間的平衡。 7如果不對(duì)司法機(jī)關(guān)、司法人員行使自由裁量權(quán)進(jìn)行合理的限制和科學(xué)的引導(dǎo)，不僅容易造成司法的隨意性，而且也會(huì)破壞法制的統(tǒng)一、權(quán)威和尊嚴(yán)。這些年來(lái)比較突出的現(xiàn)象是類(lèi)似案件在不同層級(jí)、不同地區(qū)甚至同一個(gè)司法機(jī)關(guān)得到不同處理，通俗的說(shuō)法是“同案不同判”。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，最近幾年來(lái)，全國(guó)法院審理的二審案件改判、發(fā)回重審的比率高達(dá)20%以上，審判監(jiān)督案件改判、發(fā)回重審的比率更是高達(dá)40%以上 8。    避免“同案不同判”現(xiàn)象成為司法機(jī)關(guān)探索建立案例指導(dǎo)制度的主要?jiǎng)右?。同樣情況同樣處理，是一種直觀的公正；同樣情況不同處

14、理，就是一種顯見(jiàn)的也是直觀的不公正。民眾看司法是否公正，一般總是用樸素的思維、直觀的比較來(lái)判斷。本杰明·卡多佐說(shuō)過(guò)：“如果有一組案件所涉及的要點(diǎn)相同，那么各方當(dāng)事人就會(huì)期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對(duì)立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。如果在昨天的一個(gè)案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會(huì)期待對(duì)此案的判決相同。如果不同，我胸中就會(huì)升起一種憤怒和不公的感覺(jué)；那將是對(duì)我的實(shí)質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯?！?9法律適用上的平等是“法律面前人人平等”這一現(xiàn)代社會(huì)基本原則在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，“同案不同判”的現(xiàn)象，引發(fā)了上訴、申訴和上訪等多方面的消極影響，同時(shí)

15、也損害了法律和司法的權(quán)威。通過(guò)公布指導(dǎo)性案例，客觀上就為辦理某類(lèi)案件提供了一個(gè)權(quán)威的參照物，不僅司法人員可以參照辦理有關(guān)案件，廣大群眾也可以之作為評(píng)判司法人員對(duì)具體案件的處理是否公正、合法的標(biāo)尺。    第二，案例指導(dǎo)制度是維持司法的連續(xù)性、一致性，樹(shù)立司法權(quán)威的重要手段。同樣情況同樣處理構(gòu)成了司法的一致性，這種一致性持續(xù)下去，就構(gòu)成了司法的連續(xù)性。司法的一致性和連續(xù)性為民眾保持對(duì)法律決定的可預(yù)測(cè)性（形式法治的要求）和正當(dāng)性（實(shí)質(zhì)法治的要求）提供了可能。如果說(shuō)法律的公開(kāi)是公正的一個(gè)前提，那么，司法的一致性和連續(xù)性則是公正的一個(gè)重要內(nèi)容，也是公正得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)基本途

16、徑。司法的權(quán)威性是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力，體現(xiàn)在法律和司法的尊嚴(yán)得到民眾的信賴(lài)和認(rèn)同上。司法機(jī)構(gòu)的職責(zé)是代表國(guó)家執(zhí)行法律、裁決糾紛。司法具有權(quán)威性，實(shí)際上表明了法律的權(quán)威性。 10司法為什么要有權(quán)威？其一，司法權(quán)的權(quán)威性是依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求，司法無(wú)權(quán)威，法律也不可能有權(quán)威。其二，司法的權(quán)威性是由司法機(jī)關(guān)的固有性質(zhì)所決定的，是實(shí)現(xiàn)司法功能的必然要求，沒(méi)有權(quán)威的司法無(wú)法實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?、?quán)利救濟(jì)等目的。第三，司法的權(quán)威性正是司法能夠有效運(yùn)作并能夠發(fā)揮其應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。 11信任來(lái)源于公正。公正是司法的核心和靈魂，雖然影響和構(gòu)成司法權(quán)威的因素有很多，但是有權(quán)威的司法

17、一定是公正的司法。司法權(quán)威代表著公眾的信任、承認(rèn)和尊重，是司法權(quán)能夠有效運(yùn)作并發(fā)揮其應(yīng)有功能的基礎(chǔ)與前提。 12    要維護(hù)司法權(quán)威和司法公正，就必須規(guī)范和約束自由裁量權(quán)，統(tǒng)一司法尺度。規(guī)范和約束自由裁量權(quán)，除了提高立法水平、完善立法技術(shù)，加強(qiáng)司法解釋工作，強(qiáng)化監(jiān)督外，實(shí)行案例指導(dǎo)制度是一個(gè)重要的途徑。指導(dǎo)性案例對(duì)其后的案件辦理具有對(duì)比參照作用，實(shí)際地監(jiān)督和規(guī)范了自由裁量權(quán)的行使。    （四）建立案例指導(dǎo)制度，是總結(jié)推廣司法經(jīng)驗(yàn)和司法智慧的需要    案件是社會(huì)關(guān)系、社會(huì)觀念、社會(huì)知識(shí)的聚合體，經(jīng)過(guò)司

18、法機(jī)關(guān)審理并作出決定的案例還包含了司法經(jīng)驗(yàn)和智慧。成文法的制定是一個(gè)從個(gè)別現(xiàn)象到一般規(guī)則的過(guò)程，與此相同，司法的發(fā)達(dá)也是一個(gè)從個(gè)案到經(jīng)驗(yàn)再到制度的過(guò)程。沒(méi)有辦理個(gè)案的大量經(jīng)驗(yàn)積累，司法不可能實(shí)現(xiàn)專(zhuān)業(yè)化、規(guī)則化并日臻成熟。重視個(gè)案研究，深入挖掘和發(fā)揮其指導(dǎo)作用，是總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)、借鑒司法智慧的重要途徑。    首先，司法活動(dòng)是一種特殊的、理性的法律思維活動(dòng)，要遵循一定的認(rèn)知模式和一般規(guī)則。司法人員要將抽象的法律規(guī)范適用于具體個(gè)案，至少要同時(shí)完成兩種邏輯思考：一是對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)知和判斷；二是對(duì)法律規(guī)則的合理解釋和價(jià)值追問(wèn)， 13并在此基礎(chǔ)上經(jīng)演繹推理得出案件結(jié)論，最后還

19、要進(jìn)行艱苦的文書(shū)寫(xiě)作工作。法律思維過(guò)程的曲折性和思維內(nèi)容的復(fù)雜性，決定了司法認(rèn)知活動(dòng)必須形成共同的、科學(xué)的認(rèn)知模式，并遵循司法思維的基本原則和一般規(guī)則， 14從而避免司法思維的盲目性，確保思維過(guò)程和結(jié)論正確。案例是對(duì)司法人員進(jìn)行法律思維活動(dòng)的過(guò)程的直觀、具體的反映，是司法人員學(xué)習(xí)提高司法思維能力的重要素材。    其次，運(yùn)用法律方法和司法技術(shù)，是司法行為的理性保證。 15司法活動(dòng)離不開(kāi)技術(shù)，無(wú)論是對(duì)案件事實(shí)的查證，對(duì)法律規(guī)則的選擇，還是對(duì)糾紛做出判決，都需要相應(yīng)的司法技能。法律推理技術(shù)和司法判決技術(shù)，是長(zhǎng)期司法經(jīng)驗(yàn)的積累和理性升華，客觀上也不可能同時(shí)為所有司法人員熟練掌握和運(yùn)用，也就是說(shuō)，司法人員的職業(yè)素養(yǎng)和工作經(jīng)驗(yàn)存在很大的個(gè)體差異。此外，現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系十分復(fù)雜，社會(huì)分工日益精密，法律門(mén)類(lèi)和訴訟類(lèi)型眾多，案件的辦理日益呈現(xiàn)高度的專(zhuān)業(yè)化，這其實(shí)又對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)的積累提出了更為急迫的要求。一個(gè)成功的、典型的案例，不僅蘊(yùn)含了司法人員對(duì)司法規(guī)律、法律方法的總結(jié)探索，而且凝結(jié)了司法人員的經(jīng)驗(yàn)和智慧，對(duì)其他