員工自離的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及應(yīng)對(duì)技巧

1、員工自離的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及應(yīng)對(duì)技巧一、勞動(dòng)者不辭而別的法律風(fēng)險(xiǎn)及應(yīng)對(duì)技巧 有些勞動(dòng)者干著干著，人就走了，電話聯(lián)系，有的接，有的不接，有的連短消息也不回，有的干 脆聯(lián)系不上，跟 MH370樣，失聯(lián)了。對(duì)于勞動(dòng)者直接不辭而別的處理， 很多單位的做法是在規(guī)章制度里規(guī)定， 算是勞動(dòng)者自動(dòng)離職或 勞動(dòng)者自動(dòng)解除， 然后單位后面就不管了， 因?yàn)閱挝挥X得反正已經(jīng)自動(dòng)解除了， 就與單位沒有關(guān)系了。這種不管了的做法在司法實(shí)踐中有很大的風(fēng)險(xiǎn)，我們甚至看到有的案件勞動(dòng)者離開單位十多年后又回來告單位，不少案件就判單位敗訴了。勞動(dòng)者自離，法院是如何認(rèn)定的？法院認(rèn)為勞動(dòng)合同不能自動(dòng)解除。勞動(dòng)合同怎么能自動(dòng)解除呢？勞動(dòng)合同的

2、解除情形包括勞動(dòng)者提出解除或用人單位提出解除這 兩種，根本沒有自動(dòng)解除的情形。關(guān)于自動(dòng)離職， 自動(dòng)離職這個(gè)詞最早出現(xiàn)在 1983 年關(guān)于企業(yè)職工要求 "停薪留職 " 問題的通知 其中的第六條、 " 停薪留職 "期滿后的一個(gè)月以內(nèi)， 本人既未要求回原單位工作， 又未辦理辭職手續(xù)的， 原單位有權(quán)按自動(dòng)離職處理。這里出現(xiàn)了自動(dòng)離職這個(gè)字眼。但是如果按照 2006 年最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋 （ 二） 規(guī) 定來處理的話：第一條人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，對(duì)下列情形，視為勞動(dòng)法第八十二條規(guī)定的" 勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日 "

3、 ：（二）因解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭(zhēng)議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到解除或者終止勞 動(dòng)關(guān)系書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。也就是說現(xiàn)在的做法是勞動(dòng)合同的解除或終止需要用人單位送達(dá)解除或終止的通知， 即使是按自 動(dòng)離職處理，你也要送達(dá)自動(dòng)離職的通知書，如果用人單位直接視為自動(dòng)離職不管了，如果沒有送達(dá) 通知書，存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系沒有解除。勞動(dòng)關(guān)系如果沒有被認(rèn)定為解除，因?yàn)閯趧?dòng)者沒有工作，單位可以不發(fā)工資。但要為一個(gè)有勞動(dòng) 關(guān)系的勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金，這是很多地方在法律上的一個(gè)起碼的基本要求。勞動(dòng)者不辭而別，用人單位應(yīng)該怎么做？ 首先要想辦法證

4、明勞動(dòng)者是自己不辭而別，自己解除合同的，如何證明？ 最有效的證據(jù)是給勞動(dòng)者打電話，直接問他，把整個(gè)過程錄音，如果做得到，在這個(gè)錄音中，能 夠聽到勞動(dòng)者自己說不干了、我走了，這點(diǎn)是完全可以證明勞動(dòng)者不辭而別，自己提出解除合同的。如果做不到這一點(diǎn)， 因?yàn)閷?shí)踐中勞動(dòng)者原來的手機(jī)號(hào)碼不用了， 不接單位的電話或不接單位所在 地區(qū)號(hào)的手機(jī)或電話，在這種情況下，只能給勞動(dòng)者發(fā)催告函了，催告他回來上班。如果基于管理的話，用人單位也要這樣去做。 你說一個(gè)員工不辭而別，單位就不管了，單位有管理的職責(zé)，勞動(dòng)者有人身的依附性，作為你單 位的一個(gè)員工，不見了，不來上班，單位不聞不問，這個(gè)也是不太恰當(dāng)?shù)?，因此用人單位發(fā)催

5、告函， 這個(gè)會(huì)被裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定為用人單位的管理職責(zé)。 催告函上一定要寫明如果勞動(dòng)者不按期回來的法律后 果是什么？如果勞動(dòng)者不回來，用人單位可以按照規(guī)章制度當(dāng)曠工處理。一般勞動(dòng)者不辭而別的情形，多數(shù) 都不會(huì)回來，不管你怎么催告，勞動(dòng)者是不會(huì)理你的，因此當(dāng)催告函上的限定日期一過，單位接下來 馬上發(fā)出第二份通知，也就是解除勞動(dòng)合同的通知。這樣從管理職責(zé)上，首先單位已經(jīng)催告了，單位有管理，從法律職責(zé)上來說，也送達(dá)了解除勞動(dòng) 合同通知書，而且解除的情形是勞動(dòng)者違反規(guī)章制度解除的，形成一個(gè)比較完整的證據(jù)鏈，這樣做比 較到位，在實(shí)踐中單位不會(huì)存在法律上的風(fēng)險(xiǎn)。自離扣一個(gè)月工資的問題？不少員工提出解除勞動(dòng)合同了

6、并沒有提前 30 天通知，都是說今天想走就走，單位你不批是吧？ 好，你不批我也走，這種情況下單位制定了規(guī)章制度，或者在勞動(dòng)合同中約定，員工辭工沒有提前 30 天通知單位需要承擔(dān)一個(gè)月工資的賠償責(zé)任，這樣的規(guī)定或約定是否有效？主流意見認(rèn)為是無效的， 因?yàn)檫@里說的賠償一個(gè)月的工資， 實(shí)際上是約定了一個(gè)月工資的違約金， 那么勞動(dòng)合同法講得很清楚，違約金只適用于競(jìng)業(yè)限制或者是服務(wù)期二種情形，而本案的這種情 況肯定不是這兩種情形，所以說約定的違約金是無效的。也就是說實(shí)踐中用人單位想在這里去限制勞動(dòng)者的話，就一定要有證據(jù)證明單位具體的損失存 在，就是到底損失了多少錢？但是在實(shí)踐中，要去證明到底存在多少損失

7、是很難的。如何證明用人單位的損失？ 建議在勞動(dòng)合同中最好是明確下來什么樣的情況下屬于用人單位的損失， 比如說， 乙方?jīng)]有依法 提前 30 日書面通知解除勞動(dòng)合同的，為乙方違法解除勞動(dòng)合同。乙方應(yīng)對(duì)其違法解除勞動(dòng)合同而給 甲方造成的損失進(jìn)行賠償。 該賠償內(nèi)容包括但不限于： 乙方此前給甲方造成的尚未處理完畢的經(jīng)濟(jì)損 失、甲方招錄乙方所支付的費(fèi)用、甲方招錄頂替乙方的人員所支出的費(fèi)用，甲方為乙方支付的培訓(xùn)費(fèi) 用、以及給甲方生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和工作造成的直接或間接經(jīng)濟(jì)損失等等。有了這樣一個(gè)約定， 用人單位的舉證可能就會(huì)比較明確一些， 你比如說甲方招錄乙方所支付的一 切費(fèi)用。這樣的舉證是比較有針對(duì)性，包括說甲方招

8、錄頂替乙方所支出的費(fèi)用，我招錄一個(gè)頂替乙方 的人，我可能去人才大市場(chǎng)上去找，那么可能會(huì)開些發(fā)票，那么這些可以看得到的，這也是實(shí)踐中裁 判機(jī)關(guān)可能會(huì)接受的這種證據(jù)。二、員工自離是否可以不發(fā)放工資，如果不發(fā)放，有什么風(fēng)險(xiǎn)？ 做一天和尚，撞一天鐘。撞一天鐘，廟里就要管這一天的齋飯。至少，和尚是這么認(rèn)識(shí)的。同樣的道理。做一天員工，干一天活，干一天活，公司就要發(fā)這一天的工資。至少，我們HR也要這樣認(rèn)識(shí)。所以，員工自離，樓主的公司就規(guī)定了可以不付工資，說實(shí)話，這種霸王規(guī)定嚇壞寶寶了，這么 缺乏專業(yè)素養(yǎng)的事情，你們?cè)趺锤傻贸鰜砟?？?dāng)然，你們已經(jīng)干出來了。那么干出來這樣的事情來，有沒有風(fēng)險(xiǎn)呢？ 那我們就要知道

9、，這個(gè)事情，在性質(zhì)上屬于什么東東？ 很顯然，這種情況下不發(fā)工資，屬于無故拖欠勞動(dòng)者的工資，勞動(dòng)合同法上就規(guī)定為未按勞動(dòng)合 同的約定或國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。不發(fā)工資，風(fēng)險(xiǎn)是什么？我還是直接上法律條文吧。 勞動(dòng)合同法第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同： （一）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的。勞動(dòng)合同法第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的。勞動(dòng)合同法第八十五條：用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào) 酬，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上 100%以下的標(biāo)

10、準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：（一）未按勞動(dòng)合同的約定或國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬的。 所以，未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)是：1 、一旦勞動(dòng)者主張被迫離職的，單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2 、一旦勞動(dòng)者向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴，勞動(dòng)監(jiān)察部門可以責(zé)令限期支付，逾期不支付的，可以責(zé) 令加付賠償金?；氐綐侵鞯陌咐旧?，風(fēng)險(xiǎn) 1 是不存在的，因?yàn)閯趧?dòng)者已經(jīng)提出辭職了，也就是公司是有證據(jù)證 明雙方的勞動(dòng)關(guān)系因勞動(dòng)者的提出而解除，這種情況下，勞動(dòng)者主張被迫解除勞動(dòng)合同，不會(huì)獲得支 持。風(fēng)險(xiǎn) 2 也不用擔(dān)心，大不了勞動(dòng)者向勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴的，勞動(dòng)監(jiān)察部門責(zé)令限期支付了，公司 再支付好了，這時(shí)，也不會(huì)存在著加付賠償金

11、的問題。結(jié)論是：雖然不發(fā)工資這事做得不地道，但還沒什么無法控制的風(fēng)險(xiǎn)。三、離職證明的性質(zhì)離職證明是我們 HR習(xí)慣的叫法，勞動(dòng)合同法中規(guī)定為： 解除勞動(dòng)合同證明或終止勞動(dòng)合同證明。勞動(dòng)合同法 第五十條： 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合時(shí)出具解除或終止勞動(dòng)合同的證 明。之所以要求單位必須在離職時(shí)為勞動(dòng)者出具證明書的原因在于：1 、離職證明是勞動(dòng)者按規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇和失業(yè)登記、求職登記的憑證。2 、離職證明往往是新公司為規(guī)避招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)而要求勞 動(dòng)者提供的文件。需要說明的是： 單位出具離職證明只是一個(gè)程序性的文件， 證明對(duì)象僅僅是雙方的勞動(dòng)合同已經(jīng) 解除的事實(shí)

12、，并沒有涉及該解除是否屬于合法解除的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。四、離職證明的內(nèi)容 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十四條：用人單位出具的解除、終止勞動(dòng)合同證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動(dòng)合同的期限、解除或終止勞動(dòng)合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。但是，我發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中收到的大多數(shù)離職證明，都沒有寫明勞動(dòng)合同期限，這個(gè)是不規(guī)范的。 雖然我也不明白，離職證明要寫明勞動(dòng)合同期限干甚啊，有的時(shí)候，立法就是讓你不明白。誰能 告訴我，這是為什么要寫明合同期限呢？五、不出具離職證明的風(fēng)險(xiǎn)勞動(dòng)合同法 第八十九條： 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書 面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

13、。這里，不出具離職證明可能給勞動(dòng)者的損害包括：1 、失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失： 實(shí)務(wù)中，如單位不按規(guī)定出具離職證明，可能會(huì)造成勞動(dòng)者無法享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，損害勞動(dòng)者 的合法權(quán)益，故這種情況下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。人社部實(shí)施中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法若干規(guī)定第十九條：用人單位在終止或者解除勞 動(dòng)合同時(shí)拒不向職工出具終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系證明，導(dǎo)致職工無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的， 用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。2 、自主創(chuàng)業(yè)、再就業(yè)優(yōu)惠損失：根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定， 下崗失業(yè)人員再就業(yè)或自主創(chuàng)業(yè)時(shí)， 可以享受一定的稅收、 財(cái)政等優(yōu)惠政策， 而享受這些優(yōu)惠政策首先是需要通過出具離職證明，證明自己符合享受優(yōu)惠政策的條件，所以，如單 位不出具離職證明，可能會(huì)造成勞動(dòng)者無法享受這些優(yōu)惠政策，損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，故這種情況 下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。3 、未能就業(yè)的工資損失： 離職證明往往是新公司為了規(guī)避招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要求勞動(dòng)者提供的文件， 因此， 一旦勞動(dòng)者無法提供離職證明， 可能會(huì)導(dǎo)致新公司不錄用勞動(dòng)者， 這種情況下， 勞動(dòng)者可以要求原單位承擔(dān)相關(guān)的未能就業(yè)的工資損失，實(shí)踐中，這樣的判決也是不少的。六、勞動(dòng)者不辦理離職交接手續(xù)，單位能否不出具離職證明？勞動(dòng)合同