論法定形式對合同效力的影響

1、論法定形式對合同效力的影響論法定形式對合同效力的影響論法定形式對合同效力的影響常宏 中國人民大學法學院 , 李東琦 中國人民大學法學院根據(jù)大多教科書的通說， 合同生效除了應當具備主體適格、 意思登記、鑒證等形式。從合同自由的立場考慮， 采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約 人的自由。如果當事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們 意思表示的一部分，屬于合意范疇，應歸合同成立規(guī)則調整。 (2)(2) 但 除了當事人憑自己的意志能夠決定的之外， 還有一些合同形式是國家 意志強加的。如批準、登記。這些形式在當事人合意之外，由法律法 規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國家意志范疇。如何確認它們的性 質及

2、其對合同效力的影響，法律界頗有爭議，有必要討論澄清。一、合同法定形式的正當性法定形式的價值可以概括為三個方面 (3):(3):表示真實及不違反法律和社會公共利益這3 3 個基本條件之外， 法定形式亦是合同生效的條件之一。所謂法定形式(1)(1) ，顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、 公證、批準、專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中首先，對合同當事人而言，法定形式有利于維護合同當事人的利 益。在一個不要求形式的合同中，“由于沒有任何明顯的外部方式將 當事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別， 故當事人有可能 在完全出乎意

3、料的情況下被自己的某句話所約束。 而法律對合同 形式的強制要求卻可以避免上述危險，因為當事人可以借此知道自己 究竟身居何處”。（4 4）簡而言之，形式主義在一定程度上能夠有 效控制締約人意志中的弱點，使其避免受到輕率、疏忽或對方欺詐的 損害。保證當事人能夠從政府管理機關或登記機關獲得專業(yè)咨詢, 免被對方操縱，并便于為合同訂立和合同內容提供極具效力的證據(jù)。其次，對第三人而言，法定形式有利于維護第三人的利益和保障 交易安全。合同不具有公開性，要求合同具備登記等形式則使合同關 系具有了公示性，便于利害關系人檢索查閱并對交易后果作合理預 期，降低了交易成本，減少了發(fā)生權利沖突的機率和第三人涉訴的可 能

4、性。對國家經濟管理而言，要求當事人履行法定形式，強制私人合意 由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，納入審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國家經 濟政策和維護社會公共利益及交易秩序的有效手段。 從社會管理的立 場出發(fā)，也有利于交易的稅收征管。律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中總之，法定形式有著不容忽視的政策的、道德的及公益的價值, 是同意主義不能取代的口適度強調法定形式的形式主義是對同意主 義的揚棄。我國長期實行計劃經濟（國家統(tǒng)制），缺少自由主義傳統(tǒng)，以法定形式控制合同等法律行為的阻力較西方國家要小。批準、登記等法定 形式作為我國政府控

5、制民商事活動， 管理調控市場的重要手段，從國 家主義的立場出發(fā)，其正當性對相當一部分法官和政府官員而言不證 自明，因此種類繁多，領域廣泛，干預深入。在這種缺乏自由主義傳 統(tǒng)的背景下，要培養(yǎng)社會主義市場經濟的自由競爭環(huán)境。 須提防形式 主義對契約自由精神的過度壓抑，加強法定形式正當性的論證和立法 控制程序。我們認為，基于合同自由的基本立場，如果登記、批準在必要情形下作為控制合同自由的積極手段有其正當性，（5 5）這一正當性在經 過嚴格的立法程序的檢驗，并以法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的形式確定下來后，可以作為控制合同效力，即合同生效的標準。（6 6）但對當事人未予遵循的情形，法院須謹慎地加以處理，不

6、應作當然無效的理解，應斟酌立法本意及個案情況作出合理解釋和處置。畢竟，這些手律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中段具有強烈的政府干預性，稍有放松，必然放縱，對合同自由的威脅 太大。二、法定形式與合同效力的關系我國法對法定形式的效力性質沒有劃一的規(guī)定， 只能根據(jù)具體法 律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為 4 4 類。第一類，法定形式為合同的成立要件。從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式，（7 7）如表格合同、合同確認書、保險單、車票等合同憑證等。在以往有

7、關合同的立 法中，涉外經濟合同法、技術合同法是明確地將書面形式規(guī) 定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經沒有了這類明確的規(guī) 定，但合同法第 1010 條第 2 2 款第一句規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定 采用書面形式的，應當采用書面形式。”第3636 條則規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書 面形式但一方已經履行主要義務， 對方接受的，該合同成立?！睂φ?這兩條規(guī)定，我們可以看到， 合同法起碼是將強制性的書面形式 作為合同成立要件對待的，（8 8）除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.

8、gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中由此我們認為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應當”以書面形式訂立 合同的強制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。合同的成立應屬于當事人私人合意的范疇， 將法定形式這樣外在 的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來看,書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎，對于欠缺書面形式的合同，如果當事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明,面臨的直接后果就是“不成立”。因此，合同法的規(guī)定也是可以 理解的。當然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效 要件，應依照規(guī)定,第二類，法定形式為合同的生效要件,合同的生效，是指已經成立的合同

9、因具備了法定要件而產生法律 約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效 要件，例如：擔保法第 8 8 條規(guī)定，國家機關為使用外國政府或者 國際經濟組織貸款進行轉貸，以保證人名義訂立的擔保合同，應經國 務院批準才能生效。第 4141 條規(guī)定：“當事人以本法第 4242 條規(guī)定財產 抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?7878 條規(guī)定，以依法可以轉讓的股票、有限責任公司的股份出質的,質押合同自辦理出質登記或記載于股東名冊之日起生效。第7979 條規(guī)律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題ASKASK中顧法僅網(wǎng) 文章來源中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法定，以依

10、法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質 的，質押合同自向其管理部門辦理出質登記之日起生效。專利法 第10條規(guī)定：“全民所有制單位轉讓專利申請權或者專利權的，必須 經上級主管機關批準，” “中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請 權或專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。轉讓專利申請 權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經專利局登記和公告后 生效，”對外合作開采海洋石油資源條例第6條規(guī)定，石油合同, 經批準即為有效。技術引進合同管理條例第20條規(guī)定，技術引 進合同自批準之日起生效。第三類，法定形式為合同的對抗要件。作為合同的對抗要件，法定形式對合同自身的效力并沒有影響, 但關系

11、到當事人基于合同取得的權利是否可以對抗合同關系之外的 善意第三人。不知情的第三人可以會同未具備法定形式為由否認合同 當事人的合同權利。民用航空法第16條規(guī)定：“設定民用航空器 抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵 押權登記;未登記的，不得對抗第三人。（9）海商法第12條2款、 第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權的設定,應當簽訂書面合同”；“設律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題ASKASK中顧法僅網(wǎng) 文章來源中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權 登記;未經登記的，不得對抗第三人?！钡谒念悾ǘㄐ问綖橛喠⒑贤膹娭菩砸?guī)定，但效

12、力未明確。除法定書面形式可以依據(jù)合同法的規(guī)定推定為合同成立要件 以外，還有相當一部分法定形式雖具有強制性規(guī)定的屬性，但有關法 律、行政法規(guī)對其效力如何語焉不詳。例如，合同法第187條規(guī) 定：“贈與的財產依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?！敝型夂腺Y經營企業(yè)法第3條規(guī)定，合營協(xié)議、合同等應報國家對 外經濟貿易主管部門審査批準。城市房地產管理法第五章“房地 產權屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當 向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記;在依法取得的房地 產開發(fā)用地上建成房屋的,應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人 民政府房產管理部門申請登記。同時，城市房地產管理法

13、第五章 還規(guī)定，房地產（包括國有土地使用權和建成或在建的房屋）轉讓或 者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更 登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申 請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級 人民政府更換或者更改土地使用權證書。城市私有房屋管理條例律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題第三章“買賣”部分規(guī)定， 任何單位或個人都不得私買私賣城市私有 房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當事人須持房屋所有權證 和身份證明至房屋所在地房管機關辦理 （ 登記）手續(xù)。第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。相對于強制性規(guī)范， 以任意性規(guī)范規(guī)定的法定

14、形式， 顯然對合同 僅具有引導性功能， 沒有約束力， 當事人可以通過約定或實際履行排 除之。按照上述分類， 法定形式在作為成立要件、 對抗要件和引導性規(guī) 范的情形下， 對合同的效力不發(fā)生直接影響。 因此，探討法定形式與 合同效力的關系問題， 主要集中在作為生效要件和強制性規(guī)定的法定 形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有 直接因果關系， 惟有滿足了法定生效條件的要求， 合同才能進入有效 狀態(tài)。但強制性的法定形式是不是合同的生效要件， 仍然是一個未決 問題。對此，我國合同法第 4444 條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定 : : “依 法成立的合同， 自成立時生效。 ”“法律、 行

15、政法規(guī)規(guī)定應當辦理批 準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹剑@一條僅就“法 律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、 登記等手續(xù)生效的”， 作了“依照 其規(guī)定”， 從而使之成為生效要件的肯定。 對“法律、行政法規(guī)規(guī)定 應當辦理批準、 登記等手續(xù)”， 但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中形式該如何處理，未明確規(guī)定。民法通則采取的也是這一立場, 其 5656 條規(guī)定：“法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。”而我 國法律關于批準、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形 式的法律后果，多不作明確規(guī)定。這是我們研究法定形式與

16、合同效力 的關系面臨的一個重要問題,三、欠缺法定形式的合同的后果（一）問題我國規(guī)范民事法律行為的法律法規(guī)當中有相當多關于法定形式 的強制性規(guī)定。長期以來，我國 法院在適用這些規(guī)定時，多以合同 的生效要件來對待，并按照欠缺生效要件則合同無效的邏輯進行推 理，對未具備登記、批準等要件的合同按無效處理。實踐中這種做法遇到了很多難題， 造成一些有悖常理民情和一般 公平理念的結果。例如，一方當事人簽訂合同后故意拖延房屋過戶登 記，事后以未登記為由主張房屋買賣合同無效， 致使法院判決買受人 返還房屋；因政府機關辦事效率低下致使中外合資企業(yè)合同始終未得 批準，一方誘使對方先行投資后，以合同無效為由拒絕履約并

17、要求對 方自負信賴損失；雙方都已履行了主要義務，但因欠缺法定形式而被律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中判無效并恢復原狀，諸如此類的判決時有發(fā)生，或者為某些不守信用 的行為提洪了合法空間，傷害了善意當事人，或者造成資源浪費，交 易徒勞。給司法審判的公正性帶來了消極影響， 也動搖了批準、登記 等法定形式的正當性基礎。因此，不能將欠缺法定形式要件的合同斷 然判定為無效。這個問題已引起法律界人士的關注。 其中，以抵押登 記作為抵押合同生效要件的爭論和有關司法進展最引人關注。于是,我們就不得不來回答長期以來困擾法律界的這個老

18、問題：究竟如何控 制欠缺法定強制形式之合同的后果為當（二）國外立法、判例和學說考察國外立法例、判例和學說。我們沒有看到簡單劃一的答案。在大陸法系國家， “缺少法定形式的法律行為無效”是一般性的 原則。 （1010）如果當事人雙方皆明知形式要件的存在而故意不遵守該形式，那么其從事的法律行為就應無例外的無效。（1111）但這些國家的法律界逐漸認識到，形式要件也存在一些明顯的弊端，嚴格適用這一原則有時會導致令人難以接受的結果, 悉有關交易政策或業(yè)務的人來說，形式強制可能成為善意守信者的陷 阱?！盁o害于遵守形式要件這個一般原則是重要的， 而同樣重要的是,律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題尤其對不熟

19、專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中法律不應如此沒有彈性， 以致在不符合這一原則時造成令人難以接受 的困境。 (12)(12)在 19271927 年著名的“埃德爾曼案”中，原告居住的房屋 屬于其受雇的被告所有，被告告知這所房屋將作為圣誕節(jié)獎金送給原 告， 當原告詢問這一允諾是否算數(shù)時，被告保證說：“公證 只是一個 手續(xù)，公司代表的名譽擔保與契約具有相同的價值?！钡斣嬉髮嶋H交付時，卻遭到被告拒絕，理由是沒有德國民法典第313313 條所要求的公證證書。(13)(13)德國最高法院判決被告的抗辯違背了誠實 信用原則，應對原告進行損害賠償。雖然在此案中

20、原告要求實際履行 的請求未得到允準，但在后來審理的案件中，法院皆責令被告履行承 諾。(14)(14)類似判決在德國不是個別現(xiàn)象，這些案件存在當事人一方受 欺詐、充分信賴對方允諾。(15)(15)因信賴對方而受損、放棄有價值的東 西或生活保障(16)(16)、拒絕給付的一方當事人對形式瑕疵的產生具有過 錯等事實，法院基于這些事實，對過錯方援引形式要件欠缺拒絕承擔 合同義務的主張給予了否定，對原告要求繼續(xù)履行合同或損害賠償?shù)?請求給予了支持。德國民法典在這方面亦作了若干例外規(guī)定。(17)(17)瑞士法院對此問題的裁決與德國一脈相承。 在一系列判例中，瑞 士聯(lián)邦高等法院認為，援引形式要件欠缺為由主張

21、合同無效是“明顯 的權利濫用(18)(18)，特別是在合同己由當事人雙方完全或大部分履行的律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中情況下，更是如此。因為在當事人雙方提前履行合同的情況下， 主張 合同無效容易造成當事人信賴利益損害。（1919）在法國， 因其奉行同意主義原則， 公告、 登記等法定形式是合同 的對抗要件，不是合同的生效要件，若欠缺這些要件，當事人基于合 同取得的不動產所有權、其他物權以及當事人之間的行為，不能對抗 第三人。（2020）但合同依然對雙方當事人有效?？偟目磥?，國外一些國家處理法定形式欠缺的合同采取

22、的基本立 場，是以合同無效為一般原則，再對無效的后果作個別公平性質的校 正。（三）我國司法審判的應對策略與問題為了準確界定欠缺法定形式要件引發(fā)的復雜的法律后果，最高法 院提出了“未生效”概念。最高法院關于適用 （中華人民共和國合 同法）若干問題的解釋（一）（以下簡稱解釋）第 9 9 條第 1 1 款規(guī) 定：“依照合同法第 4 44 4條第 2 2 款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應 當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯 論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的， 或者仍未辦理批準、登記等手 續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您

23、的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不 影響合同的效力，合同的標的物所有權及其他物權不能轉移?！睆倪@規(guī)定看，最高法院對法定形式要件欠缺的合同效力分兩類情況處 理。其一，如果法定形式被明確規(guī)定為合同生效要件， 則其欠缺的后 果是合同“未生效”或“不生效”。例如。擔保法第 4141 條規(guī) 定：“當事人以本法第4242 條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登 記，抵押合同自登記之日起生效”。因抵押物登記被該條明定為抵押 合同生效的要件，所以，根據(jù)解釋未辦理抵押物登記的合同未生 效。最高法院的有關

24、人士為此解釋，合同的有效與無效、生效與未生 效是兩對對應的概念，批準、登記等僅僅是合同的生效要件，欠缺這 些要件導致合同不生效。合同“不生效”不等于“無效”。合同“有 效”“無效”的判斷只能根據(jù)法律、行政法規(guī)對合同無效的明確規(guī)定 作出。(21)(21)我們對解釋這種概念界定方式是理解和認同的。以“未 生效”界定久缺法定生效形式的合同后果， 較“無效”留有的余地更大，為法院根據(jù)個案實際情況作不同處理提供了法律解釋的空間。但這一解釋與合同法的規(guī)定是否統(tǒng)一不無疑問。律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中其二，如果法定形式未被

25、規(guī)定為合同的生效要件，如不動產登記, 則其欠缺并不影響合同的效力，僅作為決定物權變動效力的要件，而不作合同生效要件對待。例如，城市房地產管理法第3535 條規(guī) 定：“房地產轉讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權 屬登記?！背鞘兴接蟹课莨芾項l例第 9 9 條第 1 1 款規(guī)定：“買賣城 市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋 證明信和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續(xù)，”這里服胃“手續(xù)”主要就是指房屋產權變更登記手續(xù)。根據(jù)解釋，由于登記在這一條中并未明確規(guī)定為房屋買賣合同的生效要件, 過戶登記手續(xù)的合同依然有效，只是不發(fā)生房屋所有權轉移的效力, 照此解釋，大量

26、要求具備法定形式的合同都將從“無效”或者“未生 效”的困境中解脫出來，因為我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)未明確將批準、 登記等形式規(guī)定為合同生效要件的情形不在少數(shù)， 倘能如此，長期困擾我們的法定形式與合同效力的緊張關系將不復存在。但我認為，問 題并非如此簡單。如同第一類情況一 樣，解釋與合同法在 這一問題上，似乎并不統(tǒng)一。我們注意到，合同法并沒有對合同生效的一般必備條件作正 面規(guī)定，而是以反面規(guī)定的方式，規(guī)定了合同無效與可撤銷的情形, 避免了正面規(guī)定帶來的邏輯上的麻煩，即欠缺生效條件是否合同一定律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題所以未辦理專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：

27、中顧法律網(wǎng)就到中無效？這樣處理有限制無效合同范圍，避免其擴大化的意圖。也就是 說，對不具備生效條件的合同，不亦絕對地歸為無效。按此理解，似 乎欠缺批準、登記等法定形式要件的合同，也不宜作當然無效的處理。這自然就與解釋的立場統(tǒng)一起來了，但仔細推敲合同法的有 關規(guī)定，又不能下此結論。解釋規(guī)定的第一類情況對應的法律規(guī)定，是合同法第4444 條第 2 2 款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效 的，依照其規(guī)定，”盡管該條款沒有規(guī)定未辦理批準、登記等手續(xù)的 后果，但根據(jù)合同法第 5252 條第(5)(5)項規(guī)定，“違反法律、行政法 規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，而不是“不生效”或“未生效”。

28、 該 項所謂“強制性規(guī)定”，不能簡單理解為“無效規(guī)定”，如果法律、 行政法規(guī)對某類合同作出諸如“如果，則合同無效”的明確規(guī) 定，應屬于禁止性規(guī)定的范疇，對此以“違反” 一詞來限定，不符合 語法規(guī)則，(22)(22)所以，對強制性規(guī)定只能理解為正面的“當為性”規(guī) 定。(23)(23)第 4 44 4條第 2 2 款顯然屬于強制性規(guī)定，違反這一規(guī)定的合同, 根據(jù)第 5252 條第(S)(S)項，當屬無效。不然，第 5252 條第(5)(5)項的規(guī)定就嫌 多余，因為在法律、行政法規(guī)對無效合同有規(guī)定的情形下， 自然直接 適用法律規(guī)定即可，沒有必要再專門設立該項作一般的規(guī)定。 所以這 一條是專門針對違反

29、強制性規(guī)定的后果所作的規(guī)定?；谶@個分析,律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中解釋將違反法定形式的后果確定為未生效，與合同法的規(guī)定 是有沖突的。解釋規(guī)定的第二類情況，即前面我們所歸納的第四類法定形式，在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中亦不少見。按照解釋第 9 9 條的規(guī)定, 這些屬于強制性但又非明確為生效要件的法定形式，不是合同生效的 條件，欠缺此類法定形式的合同依然有效。這與合同法第 5252 條 第(5)(5)項關于“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定 明顯矛盾。從文義解釋來看，該項規(guī)定顯然包含了未 明確為“生效

30、” 條件但依然屬于“強制性”的法定形式被違反的情形?？磥?，解釋對法定形式與合同效力關系的處理盡管于實質上 趨于合理，但與合同法在法律概念及規(guī)范體系安排方面存在沖突 的問題。作為司法解釋，要么填補法律規(guī)定的漏洞，要么明確法律規(guī) 定的含糊之處，不應另起爐灶，與被解釋的法律對立，這是司法權力 的本分。此外，仍需強調的是。我們不能因“無效”的泛化忽視法定 形式的重要價值功能。在批判法定形式在限制合同自由方面存在的弊 端的同時，也應正視法定形式是雙方締約前保護締約決策自由的最后 屏障。若一方拒絕辦理批準、登記等手續(xù)即要求其向對方承擔賠償責律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、

31、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中任，會毀壞法定形式保護合同自由的正面價值。所以，解釋 的規(guī) 定仍需檢討。四、結論：尊重合同法現(xiàn)行的制度安排，輔之以效力補正、 例外規(guī)定處理法定形式與合同效力的關系既然要維持 合同法 的穩(wěn)定性， 就應在法律概念及規(guī)范體系安 排方面與 合同法保持一致；既然合同法將違反法律、行政法 規(guī)強制性規(guī)定的合同一概視為無效，則合同欠缺法定生效形式要件和 法定強制形式要件時，應定性為無效。這不僅是邏輯問題，也是法定 形式的制度價值的評價問題。我們不能以法定形式為借口對合同自由 濫加干涉，但也不能諱疾忌醫(yī)，無視法定形式在保障當事人合同自由 及維護社會公共利益方面的積

32、極價值（參見前文法定形式正當性的論 述） 。為此，我們堅持認為，應將違反強制性法定形式的合同按無效 處理。同時，通過特別規(guī)定和效力補正的方式校正或彌補由此帶來的 不公正后果。建議如下：第一，在下列兩方面情形之一的，可以根據(jù)合同法第 6 6 條誠 實信用原則，承認欠缺法定形式的合同有效，以對無效可能導致的不 公平后果進行限制和校正。1 1 當事人一方因無經驗或客觀上信息缺 乏，受對方欺詐或基于對對方允諾的信賴， 未辦理批準、登記等手續(xù),律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中但已實際履行合同義務，或為履行做了充分準備、放棄

33、了機會利益及 生活保障，事后對方以欠缺法定形式為由主張合同無效， 拒絕履行義務，通過承擔締約過失責任又無法彌補受害人損失的。2 2、當事人一方基于對對方允諾的信賴，已實際履行合同義務，或為履行做了充分準備、放棄了機會利益及生活保障，對方負有辦理批準、登記等手 續(xù)的義務，但因過錯未辦理或造成法定形式瑕疵， 事后卻以此為由拒 絕履行義務，通過締約過失責任又無法彌補受害人損失的。上述情形屬于權利濫用。因合同無效而拒絕履行合同義務，本是 當事人的合法抗辯權利。但權利行使超過正當界限，損害他人合法權 利、逃避合法義務、自相矛盾并造成對方正當信賴嚴重受挫， 則與誠 實信用原則背離，應遭禁止。其禁止的效果，

34、就是否定濫用權利一方 當事人所謂合同無效的主張，繼續(xù)維持合同的效力。權利濫用之禁止 具有雙重意義：“一方面規(guī)范權利本身不得濫用，以危害公共利益或 他人之利益；另一方面也規(guī)范學說及判例不得濫行主張權利濫用禁止 法理。（2424）為防止因濫用誠實信用原則而危害法的安定性，應盡可能 制定特別例外條款或形成類型化司法解釋， 對此類情形加以規(guī)范。同 時，還要將合同效力限制于合同當事人之間， 在其久缺法定形式要件 時，不能對抗善意第三人。律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答（以下簡稱解

35、答）規(guī)定，轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規(guī)定, 到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續(xù)， 一方拖延不辦，并以 未辦理土地使用權變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予 支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)。 最高法院關 于適用（中華人民共和國擔保法 若干同題的解釋）第 5656 條第 2 2 款規(guī) 定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原 則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責 任?！弊罡叻ㄔ河嘘P人士認為，在這種情況下，法院可以依據(jù)合同法以及該款規(guī)定，要求債務人或第三人承擔違約責任。（2525）第二，根據(jù)合同法的公平原則

36、和效率原則。（2626）在雙方已經 實際履行主要義務，惟欠缺法定形式的合同，判令其無效將造成當事 人損害的情形下，雙方的履行具有補正形式瑕疵的功能，應判定合同 有效?；蛘?，在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準、 登記等手續(xù) 的，合同也仍應有效。此謂合同無效的補正，但不能對抗善意第三人,最咼法院對此亦有反映。其解答規(guī)定，轉讓合同的轉讓方，應當是依法辦理了土地使用權登記或變更登記手續(xù)， 取得土地使用證律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題我國司法審判實踐對此已有所回應。最咼法院關于審理房地產專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中的土地使用者。未取得土地使用證的

37、土地使用者為轉讓方與他人簽訂 的合同，一般應當認定無效。 但轉讓方已按出讓合同約定的期限和條 件投資開發(fā)利用了土地，在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，補 辦了土地使用權登記或變更登記手續(xù)的，可認定合同有效,第三，在雙方沒有過錯且已實際履行，合同無效將造成當事人損害的情形下，如果是因為有權機關不正當原因造成批準、登記手續(xù)不 能辦理，應判決合同有效，但不能對抗善意第三人。最高法院擔保法解釋第 5959 條對此的回應則是：“當事人辦理 抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記, 抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受 償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗

38、第三人?！焙喍灾?，有上述情形之一的，法院可根據(jù)誠實信用原則及例外 規(guī)定，對援引形式要件欠缺主張合同無效并拒絕承擔合同義務的請求 給予否定，對要求繼續(xù)履行合同或違約損害賠償?shù)恼埱蠼o予支持。注釋: :(1)(1)之所以強調“法定”，是因為在個別場合，即使沒有法律規(guī) 定，當事人也約定以登記或以上級主管機關批準為合同成立或生效的律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中條件。如以擔保法第 4343 條規(guī)定的“其他財產”設定抵押的抵押 合同，即可依當事人約定辦理抵押登記，我們認為這種情況屬于當事 人合意的范疇，應在合同成立或約定生

39、效問題項下討論。而這一部分 所討論的僅限于“法定”登記或批準的情形,(2)(2)根據(jù)合同法，第 12,12, 3232，3333 條規(guī)定，書面形式的命運無論 是基于當事人約定抑或法律規(guī)定，從根本上仍由當事人意志決定，至 于當事人專門約定書面、公證等形式為合同生效的條件，我們將另文 討論。(4)(4)參見( (德) )迪特爾梅迪庫斯著：德國民法總論第 461461462462 頁、第182182 頁，邵建東譯，法律出版社，20002000 年版，第 182182 頁,(5)(5)我們認為，法定形式生效要件正當性的論證，在技術上應以 法定一般生效要件為基礎。但歸根到底，法定形式生效要件的正當性論證

40、，還要以蘊含在一般生效要件中的法律原則歸依。即使特定形式 成為法定之生效要件，也并不能絕對化，也要經過正當性的不斷質疑。(6)(6)這一正當性論證應在一個廣泛的意義上展開。以稅收征管為 例，房屋買賣或租賃的契稅過高。為逃稅，這兩類交易履行法定形式律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中律網(wǎng)上網(wǎng)找律師快速專業(yè)解決您的法律問題的比率肯定會較低。登記等法定形式不能得到社會公眾認可和自覺遵守，其正當性就值得懷疑。 參見王利明、崔建遠著：合同法新論總則，第226226 頁,中國政法大學出版社，19961996 年版。(8)(8)見

41、涉外經濟合同法第 7 7 條、技術合同法第1010 條。(9)(9)擔保法第 4141 條、第 4242 條規(guī)定，以航空器抵押的,應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 這一規(guī)定顯然與民用航空法不一致。此外，海商法與擔保法關于船舶抵押的規(guī)定也存在相似矛盾。海商法采取登記對抗主義，擔保法采取登記生效主義。對此，應如何處理？擔保法第 9595 條規(guī)定：“海商法等法律對擔保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币来艘?guī)定及特別法優(yōu)于一般法的原理,應優(yōu)先適用海商法或民用骯空法的規(guī)定。(10)(10)德國民法典第 125125 條第 1 1 句。此外，瑞士 ：債務法第 1111條第 2 2 款、a a 荷蘭

42、民法典第 3:3: 3939 條、希臘民法典第 159159 條第1 1 款、意大利民法典第 325325 條、葡萄牙民法典，第 220220 條、波蘭民法典第 7373 條第 1 1 款、匈牙利民法典第 217217 條第 1 1 款等亦專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中專ASKASK中毆代、亠十、店 gw.gw.心“口文章來源：中顧法律網(wǎng)就到中作如是規(guī)定。參見 r r 德海因克茨著：歐洲合同法( (上卷) )第 123123 頁，周忠海等譯，法律出版社，20012001 年版。(11)(11)德迪特爾梅迪庫斯著：德國民法總論冷第 471471472472 頁，余同上。(12)(12)德海因克茨著：歐洲合同法芳( (上卷) )第 131131 頁。(13)