代理詞伐木工案

1、尊敬的審判長、審判員： 我接受原告王惠朋即我的父親的委托作為其訴訟代理人，參與本案訴訟，庭審前我認真核實相關證據、查找法律根據，進行了相關法學理論的研究，尤其是對雇傭關系和承攬關系的區(qū)別，我不僅深入探討，還寫了法學論文分析伐木農民工人身損害賠償案當事人之間的法律關系 比較承包合同、承攬合同和雇傭合同， 通過今天的法庭調查，對本案的事實有了清楚了解，現(xiàn)結合事實和法律發(fā)表如下代理意見： 第一：本案被告蓋天村村委會存在過錯，存在違法情形，依法應承擔 （一）、根據湖北省農村集體資產管理條例第十八條下列事項必須經農村集體經濟組織成員大會或成員代表大會討論通過：（一）農村集體經濟組織年度財務預算、決算；（

2、二）集體資產經營方式的確定和重大變更；（三）重要固定資產購置和重大項目投資；（四）年度收益分配方案；（五）主要資產處分和其他重大事項。（二）、最高人民法院公告最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第十四條承包方未經發(fā)包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。（三）、第二十五條人民法院在審理依本規(guī)定第二條所起訴的案件中，對發(fā)包方違背集體經濟組織成員大會或者成員代表大會決議，越權發(fā)包的，應當認定該承包合同為無效合同，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任（四）、中華人民共和國土地管理法第十五條 國有土地可以由單位或者個人承

3、包經營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。 農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。 （五）、中華人民共和國森林法、第三十二條采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進行采伐；農村居民采伐自留地和房前屋后個人所有的零

4、星林木除外。國有林業(yè)企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體、部隊、學校和其他國有企業(yè)事業(yè)單位采伐林木，由所在地縣級以上林業(yè)主管部門依照有關規(guī)定審核發(fā)放采伐許可證。鐵路、公路的護路林和城鎮(zhèn)林木的更新采伐，由有關主管部門依照有關規(guī)定審核發(fā)放采伐許可證。農村集體經濟組織采伐林木，由縣級林業(yè)主管部門依照有關規(guī)定審核發(fā)放采伐許可證。農村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業(yè)主管部門或者其委托的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府依照有關規(guī)定審核發(fā)放采伐許可證。采伐以生產竹材為主要目的的竹林，適用以上各款規(guī)定。第三十三條審核發(fā)放采伐許可證的部門，不得超過批準的年采伐限額發(fā)放采伐許可證。（六）、中華人民共和國安全生產法、第八十六條生產

5、經營單位將生產經營項目、場所、設備發(fā)包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，單處或者并處一萬元以上五萬元以下的罰款；導致發(fā)生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。（七）、高法關于審理人身損害賠償案的司法解釋、第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇

6、傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。第二、本案被告陳登存在違法情形，應該承擔賠償責任：（一）、高法關于審理人身損害賠償案的司法解釋、第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與

7、雇主承擔連帶賠償責任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第十四條承包方未經發(fā)包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。第三、本案被告張文張武存在違法情形，應承擔賠償責任（一）、高法關于審理人身損害賠償案的司法解釋、第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知

8、道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第十四條承包方未經發(fā)包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。 第四、本案被告裴有喜存在違法情形，應承擔賠償責任（一）、高法關于審理人身損害賠償案的司法解釋、第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事

9、雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定第十四條承包方未經發(fā)包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。至于被告裴有喜與原告之間是構成雇傭關系還是承攬關系，還是承包關系，是本案的爭議焦點和難點 首先可以排除是承包合同，因為承包合同是要式合同，必須是書面形式 。被告與原告之間不存在書面的承包合同。馱樹的人都證明證明雙方不存在承包合同的約定。另外，承包合同

10、適用范圍十分廣泛。廣義的包括農業(yè)承包經營合同和工商企業(yè)的承包經營合同。農業(yè)承包經營合同是農業(yè)集體經濟組織與所屬農民(承包人)之間關于承包人經營集體所有或者國家所有集體使用的財產，并交付一定勞動收益的協(xié)議。工商企業(yè)承包經營合同的特點是：1)當事人一方即發(fā)包方是國家授權的地方人民政府所指定的有關部門或者是全民所有制、集體所有制的工商企業(yè)。其另一方即承包人為實行承包經營的企業(yè)或企業(yè)所屬機構和職工。在承包民事法律關系中，發(fā)包方的權利是收取承包費，獲取定額收益，要求承包方保證承包標的物的安全；義務是讓與承包經營權利，交付承包合同約定的標的物，不得干涉承包方的正常生產經營活動。承包方的權利是獲得承包經營權

11、利，接收承包標的物，自主開展生產經營活動；義務是交納承包費，保證承包標的物的安全。發(fā)包方對承包方的生產經營行為不能實施任何控制，承包方履行了交納承包費的合同義務后，就可以獨立自主地開展生產經營活動，獲取收益，其工作成果大小與發(fā)包方完全無關，同時也不能從發(fā)包方獲取報酬。承包方支付承包費，發(fā)包方讓與承包經營權利，是承包關系最本質、最明顯的特征，不具備這樣的特征，就不能構成承包關系。而在被告裴有喜與原告之間，被告并沒將伐木經營權承包給原告，原告也不支付承包費，原告只是來給被告打工，做工掙幾個苦力錢。因此，原告與被告之間不是承包關系 那么原告與被告之間是雇傭關系還是承攬合同關系呢。這是個難點，主要原因

12、是我國對雇傭合同規(guī)定的不完善。民法通則是、合同法都沒有規(guī)定，僅僅是最高法院人身賠償司法解釋在對雇傭關系與承攬關系的民事責任作出不同規(guī)定的同時，對何謂雇傭關系、何謂承攬關系以及二者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。實際情況是非常復雜的，在缺乏具體判斷標準的情況下，二者之間界限更顯得錯綜模糊、難以辨認。不同法官、不同法院只能依據自己對法律的把握并結合個案，對二者的內涵、特征以及區(qū)別作出個人的理解。這種理解必然存在不一致，甚至是錯誤的認識。例如，有的理解為“雇主一定要為雇員提供勞動工具和設備” ，也有的理解為“在指定的場地內為其進行工作由此形成了雇傭關系” 。這樣造成了同案不同判，影響了法律適用上

13、的統(tǒng)一性和可預測性，極大地損害了司法權威。鑒于此，筆者在此提出一點拙見，希望能夠引起大家共鳴，以期為審判實踐和立法工作提供一點參考。  二、雇傭關系與承攬關系內涵的界定（一）雇傭關系 我國法律未對雇傭關系作出直接規(guī)定，司法實踐中一般將人身賠償司法解釋第九條第二款理解為法律關于雇傭關系的隱性規(guī)定。即“從事雇傭活動”是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。因此，雇傭關系指雇員在從事雇傭活動中與雇主形成的權利義務關系。  

14、60; （二）承攬關系  合同法第二百五十一條規(guī)定“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作?！币虼?，承攬關系是指定作人與承攬人基于承攬合同，在履行過程中形成的權利義務關系。    三、雇傭關系與承攬關系的正確認定    在認定雇傭關系與承攬關系時，我們應當區(qū)別二者之間本質區(qū)別與非本質區(qū)別。本質區(qū)別是指可以依此作出非此即彼判斷的區(qū)別；非本質區(qū)別是指一般性、非特征性的區(qū)別。我們要多角度、全方位，通過非本

15、質區(qū)別的分析逐步得到本質區(qū)別。    （一）意思自治原則    無論雇傭關系，還是承攬關系都是基于合同關系產生，受合同法調整的。當事人意思自治是合同法的靈魂，即只要當事人之間的約定不違背社會公共利益與法律規(guī)定，合同即成立有效。在認定雇傭關系與承攬關系時，同樣適用意思自治原則，即當事人之間就雙方身份關系是雇傭還是承攬存在約定的，依其約定。該約定既可以是書面形式，也可以是口頭形式。但是，被告裴有喜與原告之間沒有書面約定，也沒有口頭約定，只能依靠法官的判斷認定了。    （二）勞務

16、活動還是勞動成果    回顧二者內涵，雇傭關系指“從事生產經營活動或者其他勞務活動”，承攬關系指“承攬人交付工作成果”，兩個概念一個強調勞務活動，一個強調工作成果。因此，合同的標的是勞務活動還是勞動成果，構成雇傭關系與承攬關系的本質區(qū)別。但是實踐中，勞務活動與勞動成果還是較難區(qū)別的。因為勞務活動的結束必然伴隨著勞動成果的產生，勞動成果的出現(xiàn)也必然要經歷勞務活動。實踐中可以結合以下幾點進行把握：    1主體是否具有特殊性。以勞務活動為目的，對其主體一般沒有特殊性的要求；以勞動成果為目的，則要求具備完成承攬工作所必備

17、的技術、設備和技能等條件。    2行為是否連續(xù)。以勞務活動為目的，多體現(xiàn)為連續(xù)性；以勞動成果為目的，多體現(xiàn)為一次性。    3提供的勞動與需求方業(yè)務的契合程度。如果構成其業(yè)務或者經營活動的組成部分，則應認定為勞務活動；如果構成其獨立的業(yè)務或者經營活動，應認定為勞動成果。    4報酬支付方式不同。以勞務活動為目的，報酬多按照固定的時間間隔發(fā)放，采取計時方式；以勞動成果為目的，報酬多按完成工作成果的情況一次性或階段性支付，采取計件方式。   &#

18、160;5報酬的內容不同。以勞務活動為目的，報酬體現(xiàn)的是勞動力的價值，一般按照時間長度進行衡量，只要提供了勞動就有權獲得報酬；以勞動成果為目的，報酬報酬不僅包含勞動力的價值，還含有原材料成本、技術成份的價值以及一定的利潤成分，工作成果質量的高低，將會影響到承攬人能否依約獲得報酬。一般來說，以勞動成果為目的的報酬要高于以勞務活動為目的。    （三）控制從屬還是獨立平等    當事人之間是控制從屬還是獨立平等關系,筆者認為這是雇傭關系與承攬關系的第二個本質區(qū)別。雇傭關系中，雇主與雇員之間地位是不平等的，雇員處于從屬地

19、位，在雇主控制、支配、指揮下開展工作；承攬關系中，定作人和承攬人之間是平等的，承攬人具有獨立開展工作的權利。正是基于這一點，解釋對雇傭關系和承攬關系采取了不同的歸責原則。但是實際生活中，雇員也具有相對的工作自主性和獨立性，定作人也會對承攬人的工作作出具體的指示并現(xiàn)場指揮，如何區(qū)分二者呢？    1雇員的自主性與承攬人的獨立性。雇員的自主性是有限的，雇員一般應在雇主指定的工作地點、時間范圍內，使用提供的勞動工具或設備，勞動過程應遵守勞動紀律；承攬人則具有較強的獨立性，可以視情況在指定地點或其他場所工作、可以在規(guī)定期限內的任何時間完成工作，一般是自備工具，在

20、工作過程中無勞動紀律的約束。    2雇主的控制權與定作人的監(jiān)督權。雇傭關系中，雇主可以制定一系列的規(guī)則和制度來約束雇員，可以對工作地點、工作時間、工作進程做出安排，可以隨時對雇員工作內容、工作方法進行修正，可以對雇員的工作失誤享有處分權，如扣獎金、警告、訓戒等；雇員必須聽從雇主的指揮與安排。承攬關系中，定作人可以對勞動成果進行必要的監(jiān)督檢查，但不得影響承攬人的正常工作，定作人對承攬人不具處分權，只能根據合同的規(guī)定追究承攬方的違約責任；承攬人有權自行決定自己的操作規(guī)程和勞動過程。由此可見，雇主的控制權是全面的、強制性的；定作人的監(jiān)督權則是限于勞動成果，也

21、是不必然被接受的。    （四）難以認定下的指導思想本著公平正義，適當向受害人傾斜的原則。如果不能確定，可傾向于將其歸入雇傭關系：首先，雖然人身損害解釋中沒有清楚規(guī)定，但依據其對于“從事雇傭活動”的定義可以看出，此概念比較寬泛，采用客觀主義原則，包括雇員那些被認為是錯的、未經授權的履行授權任務的行為。其次，出于對受害人這個弱勢群體的照顧，將此類案件歸入雇傭關系無不可，這和立法的本意也是較為吻合的。1、人參依附關系不同。雇傭關系的雇主與雇員之間存在一定的人身依附關系，雇主可以隨時干預雇員的工作；承攬關系的定作人與承攬人之間是合同關系，雙方地位平等，不存在人

22、身依附關系，定作人無權干預定作人的工作。 2、工作的性質不同。雇傭關系中，雇員工作的目的只是單純提供勞務；承攬關系中，承攬方提供勞務僅僅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。 3、是否須獨立完成工作不同。雇傭關系中，雇員不能將應負的勞動義務轉移給他人承擔，必須親自履行；承攬關系中，承攬人可以將部分工作交付給第三人完成，但是不得隨意交付他人進行。 4、風險能否轉移不同。雇傭關系中，雇主可利用提高商品價格、采用保險或利用勞動力價格優(yōu)勢等方式，將雇傭關系中產生的各種風險轉嫁給社會；承攬關系中，承攬人則無法通過提高商品價格的方式轉嫁風險，也很難通過保險的方式將風險轉嫁給社會。 5、確定報酬的基礎

23、不同。雇傭關系中，報酬的確定是根據市場勞動力的價格結合相應的行業(yè)標準確定，雇員一般能在長時間內獲得穩(wěn)定的報酬數(shù)額。承攬關系中的報酬不同于一般勞務關系中的報酬，其報酬構成不僅包含勞動力的價值，還應當含有技術成分的價值以及一定的利潤成分；該報酬在價值上與買賣關系中的價格有相類似的一面，承攬人享有一定的額外利益；正因為其報酬的特殊性，法律也就規(guī)定了承攬人對定作物的法定留置權，其報酬的特殊性也體現(xiàn)了承攬人應自行承擔風險，所以承攬方虧損的事例并不鮮見。 上述細化   一、雇傭關系與承攬關系的共同點：    1、二者都存在一方當事人按另一方當事人的要求完成工作，另一方當事人向其支付報酬。    2、雇傭關系中的工作場所、生產工具等通常雇主提供，承攬關系中也存在工作場所，生產工具等由定作人提供的情況，如上門修理電器。    3、在工作時間上，承攬方在一些承攬關系中，也要受到定作人的限制。如加工場所在定作人的廠房里，則承攬方就受到定作人廠里作息時間的限制。