淺談預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

1、淺談預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)         關(guān)鍵詞: 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)/消費(fèi)者/權(quán)益保護(hù)/構(gòu)建  內(nèi)容提要: 當(dāng)下中國的消費(fèi)方式多種多樣，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)作為其中的一種，為消費(fèi)者帶來了優(yōu)惠與方便的同時也帶來了許多的困惑和問題。預(yù)付費(fèi)消費(fèi)本質(zhì)上既是服務(wù)消費(fèi)合同又是預(yù)付格式合同，正因為預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的這種性質(zhì)以及預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中消費(fèi)者權(quán)利的行使受到市場風(fēng)險、道德風(fēng)險以及法律風(fēng)險的制約，致使消費(fèi)者權(quán)益的保障變得尤為蒼白無力與不堪一擊。因此，通過現(xiàn)實(shí)的具體情況和理論基礎(chǔ)的支持，從道德論、解釋論與立法論的角度

2、構(gòu)建保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的措施是應(yīng)對預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中消費(fèi)者權(quán)利受損與地位不利的有效途徑。  隨著貨幣發(fā)展不斷滲入，科學(xué)技術(shù)含量與物質(zhì)生產(chǎn)力的極大提升，人們的消費(fèi)觀念已經(jīng)發(fā)生了難以置信的變化，整個社會經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)自由、刺激經(jīng)濟(jì)內(nèi)需、打造上帝等建立消費(fèi)型社會時代觀的熏陶下，各種各樣的新型消費(fèi)方式順勢而出，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)更是一呼百應(yīng)，迅速鋪展而來。如今，在美容美發(fā)，洗車、健身、網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)療、各種球會、商會、電信等服務(wù)領(lǐng)域，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)已成為一種非常普遍的消費(fèi)模式，其在給消費(fèi)者帶來優(yōu)惠與方便的同時，也為消費(fèi)者帶來了問題和困惑，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中存在的市場風(fēng)險、道德風(fēng)險與法律風(fēng)險致使消費(fèi)者權(quán)益的行使變得極為脆弱。 一、

3、預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的性質(zhì)及消費(fèi)者的法律地位 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)也稱提前消費(fèi)，指消費(fèi)者為了特定的商品或服務(wù)向經(jīng)營者預(yù)先交付一定的費(fèi)用，從經(jīng)營者處獲取會員卡（內(nèi)部成員卡），并依會員（內(nèi)部成員）資格按次或按期享受商品或服務(wù)的一種新型消費(fèi)方式。 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中消費(fèi)者既可享用便利，省卻每次交付現(xiàn)金的麻煩，又能得到價格上的優(yōu)惠，而經(jīng)營者可以一次性收取大額資金，能較快回籠經(jīng)營成本并可長期擁有固定客戶，這種共贏的特征正是其得到迅速發(fā)展的最大原因。通過現(xiàn)有的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗以及市場的具體情況來看，常見的預(yù)付費(fèi)消費(fèi)可分為三類：一為定點(diǎn)式消費(fèi)，如美容美發(fā)店、洗車場所、網(wǎng)絡(luò)會所、球會等；二為定時式消費(fèi)，如上述案例中王先生的健身活動，健身休

4、閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動，以保障有效的成果；三為定額式消費(fèi)，如各種商場或超市發(fā)放的購物卡，購物卡的面額價值即為消費(fèi)者的消費(fèi)限度。 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是眾多的新型消費(fèi)方式中的一種，具有不同于其他消費(fèi)方式的特征：其一，從會員（或成員，以下統(tǒng)一為會員）資格的取得上看，消費(fèi)者欲取得預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的權(quán)利須以會員資格的取得為標(biāo)準(zhǔn)，而會員資格是在消費(fèi)者與經(jīng)營者之間直接產(chǎn)生的，不需要媒介機(jī)構(gòu)如銀行、證券機(jī)構(gòu)等，會員資格的形成通常也需考慮消費(fèi)者的民事行為能力，對于一些特殊的行業(yè)，為了保障消費(fèi)者的切身利益和發(fā)展需求，可基于消費(fèi)者的民事行為能力考慮是否給予消費(fèi)者會員資格，如網(wǎng)絡(luò)會所對未成年兒童的合理限制；其二，

5、從消費(fèi)者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的限度來看，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的消費(fèi)者權(quán)利并不是一次全部獲得，而具有部分期待權(quán)的性質(zhì)；其三，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種雙方法律行為，消費(fèi)者與經(jīng)營者只有在雙方意思表示一致時方可進(jìn)入預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的實(shí)質(zhì)性階段；其四，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)具有單方風(fēng)險性，經(jīng)營者集中獲取了權(quán)利而分散地承擔(dān)義務(wù)，處于極為優(yōu)勢的地位，而消費(fèi)者是以分散的方式獲得權(quán)利，存在著很多不穩(wěn)定的因素。1 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是在服務(wù)行業(yè)中產(chǎn)生的一種消費(fèi)，消費(fèi)者作為客戶，為特定的服務(wù)目的而向經(jīng)營者支付一定的金錢，購買經(jīng)營者的商品、勞務(wù)，經(jīng)營者則向消費(fèi)者出售自己的商品項目，兩者之間的這種關(guān)系已構(gòu)成服務(wù)消費(fèi)合同，在這層意義上，雙方是一種相互平等地支付對價并相應(yīng)獲取權(quán)

6、利的契約關(guān)系。另外，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種預(yù)付款合同，亦可稱為非即時履行格式合同，由于此種消費(fèi)的先交費(fèi)后消費(fèi)的特征，決定了經(jīng)營者不可能一次性履行完其所有的義務(wù)，而是根據(jù)行業(yè)的具體情況按次或按期履行。嚴(yán)格意義上講，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種單方非即時履行合同，消費(fèi)者作為其中的一方提前履行其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，在與經(jīng)營者的對抗中處于明顯不利，兩者之間存在著地位的懸殊。同時，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)亦是一種格式合同，其合同條款和內(nèi)容通常表現(xiàn)和記載在會員卡中。會員卡是由經(jīng)營者單方預(yù)先創(chuàng)設(shè)并重復(fù)使用的，是經(jīng)營者為了吸引不特定多數(shù)的消費(fèi)者，而以優(yōu)惠條件發(fā)放會員卡的方式來與消費(fèi)者達(dá)成協(xié)議，通常會做出一些利于己方而不利于對方的規(guī)定。但在一些特殊

7、情況下，經(jīng)營者會與消費(fèi)者單獨(dú)訂立一個格式合同或載有格式條款的合同，而不是以會員卡的形式出現(xiàn)。此外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種不完全合同，是在交易市場中信息不完全的情況下，合同雙方在將來各種狀態(tài)下的權(quán)利義務(wù)不可能完全規(guī)定在雙方協(xié)議中的合同。市場信息是瞬息萬變的，尤其是在權(quán)利享受還未確定的期待交易中，消費(fèi)者被先天性地套上“弱勢”的標(biāo)牌，故而，經(jīng)營者往往憑借自身的優(yōu)勢凌駕于消費(fèi)者之上，消費(fèi)者信息的貧乏與權(quán)利意識的淡薄也使得消費(fèi)者疲于自嘆：一失足而成千古恨。 在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中，消費(fèi)者的法律地位應(yīng)該是清晰的，當(dāng)屬于中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）中的消費(fèi)者，享受消法賦予的各種權(quán)利，承

8、擔(dān)其基本義務(wù)。然而作為一種特殊的消費(fèi)模式，消費(fèi)者在其中的法律地位亦有特殊之處，基于以上對預(yù)付費(fèi)消費(fèi)性質(zhì)的分析，首先，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的消費(fèi)者是服務(wù)消費(fèi)合同中的買受人，消費(fèi)者以金錢作價的方式（這也是消費(fèi)者在服務(wù)消費(fèi)合同中最為重要的義務(wù)）換取經(jīng)營者相應(yīng)的給付行為，通常情況下消費(fèi)者的這種行為可視為債務(wù)人的行為，然而，消費(fèi)者在預(yù)付費(fèi)中卻實(shí)施了先予行為，從而具有了債權(quán)人的某些權(quán)利和地位，即請求經(jīng)營者提供特定的商品或服務(wù)的權(quán)利。其次，消費(fèi)者是格式合同中的被提供方，提前交納費(fèi)用而分段地享受權(quán)利，承擔(dān)著權(quán)利落空的風(fēng)險，不但如此，作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費(fèi)者應(yīng)有的基本權(quán)利，而不知不覺成為經(jīng)營者通過

9、格式合同制定霸王條款欺壓的對象。 二、消費(fèi)者在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的權(quán)利困境及其原因之探析 預(yù)付費(fèi)消費(fèi)興起的同時也給消費(fèi)者帶來了困惑，消費(fèi)者基于信賴?yán)娑A(yù)先履行自己之義務(wù)，而這種信賴?yán)嬗滞耆唤?jīng)營者所掌控，由此給消費(fèi)者帶來了極大的單方風(fēng)險。根據(jù)調(diào)查，經(jīng)營者收取消費(fèi)者價款后消失的案件發(fā)生率極高，此類案例對消費(fèi)者的損失最大的也最難以維權(quán)。甘肅省消費(fèi)者協(xié)會于年月日至月日期間，以問卷調(diào)查和網(wǎng)上調(diào)查結(jié)合的形式開展的預(yù)付費(fèi)消費(fèi)調(diào)查活動的結(jié)果顯示：有的消費(fèi)者使用過消費(fèi)卡進(jìn)行消費(fèi)，但使用的滿意率僅為，其中最不滿意的集中在美容美發(fā)、電信業(yè)務(wù)、網(wǎng)絡(luò)等行業(yè)領(lǐng)域。（注：參見甘肅維權(quán)網(wǎng)（：）。）筆者認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)利在預(yù)付費(fèi)

10、消費(fèi)中遭受扼殺或限制的主要表現(xiàn)有： 其一，經(jīng)營者利用“拖”與“跑”的方式損害消費(fèi)者權(quán)益。在實(shí)踐生活中經(jīng)?？吹接薪?jīng)營者在收取大量的會員費(fèi)后就遁跡而無影無蹤，筆者也曾遇到過這樣的經(jīng)歷，筆者花了元在一理發(fā)店辦了一張會員卡，可享受十次的服務(wù)機(jī)會并可節(jié)省十多元錢和以后每次單付費(fèi)用的時間與精力。筆者在享受服務(wù)之前就一次性將十次的服務(wù)費(fèi)預(yù)先交給了理發(fā)店，因而也就產(chǎn)生了十次的服務(wù)期待權(quán)，然而就在筆者辦理會員卡不到個月時，該理發(fā)店消失一空，筆者自身的權(quán)益無處可保。經(jīng)營者的消失讓消費(fèi)者的期待權(quán)落空，嚴(yán)重地?fù)p害了消費(fèi)者的利益。理性地分析，經(jīng)營者的“跑”有兩種：一種是故意的“跑”，即以合法形式掩蓋非法目的；而另一種是

11、被迫的“跑”，即無害人之心卻實(shí)有害人之果。因而，筆者所經(jīng)歷的該理發(fā)店可能是為了非法獲取消費(fèi)者的錢財而成立的，也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費(fèi)者的錢財，還可能是由于某種客觀的原因如經(jīng)營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的，但這在事實(shí)上都給消費(fèi)者帶來了損失。此外，經(jīng)營者利用“拖”的方式，即在企業(yè)或某個經(jīng)濟(jì)體成立之前，以各種優(yōu)惠條件吸引消費(fèi)者，在消費(fèi)者交了錢之后，卻以各種理由搪塞而遲遲不開業(yè)，造成消費(fèi)者權(quán)利的“中空”，在定時的預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中，這段期限的權(quán)利是否可以順延，很多經(jīng)營者是持否定態(tài)度的，“中空”也就成了“真空”。經(jīng)營者還有一種策略為虛假承諾，即承諾消費(fèi)者在入會后能夠享受多么盈實(shí)的服務(wù)

12、、多么實(shí)惠的價格，待消費(fèi)者入會之后，得到的卻是經(jīng)營者的擅自提價，致使消費(fèi)者上當(dāng)受騙，后悔莫及。 其二，經(jīng)營者使用“四變”的方式侵害消費(fèi)者的利益。例如：年月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡，后來王先生發(fā)現(xiàn)該中心器材差，服務(wù)態(tài)度惡劣，要求退費(fèi)被拒絕，后來該中心以裝飾為由將所有會員轉(zhuǎn)讓他人，而新老板不承認(rèn)轉(zhuǎn)讓之前的會員資格?！耙蛔儭睘榻?jīng)營者服務(wù)質(zhì)量變差了，王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導(dǎo)來強(qiáng)身健體，但中心的健身器材與工作人員的服務(wù)態(tài)度讓王先生感覺被忽悠，第一次健身的效益值元，第二次就值元，第三次就只值元了，服務(wù)質(zhì)量的下降迫使王先生作出了退會的要求；“二變”為

13、錢變沒了，即經(jīng)營者利用霸王條款拒絕退還消費(fèi)者的余額，就等于直接把消費(fèi)者的錢沒收了，王先生在要求退會退款時，健身休閑中心卻主張當(dāng)初達(dá)成的格式合同中的規(guī)定“會員一旦繳費(fèi)，概不退還”，對此王先生無可奈何，卻只能“空悲切，亦長恨”；“三變”為經(jīng)營者主體變了，之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經(jīng)營主體后，承受其權(quán)利義務(wù)的新經(jīng)營主體卻否認(rèn)了之前所有的會員資格，因而王先生等人也失去了其應(yīng)享受的權(quán)利，消費(fèi)者權(quán)利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位；“四變”為消費(fèi)者的“選擇權(quán)”變沒了，消法第條第款明確規(guī)定：“消費(fèi)者享有自主選擇商品和服務(wù)的權(quán)利”。但實(shí)際情況是，經(jīng)營者雖以優(yōu)惠條件吸引消費(fèi)者參

14、與會員制度，然而又極大地限制優(yōu)惠的范圍與消費(fèi)的時間段與服務(wù)類型。中國甘肅移動在年年未針對學(xué)生開展了一次“預(yù)存元送元話費(fèi)”活動，但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業(yè)務(wù)并扣取元的該業(yè)務(wù)第一個月的費(fèi)用，中國甘肅移動捆綁其業(yè)務(wù)并強(qiáng)制消費(fèi)的行為嚴(yán)重地剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)，侵害了消費(fèi)者的財產(chǎn)權(quán)。 其三，經(jīng)營者肆意泄露消費(fèi)者的隱私。在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)的領(lǐng)域中，有些行業(yè)如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費(fèi)者的個人信息，這些企業(yè)為了經(jīng)營與審查身份的需要可以登記消費(fèi)者的個人信息，但個人信息作為消費(fèi)者最基本的隱私，經(jīng)營者有義務(wù)保障個人信息的安全，但近些年來，消費(fèi)者個人信息外泄問題日趨嚴(yán)重，甚有愈演愈烈之趨

15、勢，經(jīng)營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費(fèi)者的個人信息的現(xiàn)象廣為存在。為了打擊這種行為，立法從刑法上對此進(jìn)行了規(guī)制，在刑法修正案七中，電信、金融、國家機(jī)關(guān)等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人，情節(jié)嚴(yán)重的將受到刑事處罰（注：參見中華人民共和國刑法修正案（七）第條。），而在剛通過不久并于年月日實(shí)施的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法中（注：參見中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法第條。），隱私已作為公民的一項基本民事權(quán)益列入其中。 其四，消費(fèi)者維權(quán)難。無救濟(jì)則無權(quán)利，在我國許多法律中都規(guī)定了救濟(jì)的途徑、方式與程序。但在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中，消費(fèi)者如何維權(quán)于法無據(jù)。如經(jīng)營者在騙取錢財后就蒸發(fā)了，侵權(quán)者

16、跑了，未有明確的被告何以立案？又如前案例中的王先生，有什么證據(jù)能夠證明自己是健身休閑中心的會員？法院會承認(rèn)會員卡的證據(jù)效力嗎？即使承認(rèn)，僅僅依靠會員卡就能證明消費(fèi)者的會員資格，就能證明消費(fèi)者所享有的特殊權(quán)利嗎？還有一個很客觀的問題在于，面對如此龐大的消費(fèi)者群，而我國司法資源卻有限的情況下，消費(fèi)者權(quán)益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源，而且增加了消費(fèi)者解決權(quán)益糾紛案件的成本，而這又成為消費(fèi)者是否選擇訴訟救濟(jì)的困擾。 消費(fèi)者權(quán)利發(fā)展至今，有著與其他權(quán)利一樣的發(fā)展歷程，但更具艱辛與曲折。由于市場機(jī)制不完善、法律本身的滯后性以及消費(fèi)者對權(quán)利認(rèn)識的不同程度等因素的存在，消費(fèi)者權(quán)利發(fā)展本身就十

17、分復(fù)雜，繼而，在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)這種新型消費(fèi)模式中，更多復(fù)雜的新因素滲入到消費(fèi)過程中，給消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)增添了幾分新的挑戰(zhàn)。 首先，從市場風(fēng)險看，信息不對稱與經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位是其中的兩個主要問題，信息不對稱一直以來都是阻礙消費(fèi)者與經(jīng)營者成為兩個平等主體的重要因素，消費(fèi)者在訂立服務(wù)消費(fèi)合同的過程中，只能通過經(jīng)營者的介紹以及其他參與該服務(wù)的消費(fèi)者的評價來判斷服務(wù)的質(zhì)量，而該存在利害關(guān)系的“證人證言”在證明力上會有多大的信服程度呢？撇開其不說，經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)的來源、經(jīng)營者資格、經(jīng)營狀況、經(jīng)營期限、債權(quán)債務(wù)狀況，企業(yè)信譽(yù)度、工作人員的業(yè)務(wù)水平等都需要消費(fèi)者花費(fèi)較長的時間和精力去了解，而且消費(fèi)者還應(yīng)

18、保證獲得信息的可靠性，繁冗的工作必然會增加消費(fèi)者獲取信息的成本，或者說減少了消費(fèi)者的相對利益。經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位的現(xiàn)象如今亦很常見，經(jīng)營者在市場中的優(yōu)勢地位從市場經(jīng)濟(jì)本身的特征來說并未有不合理之處，然而濫用優(yōu)勢地位就演變成了不合法行為，如案例中，健身休閑中心即濫用自己的優(yōu)勢地位對王先生提出的各項合理要求都不予理睬，甚至毫無根據(jù)地取消王先生的會員資格。再如水、電的消費(fèi)，在市場中占有絕對支配地位的供水、供電等單位，其根據(jù)自身意愿的調(diào)價、調(diào)量都會大范圍地影響消費(fèi)者的正常生活，甚至造成社會不穩(wěn)定的因素。 然后，從道德風(fēng)險上看，誠信制度的缺失與企業(yè)社會責(zé)任的缺乏是兩個最為根本的原因。信用制度的尚未建

19、立是企業(yè)不誠信、經(jīng)營者不誠信的根源，從國外的成功經(jīng)驗來看，在日本、美國、德國等國家都建立了信用制度，雖然各國對信用制度的規(guī)定有所不同，但對經(jīng)營者的規(guī)定都有一個共同點(diǎn)：從嚴(yán)審查，從嚴(yán)處罰。根據(jù)國外的一項調(diào)查，信用體系制度的建立及其功能的發(fā)揮能創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，同時又能減少近的消費(fèi)者權(quán)益糾紛案件。如是說，信用制度在我國的建立能有效地遏制當(dāng)前存在的不當(dāng)侵害消費(fèi)者利益的行為，然而現(xiàn)實(shí)的問題在于，信用制度緣何在我國遲遲建立不起來？其一，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不完善導(dǎo)致市場失靈，從而容易促使經(jīng)營者犧牲信用而追逐巨額利潤；其二，作為一個傳統(tǒng)的講信用的國度，在近幾十年中面臨了一次嚴(yán)重的拜金主義的沖擊，尤其是在新的市場

20、規(guī)則中，人們所矜守的那份信用卻不知如何起用，人們的這種有限理性也影印了生活中的有限信用；其三，誠實(shí)守信的成本極高而背信棄約的成本卻很低廉。在企業(yè)社會責(zé)任上，任何一個個體及經(jīng)濟(jì)組織體在從社會獲利的同時都有回報社會的義務(wù)，美國學(xué)者把企業(yè)的社會責(zé)任分為經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任、倫理責(zé)任與自愿責(zé)任四個層次，倫理責(zé)任作為企業(yè)社會責(zé)任的第三層次責(zé)任，要求企業(yè)在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，尊重社會公共利益，不得為損害社會與他人利益的行為等內(nèi)容。企業(yè)的倫理責(zé)任是一項強(qiáng)制責(zé)任，是企業(yè)必須履行的社會責(zé)任，任何一種企業(yè)責(zé)任的缺失都勢必影響到消費(fèi)者的切身利益。 最后，從法律風(fēng)險上看，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中存在的最大問題在于法律制度的缺失

21、。從法律的制定、法律的適用、法律的監(jiān)管以及法律的救濟(jì)上都可以窺探出消費(fèi)者在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的笈笈可危的地位。在立法上，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)作為一種新型消費(fèi)模式在消法上未有體現(xiàn)，消法從年頒布以來至今未曾修訂，其作為一部體現(xiàn)國家意志的法律，不能及時攝涵保障全體消費(fèi)者應(yīng)有的期待權(quán)的規(guī)定，使得消費(fèi)者在權(quán)利保護(hù)上失去了依據(jù)，在對這一問題的規(guī)制上，國務(wù)院曾經(jīng)頒布過會員卡試用管理辦法，但后來被廢止，如今在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中對消費(fèi)者的權(quán)利的保護(hù)仍然面臨著法律的盲點(diǎn)。在適用法律上，無論是受害的消費(fèi)者還是主持審判的法官，通常都是以合同法中的規(guī)定為其引據(jù)，而這不能從根本上維護(hù)消費(fèi)者利益不受侵害，合同法在實(shí)踐中亦難掩飾其力不從心的尷尬。

22、經(jīng)營者卻常常利用格式合同對消費(fèi)者的權(quán)利予以限制或加重消費(fèi)者的義務(wù)，深層次意義上說，這也是經(jīng)營者對其在市場中的優(yōu)勢地位濫用的結(jié)果，通過與消費(fèi)者訂立霸王條款來重現(xiàn)“沉默的大多數(shù)”。在監(jiān)管上，在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中監(jiān)管部門應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)對經(jīng)營者的監(jiān)管？而監(jiān)管部門是否具備能力對經(jīng)營者的經(jīng)營狀況、企業(yè)債務(wù)、企業(yè)信譽(yù)、經(jīng)營者資質(zhì)等一系列問題予以監(jiān)管？經(jīng)營者發(fā)行會員卡的行為是否應(yīng)當(dāng)管理？應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)管？又該由誰監(jiān)管？這些問題如今都是極不明確的，因而消費(fèi)者時刻都面臨著無人可訴、無處可訴的風(fēng)險。在法律救濟(jì)上，我國現(xiàn)行的做法是由受害的消費(fèi)者向消費(fèi)者協(xié)會投訴或向法院提起訴訟，但前提是，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)有明確的被告及充分的證據(jù)，而消費(fèi)者

23、在實(shí)踐中往往很難滿足這些要求，所有的這些風(fēng)險勢必影響消費(fèi)者對自身權(quán)益的維護(hù)。          三、預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之構(gòu)建 消法的實(shí)施見證了中國市場經(jīng)濟(jì)的興起與發(fā)展的全過程，經(jīng)過十幾年的探索，我國的市場經(jīng)濟(jì)取得了長足的進(jìn)步，消法也以其堅定的歷史使命始終履行著保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)正常秩序的職責(zé)。面對市場經(jīng)濟(jì)中復(fù)雜多變的環(huán)境以及人們對消費(fèi)的無限需求，躊躇滿志的消法如今也只能步履蹣跚，凸顯了其在當(dāng)前適用上的窘困，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的“真空”對修訂消法的重要性來說已不言而喻，故而，在消法修訂呼聲高漲的當(dāng)下

24、，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的制度并應(yīng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)措施。筆者認(rèn)為，對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的構(gòu)建應(yīng)基于內(nèi)功與外功兩方面。內(nèi)功上，消費(fèi)者主要是加強(qiáng)自身的法律與權(quán)利意識，敢于同侵害自己權(quán)益的經(jīng)營者抗衡；外功上，則可以從道德建設(shè)、現(xiàn)有法律的解釋上以及法律創(chuàng)設(shè)層面上來強(qiáng)化對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。 在權(quán)利內(nèi)化上，消費(fèi)者應(yīng)加強(qiáng)自身法律意識的培養(yǎng)。法律意識不等于法律知識，法律意識應(yīng)當(dāng)是一種在內(nèi)心能夠引起共鳴的法律心理，雖然法律知識多的人并不一定代表法律意識就強(qiáng)，但不能由此而否定法律知識的擴(kuò)展是增強(qiáng)法律意識的有效途徑，根據(jù)調(diào)查，消法在眾多法律中是最具有群眾基礎(chǔ)的，但真正了解消法的人卻不多，對于預(yù)付費(fèi)消費(fèi)而言，消費(fèi)

25、者對自己依法所享有的權(quán)利顯得更為茫然，因而，國家應(yīng)當(dāng)一方面充分利用現(xiàn)有法律人才優(yōu)勢與媒體優(yōu)勢加強(qiáng)法律宣傳，而不應(yīng)當(dāng)僅僅停留在·層次上。另一方面，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)案件如今極為普遍，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)當(dāng)選取一些經(jīng)典的、具有普遍參考價值的案例對消費(fèi)者予以啟迪。權(quán)利意識從來都是伴隨法律意識而不斷提升的，消費(fèi)者的法律意識替代不了權(quán)利意識，權(quán)利意識更多強(qiáng)調(diào)的是能夠引起共鳴的一種法律行為，在“如臨深淵”的預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)警惕高誘惑的風(fēng)險，避免一次投入較高的消費(fèi)資本，亦應(yīng)當(dāng)掌握與經(jīng)營者就消費(fèi)的價格、期限、質(zhì)量等方面簽訂的書面協(xié)議，更應(yīng)當(dāng)注意及時保護(hù)自己的合法權(quán)益，在發(fā)現(xiàn)有異常情況即向有關(guān)人員咨詢或有關(guān)部

26、門投訴。 在道德論上，一個企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織體欲取得長足的發(fā)展，所依靠的不僅僅是發(fā)展策略與產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量，社會責(zé)任履行的好壞以及消費(fèi)者的信賴程度都是必不可缺的因素。企業(yè)經(jīng)營的目的在于長遠(yuǎn)的利潤與發(fā)展，而從心理學(xué)角度上說，每個企業(yè)都具有“急功近利”的沖動，如何規(guī)避心理學(xué)上的這種矛盾：第一，企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織體須加強(qiáng)對自身的認(rèn)識，經(jīng)營者與消費(fèi)者始終都是一對平等的經(jīng)濟(jì)主體，經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是平等交換，而不是通過逃避、欺詐等方式非法獲利；第二，須加強(qiáng)對法律的認(rèn)識，從法律的懲罰制度上來深化道德水平，法律責(zé)任作為企業(yè)社會責(zé)任的第二層次上的責(zé)任，在規(guī)制企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、經(jīng)營活動等方面作用重大；第三，須

27、加強(qiáng)對消費(fèi)者的認(rèn)識，要取得消費(fèi)者的信賴，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者的權(quán)利，遵守社會公德，不惡意欺騙，不虛假承諾。同時，要實(shí)質(zhì)上地恢復(fù)信用制度，在我國，導(dǎo)致背信棄約成本如此低廉的原因正在于縹緲的信用制度抹退了經(jīng)營者不信用的色彩，讓經(jīng)營者無法曝光。信用制度的建立亦是立法上的問題，但筆者將其納入到道德倫理中，其原因為中國的“儒”商文化極為重視信用，近幾十年人們對信用所表現(xiàn)的失望在于信用的迷失而不是缺失，建立信用制度只在于幫助信用本身盡快歸位，重塑信用文化，信用制度建立的關(guān)鍵有四：一為信用制度應(yīng)是全國統(tǒng)一的，所有的公司企業(yè)都是平等一致的，所有的經(jīng)營者與消費(fèi)者都是無任何歧視和差別的；二為信用制度應(yīng)是分層次管理

28、的，我國輻員廣、人口多，經(jīng)營者“熙熙攘攘”，散布在每一片土地，實(shí)行分層次的信用管理制度是最為有效的；三為信用制度應(yīng)是公開透明的，對預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中的經(jīng)營者要建立專門的信用檔案并定期予以披露，將損害消費(fèi)者權(quán)益的企業(yè)及其經(jīng)營者納入“黑名單”并公之于眾；四為信用信息應(yīng)是可交換可共享的，此規(guī)定在于限制不法經(jīng)營者“流竄作案”。 在解釋論上，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種比較復(fù)雜的消費(fèi)模式，而且在不斷地變換新方式、出現(xiàn)新情況，因而不可能把所有可能出現(xiàn)的問題都明確規(guī)定下來，這就需要司法工作人員利用已存在的法律或通過頒布司法解釋的方式解決問題。從最高法院來說，一方面可以主動地針對社會頻發(fā)而法律未規(guī)定的情況制定相應(yīng)的關(guān)于消法的司

29、法解釋；另一方面則可以根據(jù)地方性法院的報請就案例中的疑難問題專予批復(fù)。從地方性法院來說，針對預(yù)付費(fèi)消費(fèi)這種案件，總結(jié)司法實(shí)踐常見的類型，可以從民法通則、合同法、消法等法律的具體條文上施以適用上的解釋。在合同法上，預(yù)付費(fèi)消費(fèi)是一種預(yù)付格式合同關(guān)系，根據(jù)合同法第條，條關(guān)于格式合同的規(guī)定，若經(jīng)營者免除自身責(zé)任，加重消費(fèi)者責(zé)任或排除消費(fèi)者主要權(quán)利的，則經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的預(yù)付格式合同無效，此規(guī)定在消法第條中亦有體現(xiàn)。此外，還可以參照合同法中關(guān)于委托合同的規(guī)定，消費(fèi)者委托經(jīng)營者為自己提供服務(wù)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)親自提供服務(wù)，而不能未經(jīng)得消費(fèi)者同意即轉(zhuǎn)由第三方提供服務(wù)，這是合同法第條的規(guī)定。再根據(jù)合同法第條的規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。在預(yù)付費(fèi)消費(fèi)中引入此規(guī)定，一是為了消費(fèi)者與經(jīng)營者根據(jù)實(shí)際情況來選擇合同是否繼續(xù)履行；二是為消費(fèi)者余額的退還提供了根據(jù)，在委托關(guān)系中，委托費(fèi)用是歸委托方所有的，受托方只能根據(jù)所處理的委托事務(wù)獲取相應(yīng)的份額，固然，為了穩(wěn)定消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的交易關(guān)系，可以將消費(fèi)者與經(jīng)營者的“任意解除權(quán)”限制在合理范圍之內(nèi)。在民法上，存在一類