論對格式合同的控制

1、論對格式合同的控制         06-09-04 15:05:00     作者：王登明    編輯：凌月仙仙引言現(xiàn)代化生活的高速節(jié)奏，迫切要求交易的快捷與方便。格式合同自產(chǎn)生以來，以簡化的締約程序等其他合同形式無法比擬的優(yōu)越性適應(yīng)這一需求，迅速擴張，成為許多領(lǐng)域（如公用事業(yè)）交換形式的主流和現(xiàn)代人生活不可或缺的組成部分。然而，占有壟斷地位的企業(yè)常常利用格式合同侵犯消費者的合法利益。其手段多種多樣，消費者常常只能無奈的接受這些不公平

2、的存在。本文對一起生活中常見的事情做簡要分析，初步探討如何對格式合同進行控制，保護消費者的合法權(quán)益。一、事件經(jīng)過的陳述寒假里，我和幾個朋友前往某地風景區(qū)旅游。到該省客運中心乘坐旅客大巴，客運價目表上明確標示，價格60元，春運期間上浮30%，即78元。拿到車票，卻見車票上加訂了一張人身意外傷害保險單，價格為2元。我們向售票員主張不要保險，她明確指示我們，在售票窗口上貼有一告示，上面寫著：“乘車應(yīng)當同時購買保險一張。”我們聲稱事先沒有看到，要求退保險。她回答：“只能和車票一起退?！蔽覀冎荒苣弥ｋU單上了車。在車上，我們詢問司機，是否可以不買保險，司機答到：“根據(jù)規(guī)定，必須買保險。不買保險，出現(xiàn)事故

3、，責任自負?！焙髞韼滋?，這樣的事情屢見不鮮，以致于我們都習慣了這種思維方式，二話不說，買下一大堆保險單，而據(jù)我們的觀察，其他游客也沒有人提出質(zhì)疑，大家都覺得購買車票時應(yīng)當同時購買保險，合情合理。二、格式合同的特征及弊端（一）格式合同的概念及特征格式合同是指一方當事人為了反復(fù)使用預(yù)先擬訂的，并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的合同1（本文所討論的格式合同主要指消費格式合同）。它具有以下法律特征：（1）合同條款是由一方當事人預(yù)先擬訂的，目的在于重復(fù)使用。日常生活中，大量使用格式合同的是那些同種交易頻繁發(fā)生的領(lǐng)域，如郵電、交通運輸、保險等行業(yè)。此時，由提供商品或服務(wù)一方制訂格式合

4、同，與不特定人交易，節(jié)省了個別訂約所需的大量時間和費用，促進交易發(fā)展。（2）合同的內(nèi)容具有不可協(xié)商性。這主要有兩方面的原因：首先，當事人雙方地位的不平等性排除了雙方就合同內(nèi)容進行協(xié)商的可能性。提供格式合同的一方往往具有較強的實力，占有法律上或事實上壟斷地位。法律上的壟斷是指當事人根據(jù)法律規(guī)定，對鐵路、自來水、煤氣、電力供應(yīng)等特殊行業(yè)或領(lǐng)域擁有的壟斷經(jīng)營權(quán)。事實上的壟斷是指當事人經(jīng)濟上的強大優(yōu)勢，使其在該行業(yè)或該領(lǐng)域中，形成了事實上的壟斷經(jīng)營權(quán)，如保險、運輸、汽車銷售等。基于這種壟斷地位，格式合同的相對人只能對這表示全部接受或全部不接受，即“要么接受，要么走開”（take it or leave

5、 it）。其次，使用格式合同的目的在于節(jié)約時間，如果格式合同的內(nèi)容是可以與相對人協(xié)商的，其訂約過程簡單快捷的功效便無法發(fā)揮，優(yōu)越性也無從體現(xiàn)，其設(shè)立的目的就無法達到。格式合同內(nèi)容的不可協(xié)商性也導(dǎo)致其格式標準化、定型化的特點。（3）格式合同的適用對象是社會上不行定的消費者。因此，格式合同也具有廣泛性與普遍性。旅客運輸合同，簡稱客運合同，是指承運人將旅客及其行李從起運地點安全運送到約定地點，旅客支付票款的合同。公路旅客運輸在各地區(qū)都由統(tǒng)一的客運部門承擔，形成了事實上的壟斷。客運合同的價款、運輸時間、運輸路線都由承運人事先擬訂，旅客只能在購票或不購票之間進行選擇，一般沒有討價還價的余地。顯而易見，公

6、路客運合同是一種格式合同。保險合同是由金融監(jiān)督管理部門制訂或保險公司統(tǒng)一制訂提供給社會公眾的，投保人和保險人一般不得將已標準化和定型化的合同予以任意更改，也是典型的格式合同。（二）格式合同的弊端格式合同的特征決定了格式合同的使用和內(nèi)容由提供者單方?jīng)Q定，當事人之間的協(xié)商自由幾乎喪失殆盡。格式合同提供者常常利用自己的優(yōu)勢地位，將一些有利于自己不利于消費者的條款訂入合同，使消費者的合法權(quán)益受到極大的損害。如：減輕或免除合同使用人的責任、限制或剝奪相對人的權(quán)利、加重相對人的責任、規(guī)定由合同使用人決定爭議解決方式或選擇仲裁機構(gòu)、就與合同無關(guān)的事項限制相對人權(quán)利等條款。面對此類不公平條款，消費者別無選擇，

7、只能無奈的接受。一個普通消費者與一家大公司的交易，就成了“一個手無寸鐵的弱者在一個手執(zhí)尖刀頂著其喉嚨的強者面前達成的交易”。格工合同成為強者魚肉弱者的工具?？瓦\中心要求旅客在訂立客運合同的同時訂立保險合同，就是旅客權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象。權(quán)衡格式合同的優(yōu)勢與流弊，需要國家給予相應(yīng)控制，樹立合同正義的理念，一方面增加弱者一方的權(quán)利，強化對利益的保護，另一方面限制強者一方的自由，在一定程度上實現(xiàn)雙方地位的平衡，從而發(fā)揮格式合同的優(yōu)勢。三、對格式合同的控制（一）合同締結(jié)階段的控制1、自愿原則是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的準則，它是民法的基本原則，貫穿于當事人所有民事活動的始終。自

8、愿原則的核心是合同自由原則，其中，“契約之債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當事人的意思而發(fā)生時才具有合理性，是契約意思自同的核心”，即：合同的訂立貫徹意思自治。合同法第四條指出：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！北ｋU法第十條規(guī)定：“投保人和保險人訂立保險合同，應(yīng)當遵循公平互利、協(xié)商一致、自愿訂立的原則，不得損害社會公共利益?！泵鎸Ω袷胶贤?，盡管相對人對合同的內(nèi)容沒有自上協(xié)商的權(quán)利，但也必須有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制訂人與消費者訂約時，應(yīng)當充分尊重對方的自主自愿，不得強迫引透他人接受合同?？梢姡M管客運合同與保險合同是格式合同，其訂立仍然是消費者自己決定的，消

9、費者對可以接受也有權(quán)拒絕?？瓦\中心無權(quán)強迫消費者訂立保險合同。2、強制保險是對締約自愿原則的限制保險法第十條第二款指出：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同?！痹谖覈?，根據(jù)特殊需要，存在強制保險的形式。強制保險又稱法定保險，是由國家分布法令強制實施的保險。如輪船、鐵路旅客意外傷害保險等，它是對旅客自愿締結(jié)保險合同的一種法定限制，除此之外，任何人不能強制他人訂立保險合同。此前，飛機旅客也有強制保險，但1993年國務(wù)院發(fā)布的國內(nèi)航空運輸旅客身體健康賠償暫行規(guī)定第七條指出“旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身意外傷害保險”，從而解除了對旅客自愿締約的

10、約束，體現(xiàn)了國家對當事人意愿的尊重。對于公路旅客運輸，我國并無專門法律規(guī)范。中國人民銀行關(guān)于公路旅客意外傷害保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知（1998年10月25日銀發(fā)1998511號）指出：國發(fā)198427號文件的適用范圍，只限于農(nóng)民個人或聯(lián)戶購置機動車船和拖拉機經(jīng)營運輸業(yè)，并未涵蓋所有公路客運業(yè)務(wù)，各地運管局不能據(jù)此規(guī)定所有營業(yè)性公路客運都進行強制保險。交通部1988年制訂的汽車旅客運輸規(guī)則不屬于法律或行政法規(guī)，因此也不能規(guī)定強制保險；意外傷害保險應(yīng)由旅客自愿向保險公司投保。據(jù)此，對公路旅客訂立保險合同的問題適用合同法與保險法的一般規(guī)定。保險合同與客運合同是兩個獨立的合同，在訂立公路客運合同時強制訂

11、立保險合同并無法律上的依據(jù)?？瓦\合同的使用人利用相對人對客運合同的迫切需要強制其訂立保險合同，是違反法律規(guī)定和締約自由的理念的。同時也可視之為反不正當競爭法規(guī)定的“違反購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件”的行為，給予明令禁止。3、如果旅客自愿選擇訂立保險合同，承運人承擔的賠償責任也不能因此而免除?！昂娇者\輸旅客可以自行決定向保險公司投保航空運輸人身傷害保險。此項保險金額的給付，不得免除、減少承運人應(yīng)當承擔的賠償金額”（國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定第七條）。很明顯，客運合同與保險合同之間完全沒有牽制關(guān)系，各自獨立生效，當事人對兩者的選擇是獨立的、自愿的。在格式合同領(lǐng)域，除法律有

12、特別規(guī)定外，應(yīng)當尊重當事人意愿，保障其自愿締造合同的權(quán)利。對于利用消費者的急迫需要而強制消費者訂立其他合同的，是合同提供一方“乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”，是可以變更或撤銷的。在司法實踐中，若消費者主張其他合同的訂立是違背真實意愿的，法官可以支持當事人撤銷合同。對于這樣的行為，也可以規(guī)定由工商行政管理部門給予查處，或由行業(yè)主管機關(guān)明令禁止并嚴格監(jiān)督執(zhí)行。4、強制締約在對消費者自愿締約的權(quán)利進行保障的同時，法律還對格式合同提供方的自由進行限制，即強制締約。強制締約是指個人或企業(yè)負有對對方的要約非有正當理由不得拒絕承諾的義務(wù)。它主要適用于郵政、電信、電業(yè)、煤氣、天燃氣、自來水

13、、鐵路、公共汽車、出租車、醫(yī)院等公用事業(yè)。如合同法第二百八十九條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！边@時對合同自由的一種限制，防止格式合同提供一方倚仗自身的強大實力，任意拒絕對消費者提供商品或服務(wù)，以保障消費者日常生活的正常進行及生命安全。它在一定程度上利用合同正義原則對合同自由加以修正和限制，是格式合同領(lǐng)域當事人雙方合同自由的平衡。根據(jù)這一要求，在文中所舉事件中，即使旅客不愿意購買的保險，承運人也無權(quán)拒絕運送旅客。（二）格式條款的訂入及效力格式合同由一方當事人先擬訂，其內(nèi)容通常包括合同的主要條款。對于格式條款訂入合同，法律及學理上都有明確的規(guī)則。合同法第三十九

14、條第一款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！笨梢?，提供格式條款的一方應(yīng)盡到提請對方注意的義務(wù)，未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款視為未訂入；該格式條款不公平的，亦視為未訂入合同或不生合同效力。1、“乘車應(yīng)當同時購買保險一張”的條款是否納入合同？對于該條款是否已納入客運合同，有三種不同的看法：（1）格式條款的使用人有合理的提請相對人對格式條款加以注意的義務(wù)，提請注意須在合同訂立完成之前，并達到使相對人注意到格式條款存在的程度。這是格式條款訂入合同的

15、積極條件。提請注意的方法，根據(jù)特定的環(huán)境，可以有向相對人有示格式合同條款和張貼店堂告示等公開方式兩種。其中，以“個別提請注意”為原則，以“公開張貼告示”為例外。而提請注意須達到保種程度才算充分，原則上應(yīng)以社會上一般人的認識水平為標準加以判斷。對于客運合同，其價格、運輸時間、運輸路線等均以店堂告示的方式告知公眾，公眾在締約之前會認真考慮。因而，認定在此情況下，公告的方式完成了合理提示的義務(wù)?？瓦\中心將“乘車應(yīng)當同時購買保險一張”的字樣貼于售票窗上，并在旅客購買車票時由售票員個別提請注意，盡到其提示義務(wù)。所以，該條款納入客運合同。（2）由于格式合同的反復(fù)利用，甚至出現(xiàn)同一個人對同種格式合同反復(fù)利用

16、的情況，消費者對對方提出的條款更多的情況是不假思索、不知不覺地接受。消費者已經(jīng)習慣地把這種條示當作合同的主要條款，必要組成部分?；谶@種認識，旅客認為在乘車時，理所應(yīng)當購買人身意外傷害保險，它是客運合同的一項。在此種情況下，只要消費者未做相反意思表示，它就作為一種普遍接受的慣例納入了格式合同。（3）第三種觀點的結(jié)論與以上兩種看法大相徑庭，認為該條款沒有納入客運合同，其學理依據(jù)是該條款屬于異常條款。格式條款要納入合同，必須不屬于異常條款，學者稱之為格式條款納入合同的消極條件。所謂異常條款（或稱不尋常條款，surprising clauses），是指依交易的正常情形顯非相對人所能預(yù)見的格式條款。德

17、國一般合同條款法第三條規(guī)定：“一般契約條款之條文，依客觀情況，尤其是契約外觀衡量這顯示異于尋常，以致相對人必不考慮接受者，不能成為契約之一部分?！眹H商事合同通則第2.20（1）條規(guī)定：“如果標準條款中某個條款是對方不能合理預(yù)見的，則該條款無效，除非對方明確表示接受。”所以，學者認為，合同所屬法律典型原為該合同通?？梢云诖臋?quán)利義務(wù)分配的樣板，如果合同中的格式條款與此樣板相差甚遠，表明該條款非對方始料所及，應(yīng)列為“異常條款”。在客運合同中，旅客能夠知道自己必須接受價格、運輸時間、運輸路線等的約束，卻不能預(yù)料到乘坐客車還要購買保險?！俺塑噾?yīng)當同時購買保險一張”這一條款并非客運合同的必要條款，應(yīng)當

18、認定為異常條款，在合同中加以排除。關(guān)于異常條款的規(guī)定，對處于弱勢的消費者來說，顯然是一種有較大彈性空間的保護，對格式合同提供者利用消費者不熟悉業(yè)務(wù)而損害其利益的行為是強有力抗辯。但是，我國合同法并未對此做出規(guī)定。法官在判斷格式條款是否納入合同時，可以參考這一理論，將格式條款訂入合同的積極條件和消極條件結(jié)合起來加以考慮。對于不符合條件的條款，直接否定其納入合同的可能性。2、格式條款的無效合同法第四十條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情況的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！币来艘?guī)定，格式條款納入合同后，除在一般合同無效條件成立時無效外，還有三種情況可導(dǎo)致其無效，即：提供格式條款一方免隊其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利。（1）格式條款不得排除對方主要權(quán)利。依據(jù)消費者權(quán)益保護法第二十四條的