房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析

1、房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析目前，隨著國家宏觀調(diào)控政策的貫徹實(shí)施，一些中小房地產(chǎn)公司遇到了許多 困難，在無法獨(dú)立獲得開發(fā)項目的情況下，不得不寄希望于與別人合作開發(fā)項目， 但是，由于房地產(chǎn)項目是個資金密集、 開發(fā)建設(shè)周期長的復(fù)雜化的系統(tǒng)工程， 在 其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi)，需要承擔(dān)大量的可預(yù)測和不可預(yù)測的未知風(fēng) 險，因此，投資房地產(chǎn)項目，則必須要對該行業(yè)的運(yùn)作全過程有完整的了解，對 房地產(chǎn)開發(fā)過程中可能會遇到的風(fēng)險有清醒的認(rèn)識，那么，在合作開發(fā)時應(yīng)注意哪些問題呢？一、項目合法性考察：這是介入房地產(chǎn)項目中首要需要解決的法律問題。 一個房地產(chǎn)項目的成立 與開發(fā)要受到法律保護(hù)，必須滿足：一有

2、通過出讓取得的國有土地使用權(quán)；二雙 方至少一方具有房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)；三有該項目已經(jīng)相關(guān)主管部門的行政批準(zhǔn)。 具備了以上條件，則可以說明該房地產(chǎn)項目的主體是合法的，受法律保護(hù)。當(dāng)然， 實(shí)際上，光看以上幾個方面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的， 比如說，經(jīng)常會有房地產(chǎn)開發(fā)商將原 來審批的項目用途、項目的規(guī)劃設(shè)計參數(shù)等私自更改，如果私自更改不能獲得政 府的認(rèn)可，則房地產(chǎn)項目就無法通過竣工驗(yàn)收備案， 也就意味著無法將房屋對外 銷售和辦理產(chǎn)權(quán)證。就算可以獲得政府的最終認(rèn)可，那也需要承擔(dān)一筆不菲的罰 款等。這里需要說明的是，對項目的規(guī)劃設(shè)計參數(shù)，并非都是無法更改的。根據(jù) 我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的屬于國家房屋工程建設(shè)

3、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)， 一旦審 批后就不能更改和調(diào)整。當(dāng)然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。、房地產(chǎn)項目開發(fā)主體問題考察:（一）審查房地產(chǎn)項目開發(fā)的真正法人主體與審批文件中的法人主體是否相 吻合。曾有過這樣的案例：某開發(fā)商為圈資，利用集團(tuán)公司與投資人簽訂合作經(jīng) 營協(xié)議，但房地產(chǎn)項目的實(shí)際建造的房地產(chǎn)公司是由該開發(fā)商聯(lián)合幾個股東另外 投資成立，集團(tuán)公司只占10%的股份。后雙方發(fā)生糾紛，投資人遭受了重大損 失。（二）審查投資的房地產(chǎn)項目與實(shí)際建造的項目是否吻合。有的開發(fā)商很狡 猾，利用手中多個樓盤建設(shè)，耍移化接木之手段來套取投資額。比如說，用地段 位置好的甲項目吸取投資人眼球，然后在簽訂合同時卻用地段差

4、的乙項目來代替。 而甲與乙兩項目的名稱往往非常相似，不仔細(xì)審查是無法察覺到的。（三）是審查房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑商或監(jiān)理單位的關(guān)系。有的房地產(chǎn)開發(fā)商 往往與建筑商或監(jiān)理單位關(guān)系密切或者說背后的投資者為同一人。顯然，存在這樣的關(guān)系，則該項目的投資額就無法事先準(zhǔn)確預(yù)算或者說用合同就能約束的。三、合作形式的選擇：A、聯(lián)合開發(fā)：指由兩個投資主體共同對項目進(jìn)行投資建設(shè)， 項目立在雙方名下，由雙方共 擔(dān)風(fēng)險的開發(fā)模式。根據(jù)雙方的出資情況又可分為以下兩種開發(fā)模式：（一）雙方聯(lián)合報建、共同出資。雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他 方式取得土地使用權(quán)，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權(quán)利為雙方共同共 有或按份共

5、有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎(chǔ)是共同出資，共同管理，共同決策（或按出資比例），此種合作的關(guān)鍵 在于雙方的日常管理和決策，比如雙方應(yīng)制定日常的人員配置任用制度、 財務(wù)制 度、重大事項的決策制度。該種開發(fā)模式是人合形式，雙方合作的當(dāng)事人在合作 中往往具有決定性作用，否則雙方的合作很難進(jìn)行。從合作的最終分配方式來看 可以有兩種方式：1、利潤分成方式。雙方按照出資比例進(jìn)行利潤分配，這種分配方式合作起來比較復(fù)雜，雙方在 合作中容易產(chǎn)生矛盾，這就需要有很好的制度加以約束雙方的行為， 保證合作的 順利進(jìn)行。這種合作方式在最后的決算和利潤分配過程中產(chǎn)生糾紛的可能性極大，

6、而且在我們接觸到的案件中這種糾紛產(chǎn)生的比例很高，因此，采用這種模式的合作，應(yīng)當(dāng)特別謹(jǐn)慎。2、實(shí)物分配。雙方在樓盤竣工后，按照各自的出資比例，分配已經(jīng)建成的商品房，該種分 配方式簡單易行，采用此種模式，是我們在該種合作模式中比較鼓勵的一種， 容 易取得較好的結(jié)果，避免了因結(jié)算中產(chǎn)生矛盾，導(dǎo)致分配不能或無法達(dá)成最終的 雙方滿意分配結(jié)果。但如規(guī)劃變更，如事前無明確約定，也容易產(chǎn)生糾紛。（二）一方出地，一方出資的聯(lián)合開發(fā)。該種合作模式主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟(jì)年代擁有大量土地的國有企業(yè)， 另一方是擁有資金和開發(fā)實(shí)力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有 使用權(quán)的土地作為出資，不在投入任何資金，而

7、資金的投入和前期手續(xù)的辦理， 以及整個項目的管理和施工建設(shè)全部由開發(fā)公司負(fù)責(zé)。按照分配方式，可分為以下三種：1、實(shí)物分配。一方出資，一方出地的模式中，雙方采取實(shí)物分配的較多， 以土地出資的一方通常不參與日常的經(jīng)營、管理、決策，僅以土地出資為限，不 承擔(dān)其他任何責(zé)任，待項目竣工后，按照雙方的約定的方式分配樓盤。 該種合作 模式雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，對雙方來說風(fēng)險相對較小，容易取得預(yù)期的合作 效果。該種合作模式適合于規(guī)模較大的房地產(chǎn)公司， 是一種較為理想的合作模式。2、利潤分成。同上利潤分成模式，該種合作方式上文已經(jīng)做過介紹，在此不再贅述。3、出資一方享有租賃權(quán)（名為聯(lián)合開發(fā)實(shí)為租賃）。此種合作

8、模式適合于規(guī)模較小，但有一定的的資金優(yōu)勢的開發(fā)公司，通 常情況下沒有自己的在建項目，也沒有突出的業(yè)績，在合作中處于相對的劣勢地 位。主要由開發(fā)公司一方進(jìn)行項目的全程投資， 以土地出資的一方通常也不作其 他的投入，該項目的所有前期手續(xù)均是土地出資一方的當(dāng)事人，投資的風(fēng)險完全 在開發(fā)公司一方，待項目竣工后，對方將整個樓盤或部分樓盤租賃該開發(fā)公司， 由其享有一定期限的租賃使用權(quán)，當(dāng)然，開發(fā)公司一方也不需要在現(xiàn)實(shí)的支付貨 幣租金。此種模式對開發(fā)公司一方風(fēng)險較大， 類似于將自己的資金投入到別人的 項目中，開發(fā)公司一方須提前做好擔(dān)保預(yù)案， 由對方向其提供擔(dān)保，最大程度的 減少風(fēng)險。B、組建項目公司由合作雙

9、方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開發(fā)。 在合 作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風(fēng)險的承擔(dān)、 資金 監(jiān)管、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。實(shí) 踐中這也是一種不錯的合作模式。四、房地產(chǎn)合作項目資金監(jiān)控問題：資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資 金真正應(yīng)用到項目開發(fā)中去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。 這是合作 方最關(guān)心的問題，也是比較難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時。一般 地說，在對某項目決定進(jìn)行投資時，都會要求對方提供詳細(xì)的最新的且經(jīng)過法定 審計事務(wù)所審計過的財務(wù)報表，從而來掌握該項目

10、的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但該報表只表明投資前的債權(quán)債務(wù)，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。實(shí)踐中，常常是一方派財務(wù)人員入住監(jiān)控，雙方建立共同帳戶，對資金進(jìn)行監(jiān)管，或 者說約定資金分階段注入，但這行為并不能根本解決問題。比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是： 審查該開發(fā)商是否存在不良記錄、是否有訴訟或其它爭議糾紛、開發(fā)商的主要投 資人的為人品德、該項目的市場銷售預(yù)測是否樂觀等角度來分析。還有一點(diǎn)，就是在審查開發(fā)商提供的項目相關(guān)資料時， 一定要仔細(xì)分析和計 算整個項目最終需要的工程預(yù)算（分可行性研究投資估價、初步設(shè)計的概算、施 工圖設(shè)計預(yù)算、合同實(shí)施的結(jié)算造價和竣工驗(yàn)收的決策造價5種類型），否則就會吃大虧，尤其對那

11、些手持有閑置資金但并不寬裕的投資者來說。比如曾有案例：某開發(fā)商在洽談時向投資者提供整個工程預(yù)算大概為8000萬元，增幅不超過10%。該投資者手頭寬余資金有2000萬元，就投資1000萬元，雙方在正 式簽訂合作協(xié)議時約明：如工程預(yù)算增幅在10%之內(nèi)，雙方按比例增資，如超過10%，則由開發(fā)商負(fù)責(zé)募集資金。后該投資者才發(fā)現(xiàn)，開發(fā)商提供的項目資 料，只是通過了立項審批手續(xù)，工程預(yù)算大概為8000萬元，只是初步設(shè)計的概 算造價。而在正式通過規(guī)劃部門的施工圖核準(zhǔn)的預(yù)算造價竟然高達(dá)1.2億。1000萬元只能完成前期的拆遷，指望施工單位全部墊資完全不可能， 顯然，這使得該 投資者陷入了困境，雖然合同約定不需他

12、負(fù)責(zé)募集短缺的資金， 但在開發(fā)商表示 無法募集到時，該工程的工期必然會受到嚴(yán)重的延期。 而作為投資者，當(dāng)然是追 求資金回籠越快越好，好在該投資者只是剛剛支付定金，最后只能收回定金完事。五、審查房地產(chǎn)項目的當(dāng)?shù)卣畱B(tài)度：這實(shí)際上是開發(fā)商是否可以利用政府的支持或消極態(tài)度來合理避免政策性 損害或爭取政策性利潤。因?yàn)樵谖覈?，由于各地區(qū)的發(fā)展差異大，中央政府對房 地產(chǎn)開發(fā)的管理只是作了一般性規(guī)定，而更多的具體實(shí)施細(xì)則是授權(quán)當(dāng)?shù)卣?訂的，這就是所謂的政府潛意識規(guī)則。 比如說對于房地產(chǎn)項目的超面積處理， 不 同城市有不同的規(guī)定。而實(shí)際上，許多地方政府沒有此類明文規(guī)定， 如果是超面 積，只要繳納相關(guān)費(fèi)用或

13、罰款后即可成為合法的建筑面積。六、房地產(chǎn)項目合作合同條款 ：從以上來分析，一個成功的房地產(chǎn)項目合作經(jīng)營，離不開一個完善的房地產(chǎn) 合作開發(fā)合同。實(shí)踐中發(fā)生的大量的房地產(chǎn)合作經(jīng)營糾紛， 絕大部分是因?yàn)殡p方 簽訂的合作合同過于草率、簡單化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。我們經(jīng)常會碰到這樣的條款：樓盤經(jīng)竣工驗(yàn)收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑 面積進(jìn)行分配。這里就存在許多方面的爭議：建筑面積的價格因所處的層數(shù)、朝 向等不同而是不同的，由于沒有明確約定，則在實(shí)際分配時必然會引起訴爭； 其 次，該建筑面積是以核準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計面積為準(zhǔn)， 還是以實(shí)際竣工的建筑面積為準(zhǔn)？ 再次，該建筑面積是只指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤 其在計算商住混合樓的公攤面積時，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。我們也經(jīng)常碰到這樣的條款：雙方按利潤的一定比例分成，由于約定不明、 利潤計算方法不一，最后釀成糾紛；一方違約，應(yīng)承擔(dān)另一方的所有經(jīng)濟(jì)損失， 這樣的約定等于沒有約定，一旦出現(xiàn)違約，則必然會陷入到大量的艱難舉證和漫 長的訴爭困境中去；再如，如果合同中沒有約