破產(chǎn)保全制度比較：以美國破產(chǎn)自動停止為中心（上）

1、破產(chǎn)保全制度比較：以美國破產(chǎn)自動停止為中心（上）            一、破產(chǎn)保全的內(nèi)涵及功能 破產(chǎn)法是調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律，但它不同于“合同法”等一般意義上的私法，它只關(guān)注在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者可能喪失清償能力時，如何使各個債權(quán)人得到公平的受償。因此，破產(chǎn)制度建立的基礎(chǔ)是債務(wù)人破產(chǎn)之前所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系的固有特點決定了破產(chǎn)法不能毫無根據(jù)地改變這種私法意義上的權(quán)利義務(wù)約定。然而我們必須承認，破產(chǎn)程序建立的基礎(chǔ)是債務(wù)人財產(chǎn)可能或無力清償所有債權(quán)，其中，無擔保債權(quán)人注定

2、不能得到足額的清償，有擔保債權(quán)人雖說可以通過行使擔保權(quán)獲得償債，但還要看擔保物是否存在且是否有足夠的交換價值。基于此，破產(chǎn)程序一開始便會對各種債權(quán)人包括某些擔保債權(quán)人的利益直接形成威脅。各個債權(quán)人的自利本性驅(qū)使其搶先執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，其結(jié)果是債務(wù)人的財產(chǎn)將遭受毀滅性打擊。這時就需要設(shè)計一項法律制度，既能夠保證各個債權(quán)人的平等性又能阻斷個別債權(quán)人的搶先執(zhí)行，使所有的債權(quán)人在破產(chǎn)程序開始時都處于同等地位。破產(chǎn)保全制度將完成這一使命。 傳統(tǒng)破產(chǎn)立法的目標在于懲罰債務(wù)人，與此同時實現(xiàn)破產(chǎn)債權(quán)的受償?；谠撃繕私⒌钠飘a(chǎn)保全制度的功能是惟一的，即阻斷個別債權(quán)人搶先執(zhí)行。現(xiàn)代破產(chǎn)立法目標不再是懲罰債務(wù)人，

3、而是把挽救債務(wù)人，幫助其東山再起作為破產(chǎn)立法最高目標；對于債權(quán)人而言，不僅僅是通過破產(chǎn)程序獲得公平受償，而且要保障其獲得最大限度的受償。這些目標賴以實現(xiàn)的前提是債務(wù)人必須擁有相對穩(wěn)定而又充足的財產(chǎn)。債務(wù)人財產(chǎn)的穩(wěn)定性要求破產(chǎn)程序開始時，債務(wù)人財產(chǎn)必須保持完整狀態(tài)，以實現(xiàn)保值；充足性要求債務(wù)人財產(chǎn)應當實現(xiàn)適度增值。有了穩(wěn)定而又充足的財產(chǎn)，破產(chǎn)預防目標和破產(chǎn)債權(quán)最大化受償目標方可實現(xiàn)。為了實現(xiàn)破產(chǎn)立法目標，就需要對破產(chǎn)前的債權(quán)債務(wù)約定進行強制性地適當調(diào)整。首要也是最重要的調(diào)整就是在破產(chǎn)程序開始時限制債權(quán)及其從屬權(quán)利的實比較法研究 2008年第3期現(xiàn)以及債務(wù)履行行為，這樣才能保持債務(wù)人財產(chǎn)的完整狀態(tài)

4、。對破產(chǎn)前的債權(quán)債務(wù)約定進行調(diào)整的重要制度之一便是破產(chǎn)保全。因此，破產(chǎn)程序開始時保持債務(wù)人財產(chǎn)的完整性，就成為破產(chǎn)保全的核心功能。 由此可見，“破產(chǎn)保全”是指破產(chǎn)程序開始時為保持債務(wù)人財產(chǎn)的完整性而限制以債務(wù)人財產(chǎn)為標的的執(zhí)行行為及其他行使權(quán)利的行為的制度。 我國破產(chǎn)法并沒有“破產(chǎn)保全”的概念，國外立法的稱謂也不統(tǒng)一。理論上“破產(chǎn)保全”是指破產(chǎn)程序開始時旨在保持債務(wù)人財產(chǎn)的完整性所給予的限制性措施的統(tǒng)稱。破產(chǎn)保全制度設(shè)立的基礎(chǔ)是破產(chǎn)程序開始前所有破產(chǎn)債權(quán)人的地位的平等性，目的是為了保持債務(wù)人財產(chǎn)的完整性從而實現(xiàn)破產(chǎn)預防和破產(chǎn)債權(quán)最大化受償。破產(chǎn)保全的實質(zhì)就是保護債務(wù)人的財產(chǎn)在破產(chǎn)程序開始時處于

5、完整狀態(tài)，可以增加，但不能以任何形式減少。 “破產(chǎn)保全”不同于民事訴訟保全。民事訴訟保全是為了保證裁判的順利執(zhí)行，對被申請人的行為或者特定的財產(chǎn)采取的法定強制措施。適用民事訴訟保全時，必須由申請人提出申請，提供相應的擔保后方可實施。破產(chǎn)保全的主要目的不是為了保證破產(chǎn)程序的順利進行，而是為了破產(chǎn)預防目標和破產(chǎn)債權(quán)人最大化受償目標的實現(xiàn)，限制或禁止任何旨在減少債務(wù)人財產(chǎn)的行為發(fā)生。一般說來，破產(chǎn)保全不需要提交申請，也不需要提供擔保，只要破產(chǎn)程序開始便發(fā)生破產(chǎn)保全的效力。破產(chǎn)保全的效力不是對債務(wù)人財產(chǎn)采取凍結(jié)、查封、扣押等訴訟保全措施，而在于中止或禁止可能使債務(wù)人財產(chǎn)減少的行為。即便是對債務(wù)人財產(chǎn)采

6、取民事訴訟保全措施的，也會因債務(wù)人破產(chǎn)而適用破產(chǎn)保全來解除民事訴訟保全措施。如我國破產(chǎn)法第19條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應當解除。因此，就破產(chǎn)保全與民事訴訟保全的關(guān)系而言，破產(chǎn)保全的效力高于民事訴訟保全的效力。 破產(chǎn)保全制度的確立和發(fā)展受破產(chǎn)立法理念的影響。早期破產(chǎn)立法理念是懲罰債務(wù)人，與此同時使所有債權(quán)人獲得公平受償。現(xiàn)代破產(chǎn)立法理念不再是懲罰債務(wù)人，而是保護債務(wù)人，通過破產(chǎn)預防制度實現(xiàn)債務(wù)人的再生；破產(chǎn)債權(quán)人也不再以通過破產(chǎn)獲得公平受償為滿足，而是在獲得公平受償?shù)耐瑫r實現(xiàn)最大化受償?；诂F(xiàn)代破產(chǎn)立法理念構(gòu)建的破產(chǎn)法的內(nèi)容除了破產(chǎn)清算制度外，還包括為避免破產(chǎn)清算設(shè)計

7、的破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整等破產(chǎn)預防制度。由此，“破產(chǎn)”有了廣義和狹義之分。狹義“破產(chǎn)”僅指破產(chǎn)清算，日本破產(chǎn)法中“破產(chǎn)”即是；廣義“破產(chǎn)”包括破產(chǎn)清算和破產(chǎn)預防，美國破產(chǎn)法中的“破產(chǎn)”即是。有的國家不再稱為“破產(chǎn)法”，改叫“支付不能法”，如德國。破產(chǎn)概念的變動不居性并未影響破產(chǎn)法的內(nèi)容，不論是破產(chǎn)清算還是破產(chǎn)預防，都不能截然分開。1 破產(chǎn)保全是破產(chǎn)法中極為重要的一項制度。在外國的破產(chǎn)保全制度中，美國破產(chǎn)自動停止可謂最具特色。破產(chǎn)自動停止是指破產(chǎn)申請一經(jīng)提出，所有向債務(wù)人討債的司法行為和非司法行為都必須自動停止。這一有點玄虛的制度的施行，深深地影響了包括大陸法系國家在內(nèi)的各國?？梢哉f，美國破產(chǎn)自動停

8、止制度與破產(chǎn)重整程序一起使美國破產(chǎn)法贏得了在20世紀后半葉的領(lǐng)導地位，并成為世界性破產(chǎn)法改革的楷模。與此同時，2004年修改后的日本破產(chǎn)保全也以邏輯嚴密、內(nèi)容全面受到破產(chǎn)法學者的關(guān)注?；诖耍疚闹饕悦绹詣油Ｖ怪贫葹橹行?，輔以介紹日本“倒產(chǎn)保全體系，然后與我國破產(chǎn)保全制度進行比較，以發(fā)現(xiàn)不足并提出具體改進及完善的思路。 二、美國破產(chǎn)自動停止制度 （一）“自動停止”的特性 1978年美國聯(lián)邦破產(chǎn)法（Bankruptcy code）第362條的規(guī)定特別引人注目，該條理論上概括為“Automatic stay”，意為“自動停止”。概括地說，自動停止是指破產(chǎn)程序啟動時，所有針對債務(wù)人的實現(xiàn)債權(quán)的行

9、為都自動歸于停止的制度。作為自動停止制度，第362條具體規(guī)定了其生效時間、效力范圍及其例外、持續(xù)的時間、特別救濟以及違反該制度的后果等。與其他國家的類似制度相比，自動停止制度可謂別具一格，其特點主要體現(xiàn)在： 1生效的自動性 自動停止的效力產(chǎn)生于破產(chǎn)申請?zhí)岢鲋畷r，不以債權(quán)人知道申請的提出為生效條件。自動停止效力的自動性，遵循的是這樣一種邏輯思維，即依自動停止制度，首先確定任何討債行為（不考慮債權(quán)人是否知道的事實）都將被視為當然無效，若要排除自動停止的效力的適用，則需要債權(quán)人提出證明屬于例外或需要特別救濟的情形。即便是債權(quán)人不知道債務(wù)人開始破產(chǎn)程序，其討債行為也將是確認無效的，只是不承擔違反自動停

10、止的法律后果。故意違反自動停止條款的債權(quán)人不僅不能因此獲得優(yōu)先利益，而且應當對債務(wù)人因此遭受的損失負責，情節(jié)特別嚴重的債權(quán)人還可能承擔懲罰性賠償責任，同時可能被控蔑視法庭。 2.適用范圍的廣泛性 不論是自愿破產(chǎn)還是強制破產(chǎn)，不論是破產(chǎn)清算（liquidation）程序還是破產(chǎn)重整（re-habilitation）程序，自動停止都將發(fā)生效力。在美國，自愿破產(chǎn)是債務(wù)人主動申請的破產(chǎn)，強制破產(chǎn)是由債權(quán)人或其他主體（監(jiān)管部門、股東）提出申請的破產(chǎn)；破產(chǎn)清算規(guī)定在破產(chǎn)法第7章，即破產(chǎn)受托人追回破產(chǎn)財團的財產(chǎn)，把它轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，分配給各個債權(quán)人，如果是企業(yè)將因此而解體。破產(chǎn)重整則是第11章、第13章規(guī)定的程

11、序。在該程序中，債權(quán)人不是期待破產(chǎn)程序開始時從債務(wù)人的財產(chǎn)中得到清償，而是按債務(wù)人所提交的被法院確認的重整方案，以債務(wù)人未來的收入進行清償。在美國，自動停止適用于所有的程序，尤其是破產(chǎn)重整程序。這與其他國家的制度在破產(chǎn)清算程序中受到重視不同，美國的自動停止始于破產(chǎn)重整程序，并在該程序中得以完善和發(fā)展，以后才擴展適用于破產(chǎn)清算程序。 3適用對象的全面性和互補性 第362條a款采用列舉的方式規(guī)定了自動停止的行為及其例外。總的來說，自動停止適用于所有的司法性和非司法討債行為。司法性討債是通過法院協(xié)助進行的討債方式，具體包括：在法院提起的正在進行的有關(guān)債務(wù)人償債的訴訟；在破產(chǎn)申請?zhí)岢銮胺ㄔ阂呀?jīng)作出的債

12、務(wù)人進行付款的判決正在履行或正在強制執(zhí)行的。非司法討債是通過法院外的其他直接或間接的向債務(wù)人討債的方式，具體包括：正在進行的以任何手段獲取債務(wù)人的財產(chǎn)或者是債務(wù)人支付任何現(xiàn)存?zhèn)鶆?wù)的行為；對債務(wù)人的債務(wù)進行抵銷的行為；政府等依公法催繳稅款的行為。任何一種討債行為都必須以存在相應的債權(quán)為依據(jù)。自動停止適用于所有的債權(quán)，無論是優(yōu)先債權(quán)還是一般債權(quán)，也不管是有擔保債權(quán)還是無擔保債權(quán)，都同等待之。 具體停止行為的確定標準有三：一是債務(wù)人；二是債務(wù)人的財產(chǎn)；三是破產(chǎn)財團的財產(chǎn)。在具體明確各種行為時，破產(chǎn)法使用的是概括、寬泛和開放的語言，通常是一個事件被幾個分段所涉及，同一分段也可能涉及幾類事件，各種行為規(guī)

13、定之間可以實現(xiàn)交替適用，即使一項規(guī)定可能排除一種行為，但另一項規(guī)定則把排除的行為涵蓋其中，從而起到各種行為之間的互補作用。 4適用上的靈活性 自動停止雖然是自動生效，絕對地停止法律規(guī)定的一切討債行為，但對法院進行的其他行為并不排斥。自動停止行為并不禁止法庭內(nèi)對權(quán)利的確認和處理行為，法院在特定情況下還可以發(fā)布其他相關(guān)的禁令，因此，自動停止制度給了破產(chǎn)法官很大的自由裁量權(quán)，來決定哪些行為被自動停止，哪些行為不被停止。破產(chǎn)法官具體適用的依據(jù)來自對自動停止行為的救濟，通過債權(quán)人充分保護原則，利用破產(chǎn)法提供的解除自動停止等救濟措施，實現(xiàn)對債權(quán)人的保護。如個別合伙人申請個人破產(chǎn)，則該合伙內(nèi)的其他合伙人并不

14、在自動停止的范圍之內(nèi)，因此，其他合伙人的債權(quán)人可以繼續(xù)向這些合伙人追債。但在某些案例中，由于一些特殊原因，破產(chǎn)法官認為向這些合伙人追債會影響到債務(wù)人案件的審理，法官也把向這些合伙人的追債行為列入自動停止的范圍之內(nèi)。在一個案例中，破產(chǎn)法官甚至禁止債務(wù)人的股東召開股東大會，認為股東的活動會干擾債務(wù)人破產(chǎn)案件的審理?？梢?，美國自動停止制度在絕對適用中體現(xiàn)了靈活性一面。 從自動停止的特性可以看出，其實質(zhì)是通過這一制度使破產(chǎn)法對債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系作出另外安排。目的在于保證破產(chǎn)程序開始之后破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性，從而阻止個別債權(quán)人的搶先執(zhí)行，進一步實現(xiàn)破產(chǎn)預防的立法理念，以解救債務(wù)人，保障破產(chǎn)程序有序

15、和公平地運行。 （二）自動停止制度的歷史演變 美國破產(chǎn)法律制度是在英國對美國實行殖民統(tǒng)治之后才逐步形成的。1898年之前破產(chǎn)法經(jīng)過了多次立廢。沿用至今的是1898年破產(chǎn)法，該法制定之初尚無“自動停止”制度。 “自動停止”制度的初建是為了應付1929年世界性經(jīng)濟危機。世界經(jīng)濟危機使破產(chǎn)企業(yè)數(shù)量急劇增加，為了減少破產(chǎn)數(shù)量和解決破產(chǎn)帶來的嚴重后果，作為一項對策，立法者首先想到的是通過破產(chǎn)立法設(shè)計一項制度減少破產(chǎn)清算以解救債務(wù)人。1930年以前，破產(chǎn)立法雖然有四種方法可以解救債務(wù)人，如法院外整理（Voluntary Arrangement）、債務(wù)免除（composition）、購買債務(wù)人財產(chǎn)的方法和衡

16、平法上的接管方法（Equity Receivership），但是，每一種程序都存在著難以克服的缺陷。這些問題，在經(jīng)濟危機到來之前已為人們所認識，只不過經(jīng)濟危機的到來迫使立法者必須對這些問題加快改進和完善。 受1929年經(jīng)濟危機影響最為嚴重的首推農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。當時的美國總就業(yè)人數(shù)的四分之一是農(nóng)業(yè)經(jīng)營者。在各州中，85的農(nóng)場都設(shè)定了擔保。生產(chǎn)過剩，價格下跌，許多農(nóng)業(yè)經(jīng)營者陷入了債務(wù)不履行的境地。面對這種狀況，1933年修訂破產(chǎn)法增加了“農(nóng)業(yè)經(jīng)營者重整程序”（第75條）。該條規(guī)定，凡申請該程序，自申請時就必須“自動停止”對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者和對其財產(chǎn)提出六項訴訟和程序。從具體實施情況看，該75條并未真正實

17、現(xiàn)“自動停止”的目的，而是利用擔保標的物在不同時期的價格的變化實現(xiàn)對債務(wù)人的臨時保護，主要功能是限制擔保權(quán)的實行。正是因為限制擔保權(quán)實行，1935年就該條是否違憲引起了廣泛的討論。聯(lián)邦法院認為該制度有實質(zhì)性違憲效果。于是，開始著手修訂改制度。1938年的“錢德勒法案”確立了現(xiàn)代破產(chǎn)重整制度。而破產(chǎn)重整的實施需要保持債務(wù)人財產(chǎn)完整性的制度作后盾。故該法案第8章和第9章分別規(guī)定了兩種停止，即自動的停止和裁量的停止。擔保權(quán)納入了自動停止的范圍，允許在重整計劃中變更擔保債權(quán)的權(quán)利內(nèi)容；裁量的停止對擔保權(quán)沒有影響。這兩種停止制度引發(fā)出以下問題：（1）在重整計劃中能變更擔保權(quán)人的權(quán)利嗎?（2）停止有必要向

18、利害關(guān)系人通知嗎?正是這些問題使該制度在破產(chǎn)程序規(guī)則中得到修訂。 在19741975年修改的破產(chǎn)程序規(guī)則中，“自動停止”開始真正“自動”生效，適用范圍也在被擴大。也就是說，不論是自愿申請還是非自愿申請，只要提出申請就發(fā)生自動停止的效力，無須通知利害關(guān)系人。即使對于擔保權(quán)人，根據(jù)規(guī)則第1144條的規(guī)定，不僅無須向擔保權(quán)人發(fā)出通知，而且在申請程序開始時擔保權(quán)實行也必須推遲。這個修改強化了對擔保權(quán)的限制，當然也對相關(guān)的權(quán)利人造成了損害。盡管如此，為了能夠保持破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性，破產(chǎn)法立法還是確認了自動停止制度，至于給個別權(quán)利人帶來的損害，破產(chǎn)法采取必要時給予個別權(quán)利人救濟的做法來彌補自動停止帶來的不良

19、后果。由此，自動停止的救濟方法也納入了自動停止制度。 1978年美國又開始修改破產(chǎn)法。對于自動停止制度，下院草案認為：“錢德勒法案”的規(guī)定對享受自動停止優(yōu)惠的債務(wù)人和受到來自自動停止保護的擔保權(quán)人的保護都不盡妥當；1973年開始實施的破產(chǎn)程序規(guī)則可以彌補各程序之間的差距；自動停止制度對陷入困境的企業(yè)而言，給了其同債權(quán)人進行建設(shè)性談判的一息尚存的機會；對受自動停止影響的債權(quán)人，由于可能會發(fā)生損害，因此，不能把其作為一項規(guī)則，而應當作為制定法上的一項制度存在。故1978年聯(lián)邦破產(chǎn)法用一個條文（第362條）規(guī)定了自動停止制度。 1984年和1994年，美國又對自動停止制度進行了修訂，增加了一攬子支付

20、的保護擔保權(quán)的方法；規(guī)定了申請解除自動停止的最后期限。至此，自動停止制度更加完善。然而，自動停止制度畢竟對債權(quán)人的權(quán)利構(gòu)成了限制，實踐中許多當事人為了規(guī)避該條規(guī)定，通過契約或其他方式來擺脫“自動停止”的適用?；诖?，有新的立法對策加以應對。            （三）自動停止制度的效力范圍 1978年美國破產(chǎn)法第362條a款規(guī)定：“除非本條b款另有規(guī)定，根據(jù)本法第301條、第302條或第303條提出的破產(chǎn)訴狀，或者根據(jù)1970年有價證券投資者保護法案提出的破產(chǎn)申請，可以暫停以下程序并適用于所有經(jīng)濟實體的

21、下列行為”該條列舉了8種適用自動停止制度的具體行為，第362條b款又明確規(guī)定了“自動停止”的除外情形。 適用“自動停止”的八種行為是：（1）對債務(wù)人實施或繼續(xù)實施（包括啟動或借助于某種程序）司法上的或行政上的行為；或其他在破產(chǎn)案件開始之前或之后啟動的針對債務(wù)人的訴訟程序或其他程序；或者追討破產(chǎn)程序開始前已經(jīng)存在的債權(quán)的行為；（2）就清算申請?zhí)岢銮胺ㄔ阂呀?jīng)作出的付款判決，針對債務(wù)人或債務(wù)人的特定財產(chǎn)實施的任何強制執(zhí)行行為；（3）任何旨在占有或者控制全部財團財產(chǎn)或者部分財團財產(chǎn)的行為；（4）任何針對財團財產(chǎn)創(chuàng)設(shè)、完善或執(zhí)行擔保權(quán)的行為；（5）任何對產(chǎn)生于破產(chǎn)申請之前的債務(wù)追加創(chuàng)設(shè)、完善或執(zhí)行擔保權(quán)

22、的行為；（6）任何催討、征收或?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)案件開始之前的產(chǎn)生的債權(quán)的行為；（7）債權(quán)人將其破產(chǎn)程序開始之前對債務(wù)人的負債與其債權(quán)進行抵銷的行為；（8）在稅收法院啟動或者繼續(xù)進行有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的稅務(wù)訴訟程序。 不適用“自動停止”的情形包括：（1）已經(jīng)啟動或繼續(xù)進行的追究已申請破產(chǎn)的債務(wù)人刑事責任的程序；（2）確立父子關(guān)系或者確立、變更給付的扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者生活費；的命令或者從非財團的財產(chǎn)中取得扶養(yǎng)費、生活費或者贍養(yǎng)費；（3）任何完善、維持或繼續(xù)完善破產(chǎn)財產(chǎn)收益的行為；（4）加強政府機關(guān)和相關(guān)組織的警察和其他管制力量的行為或訴訟程序；（5）由商品經(jīng)紀人、遠期合約商、股票經(jīng)紀人、金融機構(gòu)或證券結(jié)算機構(gòu)

23、抵銷其與破產(chǎn)申請人的共同債務(wù)，任何依照破產(chǎn)法相關(guān)條文（第761、101、74l條）等規(guī)定的商業(yè)合同、遠期合約或證券合同產(chǎn)生的債權(quán)的抵銷，以及基于這幾類合同繳納的保證金、擔保或其他相關(guān)合同；（6）由證券回購協(xié)議的參與人就任何共同債務(wù)提出的抵銷，以及依此或有關(guān)事實提出的債權(quán)等；（7）由住房或城市發(fā)展部發(fā)起的任何取消抵押或信托契約的行為（在符合破產(chǎn)法要求的前提下）；（8）政府機構(gòu)發(fā)出的決定納稅義務(wù)的稅賦稽核單和向債務(wù)人發(fā)出的爭議稅款通知、捐稅收入通知或稅款估算的制作、通知的發(fā)布以及支付該核算費用的要求；（9）在破產(chǎn)程序開始之前或運行中，非住宅性不動產(chǎn)租約因合同規(guī)定的期限屆滿而中止時，出租人向債務(wù)人要

24、求取回財產(chǎn)的任何行為；（10）兌付可流通票據(jù)以及拒絕兌現(xiàn)該票據(jù)的通知；（11）在提出破產(chǎn)申請90天后，關(guān)于根據(jù)本法第1l章涉及債務(wù)人重整的訴訟的開始、繼續(xù)以及最終裁決等；（12）由授權(quán)機構(gòu)提起的，涉及對教育機構(gòu)債務(wù)人進行資格認證的訴訟；（13）互換參與人依據(jù)互換合同或相關(guān)事實就共同債務(wù)和債權(quán)提出的抵銷。10 以上不適用“自動停止”的行為可以概括為四個方面：其一，對債務(wù)人的刑事訴訟。因為美國法規(guī)定刑事訴訟中不能同時審理附帶的民事請求，所以刑事訴訟不會影響債務(wù)人的債權(quán)人。其二，政府為了貫徹其行政性法規(guī)，可以采取某些行政措施。這些措施的采用往往不涉及債務(wù)人的財產(chǎn)性或者營業(yè)性義務(wù)，但特殊情況下會不同程

25、度地影響到債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，出于公共政策的考慮，破產(chǎn)法允許這種例外。例如，美國政府的全國勞工關(guān)系委員會可以繼續(xù)通過行政措施迫使雇主重新雇用被解雇的工人，美國的環(huán)境保護署也可以采取保護措施來貫徹有關(guān)的環(huán)境法規(guī)。其三，一些特殊類別的一般不會減少債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的行為，比如持有債務(wù)人開出的支票的持票人可以繼續(xù)把支票存入銀行或向債務(wù)人發(fā)出付款通知，因為這種存票或通知的效果只是確認持票人的權(quán)利，并不使持票人真正可以取到錢款。11其四，基于身份關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，如離婚生活費、子女撫養(yǎng)費的清償，仍得從不屬于破產(chǎn)財團的債務(wù)人財產(chǎn)中支付。 （四）“自動停止”的救濟（relief from stay） “自動停止”的

26、救濟是對權(quán)利人因受自動停止效力的約束而引起的不利后果的補救，包括基本原則、救濟標準和救濟方式。自動停止的救濟遵循的是美國破產(chǎn)法第361條規(guī)定的“充分保護原則”，救濟標準是通過破產(chǎn)程序規(guī)則和判例加以總結(jié)的，救濟措施則反映在第362條c、d兩款中。 充分保護原則（adequate protection）的確立基于以下前提：當自動停止隨著破產(chǎn)申請的提出而發(fā)生普遍禁止效力的時候，通常，只有債務(wù)人的財產(chǎn)共有人、出租人、擔保債權(quán)人的權(quán)利才可能受到不合理的削弱和影響，為此，破產(chǎn)法設(shè)立了適用于這些債權(quán)人的充分保護原則。美國破產(chǎn)法沒有對“充分保護”下定義，只是根據(jù)這項原則，如果某個債權(quán)人的債權(quán)由于自動停止而受到

27、不合理的削弱，他可以要求破產(chǎn)法官根據(jù)破產(chǎn)法第361條的規(guī)定，針對不同的情況向權(quán)利人提供現(xiàn)金付款或定期付款、提供追加擔?；虼鷵Ｒ约澳軌?qū)崿F(xiàn)同等價值的其他補償方法。該原則在具體適用時一度受到批判。因為，在法官提供該原則規(guī)定的保護措施時，將無法實現(xiàn)破產(chǎn)重整目標，妨礙企業(yè)再建，且損害自動停止制度設(shè)立的初衷。事實上，直接受自動停止制度影響的首先是擔保權(quán)人。任何一個擔保權(quán)人都愿意利用充分保護原則獲得補償，而不愿意為債務(wù)人重整犧牲自己的利益。12 為了更好地貫徹對擔保權(quán)的充分保護原則，破產(chǎn)程序規(guī)則和相關(guān)判例確立了具體的救濟標準。可以概括為四點，即：（1）債務(wù)人有無再建的合理預期；（2）擔保的財產(chǎn)是否為再建

28、不可或缺；（3）從標的物的價額中扣除被擔保債權(quán)額后是否還有剩余；（4）擔保權(quán)人是否因自動停止受到了損害。這些標準看似具體，但當擔保標的物為動產(chǎn)時，適用時還是存在一定困難。如以原材料和在庫商品為擔保標的物的，就單個商品來說價值很小，若作為事業(yè)的有機整體就極具價值。盡管如此，對以動產(chǎn)進行擔保的權(quán)利人而言，如果不馬上實行擔保權(quán)，擔保標的物的價值可能會急劇下降，這樣，就需要平衡再建預期、擔保權(quán)實行停止和擔保權(quán)人的保護三要素間的微妙關(guān)系。 對債權(quán)人的保護，除了“充分保護原則”外，“自動停止”制度本身也規(guī)定了相應的救濟措施，即自動停止失效的救濟和自動停止解除的救濟。自動停止失效的救濟是指符合破產(chǎn)法規(guī)定的原

29、因時將終止自動停止的約束?！捌飘a(chǎn)法”第362條c款規(guī)定了自動停止失效的原因：一是屬于破產(chǎn)財團的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移。如破產(chǎn)受托人將屬于破產(chǎn)財團的財產(chǎn)的抵押標的物出賣給第三人時，債權(quán)人就能執(zhí)行他的擔保權(quán)；二是破產(chǎn)程序終結(jié)或被撤銷。自動停止解除的救濟是指由權(quán)利人提出申請，在符合法定的情形時，經(jīng)過特定的程序，破產(chǎn)法官可以命令解除自動停止的效力，破產(chǎn)法第362條d款規(guī)定了四種方式，即：（1）終止停止（termination）。即命令作出之后產(chǎn)生解除停止的效力，但命令不發(fā)生溯及力；（2）撤銷停止（annulment）。即命令的作出既具有往后效力也具有溯及效力，之前即便違反了停止條款的行為也是有效的，這種情況大多適用于債務(wù)人濫用停止條款的場合