外商投資企業(yè)新三板掛牌操作實(shí)務(wù)

1、精品可編輯修改外商投資企業(yè)新三板掛牌操作實(shí)務(wù)隨著全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)擴(kuò)容至全國， 中小企業(yè)迎來了新的發(fā)展機(jī)遇， 因掛牌企業(yè)不受股東所 有制性質(zhì)的限制，意味著外商投資企業(yè)亦可申請進(jìn)入新三板市場掛牌融資。在現(xiàn)行有效的法 律、法規(guī)框架下，如何處理外商投資企業(yè)股改及融資等相關(guān)問題已成為外商投資企業(yè)進(jìn)入場 外市場所亟待解決的問題。一、外商投資企業(yè)掛牌可行性分析實(shí)踐中， 外商投資企業(yè)一般是依據(jù)前述的法律法規(guī)設(shè)立的，因此外商投資企業(yè)不論其是中外合營、合作企業(yè)，還是外資企業(yè)，一般的組織形式是有限責(zé)任公司。因此，在赴新三板 掛牌上市前，外商投資企業(yè)一般會(huì)先進(jìn)行股份制改造， 將公司整體變更為股份有限公司的組 織形式。其中

2、， 外資企業(yè)屬外商獨(dú)資企業(yè)， 整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東， 通過 股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者增資擴(kuò)股兩種方式由外商獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)為中外合資企業(yè)。但需注意， 根據(jù) 關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定 （以下簡稱暫行規(guī)定 ）第一條， “為進(jìn) 一步擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作和交流， 引進(jìn)外資，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展， 外國的公司、 企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國股東）， 按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國股東） 在中國境內(nèi)， 共同舉辦外商投資股份有限公司 （以 下簡稱公司） ”，引入的中國股東必須為公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織，不得為自然人。根據(jù)全國中小企

3、業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）（以下稱“業(yè)務(wù)規(guī)則 ”）第二章第2.1條的規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術(shù)企業(yè)，均可申請 股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌。 因而，如果外商投資企業(yè)可以符合 業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的條件要求，并整體變更為股份有限公司，則可以在新三板掛牌。精品可編輯修改二、外商投資企業(yè)掛牌實(shí)務(wù)問題1關(guān)于商務(wù)主管部門審批的特殊要求根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引(試行)的規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請?jiān)谛氯鍜炫?，但申請時(shí)須提供商務(wù)主管部門出具的外商投資企業(yè)設(shè)立批 復(fù)文件。同時(shí)，該指引規(guī)定了， 申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。 根據(jù)暫

4、行規(guī)定第十四條，向商委申請股改應(yīng)報(bào)送下列文件：(1)原外商投資企業(yè)的合同、章程;(2)原外商投資企業(yè)董事會(huì)關(guān)于企業(yè)改組的決議;(3)原外商投資企業(yè)投資者關(guān)于終止原合同、章程的決議;(4)原外商投資企業(yè)資產(chǎn)評估報(bào)告;(5)發(fā)起人(包括但不限于原外商投資企業(yè)投資者)協(xié)議;(6)公司章程;(7)原外商投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、 批準(zhǔn)證書，最近連續(xù)3年的財(cái)務(wù)報(bào)告;(8)設(shè)立公司的申請書;(9)發(fā)起人的資信證明;(10)可行性研究報(bào)告。以展唐科技(430635)為例。2007年8月23日，上海市外國投資工作委員會(huì)(根據(jù)當(dāng) 時(shí)國務(wù)院規(guī)定，該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審批投資總額在3000萬美元以下的外商投資企業(yè))下發(fā)關(guān)于 同意設(shè)

5、立展唐通訊科技(上海)有限公司的批復(fù) (滬外資委協(xié)漕20073792號)，批復(fù)同 意設(shè)立展唐通訊科技 (上海)有限公司， 同意投資者簽署的展唐有限合資合同和章程。 展唐 通訊科技(上海)有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務(wù)委員會(huì) 市商務(wù)委關(guān)于同意展精品可編輯修改唐通訊科技（上海）有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復(fù)（編號：滬商外資批20131567號），同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“展唐通訊科技（上海）股份有限公司” ；上海市人民政府于2013年5月10日向公司換發(fā)中華人民共和國外 商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書 （編號：商外資滬股份字20072985號）。展唐科技是首家在新三

6、板 掛牌的外商投資企業(yè)。三、外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的要求1）對發(fā)起人要求 以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個(gè) 發(fā)起人應(yīng)為外國股東。2）對投資產(chǎn)業(yè)的要求應(yīng)符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定， 如指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定 、外商投 資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）和中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄等的要求。3）審批權(quán)限的規(guī)定限額（外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄鼓勵(lì)類、允許類1億美元，限制類5000萬美元）以 下（轉(zhuǎn)制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計(jì)算） 外商投資股份公司的設(shè)立及其變更 （包括限額以下 外商投資上市公司其他有關(guān)變更）由省級商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審批，但涉及外商

7、投資有專項(xiàng)規(guī) 定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的， 仍按 現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關(guān)規(guī)定報(bào)商務(wù)部審批。4）關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定規(guī)定的其他條件。5）港澳臺(tái)在大陸投資的規(guī)定香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人，在大陸投資設(shè)立公司的， 準(zhǔn)用關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定 。精品可編輯修改以展唐科技（430635）為例。展唐科技有三名外國股東，且全部股東符合公司法規(guī)定的 發(fā)起人的條件。 其經(jīng)營范圍主要為從事與電子通信相關(guān)的技術(shù)和軟件產(chǎn)品的研發(fā)、 技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 并提供相關(guān)的技術(shù)咨詢及技術(shù)服務(wù)， 屬于當(dāng)時(shí) 外商投資產(chǎn)

8、業(yè)指導(dǎo)目錄中鼓勵(lì)類項(xiàng)目，并 且獲得了上海市商務(wù)委員會(huì)的批復(fù)。3關(guān)于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的規(guī)定根據(jù)修正前的暫行規(guī)定 （外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條的規(guī)定， “公司的注冊 資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%”。該令頒布實(shí)施后，外商投資股份有限公司要求注冊資本至少達(dá)到人民幣3000萬元， 且外國股東持有的股 份比例不得低于25%。暫行規(guī)定第十五條還規(guī)定， “已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合 作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)） ，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)3年

9、的盈利記錄。 ”據(jù)此，外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司還要求有連續(xù)3年的盈利記錄。 然而，由于暫行規(guī)定出臺(tái)較早，后續(xù)一些法律法規(guī)已經(jīng)將關(guān)于注冊資本、外資股東持股 比例及盈利要求的限制性規(guī)定突破。 現(xiàn)行公司法 規(guī)定， 外商投資的有限責(zé)任公司和股份 有限公司適用公司法，作為上位法及新法，其并未強(qiáng)制要求外商投資股份有限公司注冊資本 的最低限額為人民3000萬元，未強(qiáng)制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份，也未強(qiáng)制要求應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。除了公司法外，關(guān)于取消 前述限制要求的規(guī)定也在不斷出臺(tái)落定。2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部協(xié)同國家稅務(wù)總局、 國家工商行

10、政管理總局、 國家外匯管理局發(fā)布了 關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、 登記、 外匯及稅收管理有關(guān)問題的通 知，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份，但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司 的存在， 只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。其次， 商務(wù)部關(guān)于改進(jìn)外資審 核管理工作的通知（商資函2014314號）規(guī)定，精品可編輯修改除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對特定 行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。 為了進(jìn)一步明確已取消 對注冊資本及外資股東持股比例的限制，2015年10月28日商務(wù)部頒布實(shí)

11、施了關(guān)于修改 部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定（商務(wù)部令2015年第2號）（以下簡稱2號令 ） ，明確刪 除了暫行規(guī)定第七條“公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額， 公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公 司注冊資本的25%”的規(guī)定。從此明確，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本 無須一定要達(dá)到人民幣3000萬元，外資股東持股比例也無須一定要達(dá)到25%。對于外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否還要求有連續(xù)3年的盈利記錄，商務(wù)部辦 公廳于2014年6月24日已出商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏?資股份有限公司有關(guān)問題的函

12、（商辦資函2014516號）明確指出， “中外合資經(jīng)營企業(yè)、 中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機(jī)關(guān)可依公司法 執(zhí)行，無需再要求應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄 。下一步，我部將通過修訂有關(guān)法律法 規(guī)解決上述問題。 ”然而在之后的2號令中，并未刪除原暫行規(guī)定中關(guān)于應(yīng)有最 近連續(xù)3年的盈利記錄的相關(guān)條款，修正過后的暫行規(guī)定仍規(guī)定， “已設(shè)立中外合 資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)） ，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣?的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與 其他發(fā)起人） 簽定設(shè)立公司的協(xié)議、 章程， 報(bào)原外商投資企業(yè)所在地

13、的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂?轉(zhuǎn)報(bào)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。”商務(wù)部辦公廳的一個(gè)函件是否可以對抗國務(wù)院部門規(guī)章？ 外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否要求有連續(xù)3年的盈利記錄？對于該問題仍依賴于各地掌握政策的尺度，具體執(zhí)行需依照當(dāng)?shù)厥〖壊块T的要求。相關(guān)新三板掛牌案例：珍吾堂（833113），財(cái)務(wù)報(bào)表顯示持續(xù)虧損，2014年6月12日有限公司整體變更為股份有限公司經(jīng)過天津市人民政府的批準(zhǔn)， 取得批準(zhǔn)號為商外資津臺(tái) 港澳僑字201301052號的中華人民共和國外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書 。精品可編輯修改4關(guān)于鎖定期的要求外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉(zhuǎn)也是一個(gè)值得關(guān)注的問題， 暫行規(guī)定 第七條規(guī)定，“發(fā)起 人股份的轉(zhuǎn)讓，須

14、在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 ”業(yè)務(wù)規(guī)則 對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，僅規(guī)定掛牌公司的控股股東及實(shí)際控制人股票轉(zhuǎn)讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通。外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊（2008年版），其第五部分第六條第（二）項(xiàng)“現(xiàn)行有關(guān)外 資規(guī)定與公司法不一致的處理原則”中規(guī)定，公司法有明確規(guī)定的，適用于公司 法；公司法沒有明確規(guī)定的，仍按照現(xiàn)行外資法規(guī)及規(guī)范性文件審核辦理。此外，根據(jù) 商務(wù)部辦公廳于2009年3月20日向天津市商務(wù)委員會(huì)下發(fā)的商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商 投資股份制公司發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)法律適用問題的復(fù)函 （商辦資函200975號）的批復(fù) 內(nèi)容，“關(guān)于設(shè)

15、立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定（對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令1995第1號）第八條規(guī)定的發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行源于 公司法（中華人民共和國主席令1993第16號）第147條之規(guī)定。鑒于新公司法對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用新公司法第142條的規(guī)定，即發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一 年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份， 自公司股票在證券交易所上市交易之日起一 年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 ，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)具有相應(yīng)權(quán)限 的商務(wù)部門批準(zhǔn)。 ”因此， 關(guān)于外商投資股份有限公司中外資股東

16、的股票限售期應(yīng)按照公司法、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）的規(guī)定辦理， 而不再適用暫行規(guī)定 中三年的限制。 以南京旭建 （430485） 為例。 南京旭建于2011年6月取得南京市投資促進(jìn)委員會(huì)的批復(fù) （寧投外管2011174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發(fā)起人香港錦發(fā)商務(wù)拓展 有限公司為境外公司，按照暫行規(guī)定，其股票應(yīng)鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的公開轉(zhuǎn)讓說明書中，載明“股份公司成立于2011年6月28日，截止 本公開轉(zhuǎn)讓說明書簽署之日， 股份公司成立已滿一年， 因此發(fā)精品可編輯修改起人持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。 該 外資股份公司成立并未滿三年。四、外商投

17、資企業(yè)新三板掛牌七大疑難問題一、 外商投資企業(yè)能否在新三板掛牌？ 通程全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行） 第2.1規(guī)定“股份有限公司申請 股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制” 。 通程全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）第一條規(guī)定 “外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件” ；第四條規(guī)定“申請掛牌前外商投資 企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定” 。通程因此， 外商投資企業(yè)在滿足證監(jiān)會(huì)、 全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)規(guī)定的條件后， 可以申請?jiān)谛氯?板掛牌。證監(jiān)會(huì)、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)并未就外商投資企業(yè)掛牌新三板設(shè)置其他附加條件。二、 是否可以設(shè)立或者將外

18、商投資企業(yè)變更為股份有限公司？ 通程外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)三種類型。通程中外合資經(jīng)營企業(yè)法第四條規(guī)定“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。 ” 通程中外合作經(jīng)營企業(yè)法第二條規(guī)定“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的， 依法取得中國法人資格。 ”中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則 第四條規(guī)定 “合作企業(yè)包括依法 取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)； ”第十四條規(guī)定“合作企業(yè)依 法取得中國法人資格的，為有限責(zé)任公司。 ”通程外資企業(yè)法 第八條規(guī)定 “外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的， 依法 取得中國法人資格。 ”外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則 第十八條規(guī)定

19、 “外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé) 任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。 ”通程實(shí)踐中，外商投資企業(yè)依據(jù)前述法律法規(guī)設(shè)立，其組織形式一般為有限責(zé)任公司，因此，外商投資企業(yè)申請?jiān)谛氯鍜炫?，?yīng)先改制成股份有限公司。根據(jù)公司法第七十 八條規(guī)定 “設(shè)立股份有精品可編輯修改限公司， 應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人， 其中須有半數(shù)以上的 發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所” ，外商投資企業(yè)改制成股份有限公司時(shí)，應(yīng)引入中國股東作為發(fā) 起人。外商投資企業(yè)改制成股份有限公司的法律依據(jù)是 關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若 干問題的暫行規(guī)定 。三、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公

20、司若干問題的暫行規(guī)定 （下稱 暫行規(guī)定）對外商投 資企業(yè)整體變更為股份有限公司的發(fā)起人、投資產(chǎn)業(yè)、審批權(quán)限做出了具體規(guī)定。發(fā)起人方面， 暫行規(guī)定要求“以發(fā)起方式設(shè)立的公司，除應(yīng)符合公司法規(guī)定的發(fā)起 人的條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人應(yīng)為外國股東。 ”投資產(chǎn)業(yè)方面， 暫行規(guī)定要求“設(shè)立公司應(yīng)符合國家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的 規(guī)定。”審批方面， 商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問題的通知 （商資發(fā)2010209號）規(guī)定“外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 鼓勵(lì)類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由省商務(wù)主管部門及國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā) 區(qū)負(fù)責(zé)審批和管理，其中改

21、制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計(jì)” 。四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應(yīng)達(dá)到最低限額人民幣3千萬元，外國股東 購買并持有的股份是否應(yīng)不低于公司注冊資本的25%？關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定 （商務(wù)部令2015年第2號）第一條規(guī)定 “刪 去關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定 （外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號） 第七條”關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號） 第七條為“公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額， 公司注冊資本的 最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25。”

22、精品可編輯修改因此， 不論是直接設(shè)立外商投資股份有限公司， 還是已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、 中外合 作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須 達(dá)到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達(dá)到注冊資本的25%。五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的 盈利記錄？商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題 的函 （商辦資函2014516號）明確“經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、 外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司， 審批機(jī)關(guān)可依 公司法 執(zhí)行，無需再要求 應(yīng) 有最近連續(xù)3年的盈利記錄

23、六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？暫行規(guī)定 第八條規(guī)定 “發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓， 須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行” ，而公 司法第一百四十一條規(guī)定 “發(fā)起人持有的本公司股份， 自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓， ” 本文作者認(rèn)為暫行規(guī)定與公司法關(guān)于發(fā)起人限售期限不一致，應(yīng)適用公司法有 關(guān)規(guī)定，理由如下：公司法（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司 成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓， ”鑒于當(dāng)時(shí)外商投資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，因此， 暫行規(guī)定參照公司法規(guī)定，要求發(fā)起人股份應(yīng)在公司成立3年后進(jìn)行。公司法（2005年修正）第一百四十二條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自

24、公司 成立之日其一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓， ”且第二百一十八條明確規(guī)定“外商投資的有限責(zé)任公司和股 份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定， 適用其規(guī)定。 ”如本文第二部分所述， 外商投資企業(yè)相關(guān)法律規(guī)定的組織形式為有限責(zé)任公司， 并未規(guī)定外商投資股份公司， 更未 提及股份有限公司的限售情形。此外，作為暫行規(guī)定的制定部門，商務(wù)部應(yīng)秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法 的精神。七、 境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？ 境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的精品可編輯修改股東， 主要有兩種途徑， 一是共同設(shè)立、 舉辦 外商投資股份有限公司， 二是在外商投資股份有限公司成立后股權(quán)轉(zhuǎn)讓、 定向增發(fā)成為其股 東。對于第一種情形， 暫行規(guī)定第一條規(guī)定“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡稱外國股東） ，按照平等互利的原則，可與