兩岸公司治理有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性之探討(1)

1、兩岸公司治理有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性之探討(1)    內(nèi)容提要: 本文主要探討?yīng)毩⒍轮?dú)立性，首先開(kāi)宗明義界定獨(dú)立董事之義意，區(qū)別有關(guān)獨(dú)立董事、外部董事、非執(zhí)行董事三者之似是而非觀念，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)由二分法至三分法之趨勢(shì)，融合概括規(guī)定與列舉規(guī)定之混合規(guī)定；其次借鑒美國(guó)獨(dú)立董事制度界定兩岸公司治理有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性之積極資格，其中包括必須具備財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)、法律的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)；再次探討有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性之消極資格，其中包括存在雇傭關(guān)系、親屬關(guān)系、交易關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系、法人關(guān)系、社交關(guān)系、以及其它關(guān)系得否影響?yīng)毩⒍轮?dú)立性，最后結(jié)論藉他山之石可以攻玉，草擬獨(dú)

2、立董事有關(guān)獨(dú)立性之法律條文，希冀對(duì)兩岸獨(dú)立董事制度起草修法過(guò)程有所助益！ 壹、前言 資本市場(chǎng)全球化現(xiàn)象后，各國(guó)公司治理制度，有朝向英美獨(dú)立董事制度之趨勢(shì)；一個(gè)獨(dú)立運(yùn)作向股東會(huì)負(fù)責(zé)，以經(jīng)營(yíng)公司整體及股東利益之董事會(huì)，其成員必須有相當(dāng)部分由獨(dú)立董事組成，做為股東與經(jīng)營(yíng)者之橋梁，已成為世界先進(jìn)國(guó)家之共識(shí) 1。獨(dú)立董事制度的優(yōu)點(diǎn)，藉由董事會(huì)內(nèi)部監(jiān)控的單層制約，具有對(duì)公司事務(wù)監(jiān)督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事會(huì)運(yùn)作而無(wú)法適時(shí)介入的遺憾，似乎是公司管理上一個(gè)絕佳的制度；其缺點(diǎn)即獨(dú)立董事之獨(dú)立(Independence)總是被主客觀因素影響或破壞，例如獨(dú)立董事之產(chǎn)生由董事會(huì)選出，可能受

3、制于經(jīng)營(yíng)董事，縱使不由董事會(huì)選出而系由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，控股股東(Controlling Shareholder)操縱選舉結(jié)果之顧慮仍然存在。故獨(dú)立董事功能之確保，能夠完善行使其職權(quán)，乃在于其獨(dú)立性之要求，本文主要環(huán)繞獨(dú)立董事之獨(dú)立性內(nèi)容，希冀對(duì)兩岸獨(dú)立董事制度有所助益！ 貳、獨(dú)立董事之意義 獨(dú)立董事(Independent Director)，亦稱外部董事(Outsider Director)、非執(zhí)行董事(Non-Executive Director)、公益董事(Public-Interest Director) 2，即指獨(dú)立于公司內(nèi)部人控制而不在公司內(nèi)部任職之董事。傳統(tǒng)英美法制用二分法將董事

4、分為獨(dú)立董事和經(jīng)營(yíng)董事，獨(dú)立董事定義為，除擔(dān)任公司董事、履行董事職務(wù)外，與公司不再有其它正式關(guān)系。經(jīng)營(yíng)董事(Management Director)，亦稱內(nèi)部董事(Inside Director)、執(zhí)行董事(Executive Director)，指除董事之職外，與公司還有其它正式關(guān)系，尤其具有正式雇傭契約關(guān)系并參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的董事。獨(dú)立董事與經(jīng)營(yíng)董事在公司董事會(huì)中是兩種不同身份與功能的董事，二者實(shí)施職權(quán)范圍并不相同，雖然經(jīng)營(yíng)董事和獨(dú)立董事都對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理決策負(fù)責(zé)，但對(duì)高級(jí)管理階層的任免與薪酬、公司績(jī)效評(píng)估、財(cái)務(wù)審計(jì)決策，則應(yīng)由獨(dú)立董事或至少由獨(dú)立董事所組成的委員會(huì)所職掌；而經(jīng)營(yíng)董事主要表

5、現(xiàn)為政策提案權(quán)與業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，因此二者對(duì)公司所負(fù)義務(wù)與責(zé)任有所不同 3。一、獨(dú)立董事之區(qū)別涵義-獨(dú)立董事、外部董事、非執(zhí)行董事 獨(dú)立董事和外部董事兩個(gè)概念，很多學(xué)者認(rèn)為可以互通混用；但實(shí)際意義上二者仍有差別 4，前者著重于價(jià)值判斷，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事與公司之間在商務(wù)利益上之獨(dú)立性；而后者則著重于來(lái)源判斷，強(qiáng)調(diào)外來(lái)董事與公司組織本身或經(jīng)營(yíng)管理階層人際關(guān)系上的獨(dú)立性。外部董事強(qiáng)調(diào)與公司關(guān)系的疏密程度，外部董事肯定較內(nèi)部董事疏遠(yuǎn)公司許多，但不見(jiàn)得必然具有獨(dú)立性，外部董事與內(nèi)部董事是相對(duì)應(yīng)概念，內(nèi)部董事是指公司經(jīng)營(yíng)管理人員的董事，兼具有公司高級(jí)或管理階層人員身份。外部董事不是公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，但可以與公司有

6、關(guān)聯(lián)性，可以是大股東或其代表，可以是與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系企業(yè)的所有者或管理者，可以是公司前任經(jīng)理或現(xiàn)任管理階層的親屬；外部董事雖來(lái)自外部，但其與公司內(nèi)部關(guān)系卻相當(dāng)關(guān)聯(lián)，可以影響其獨(dú)立性。故外部董事的獨(dú)立性遠(yuǎn)低于真正的獨(dú)立董事，換言之，獨(dú)立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是獨(dú)立董事，故只有真正獨(dú)立的外部董事才是獨(dú)立董事 5。 獨(dú)立董事和非執(zhí)行董事在含義上亦有所差別，北美國(guó)家一般稱為獨(dú)立董事，而英國(guó)及英聯(lián)邦國(guó)家則通稱為非執(zhí)行董事，非執(zhí)行董事是指不從事公司經(jīng)營(yíng)執(zhí)行事務(wù)之管理，其與執(zhí)行董事是相對(duì)應(yīng)的觀念；從字面含義而言，非執(zhí)行董事只是不在企業(yè)從事管理工作，同樣不能表明其與企業(yè)的其它關(guān)系狀況，如是否代表

7、股東、是否有業(yè)務(wù)往來(lái)等，皆不得而知。非執(zhí)行董事可能是內(nèi)部董事，如來(lái)自企業(yè)內(nèi)部雇員或工會(huì)代表，亦可能是外部董事，如執(zhí)行董事的家庭成員或親友、關(guān)聯(lián)公司的領(lǐng)導(dǎo)人或者有融資關(guān)系的銀行代表人等。最初設(shè)立非執(zhí)行董事的主要目的是監(jiān)督執(zhí)行董事之行為，例如針對(duì)同時(shí)在公司擔(dān)任管理階層的董事和控股股東實(shí)施監(jiān)督。而獨(dú)立董事之設(shè)置，雖然監(jiān)督經(jīng)營(yíng)董事之運(yùn)作，而其亦有行使董事會(huì)之某些職權(quán)，例如擁有提名委員會(huì)之提名權(quán)，薪酬委員會(huì)之決定薪酬權(quán)，故不能單純指其未執(zhí)行任何事務(wù)；故非執(zhí)行董事未必符合獨(dú)立性之要求，而獨(dú)立董事未必符合非執(zhí)行之條件。而獨(dú)立董事之目的，實(shí)質(zhì)上要求其與企業(yè)以及擁有控制權(quán)的股東沒(méi)有其它任何關(guān)系，故稱為獨(dú)立董事較

8、為名正言順。 實(shí)際上獨(dú)立董事、外部董事、非執(zhí)行董事，三者仍有一些差別，外部與非執(zhí)行皆是保證獨(dú)立的客觀條件或形式要件，但并不必然代表著獨(dú)立。獨(dú)立董事的獨(dú)立，除有形式要件的含義，即職務(wù)主體除擔(dān)任公司的董事外，不得擔(dān)任與公司有其它利益沖突關(guān)系的職務(wù)；實(shí)質(zhì)要件的涵義，即能夠在不受其它董事的控制和影響的情況下，對(duì)公司決策和有關(guān)事務(wù)作出獨(dú)立判斷并發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。因此獨(dú)立較外部與非執(zhí)行，不僅涵義更為寬泛，標(biāo)準(zhǔn)亦更為嚴(yán)格 6。 二、獨(dú)立董事之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)-由二分法至三分法之趨勢(shì) 傳統(tǒng)公司法學(xué)家大都使用二分法，但此分類僅是概略，尚非精致，故有學(xué)者Baysinger和Butler另類提出三分法，即獨(dú)立外部董事(Inde

9、pendent Outside Director)、關(guān)聯(lián)外部董事(Affiliated Outside Director)、和內(nèi)部董事(Inside Director)；獨(dú)立外部董事是指除其具有董事身份外，與公司無(wú)任何其它關(guān)聯(lián)的董事。關(guān)聯(lián)外部董事是指雖然不是公司雇傭的全職雇員，但與公司存著某些關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，包括與公司有資金借貸關(guān)系的投資銀行或商業(yè)銀行人士，公司的律師，公司業(yè)務(wù)上下游客戶的顧問(wèn)、經(jīng)理或董事，以及與公司有內(nèi)部關(guān)系的董事。內(nèi)部董事是指受公司雇傭而執(zhí)行公司具體事務(wù)的董事，或公司離退人員，或前兩類人士的家庭成員和親屬等擔(dān)任的董事。 7 在二分法中獨(dú)立董事是依有無(wú)正式關(guān)系來(lái)界定其獨(dú)立性，

10、此種判斷較為粗略，尤其對(duì)沒(méi)有正式關(guān)系但有某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，在二分法中難以區(qū)分，而三分法中關(guān)聯(lián)外部董事是介于獨(dú)立董事與經(jīng)營(yíng)董事之間的灰色地帶，故有學(xué)者亦稱為灰色董事(Gray Director) 8，其主客觀上或多或少能夠影響董事的獨(dú)立性，故獨(dú)立外部董事充分排除董事與公司間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，以確保該董事的獨(dú)立性 9，此即獨(dú)立董事意義的最大特點(diǎn)，在于其是否具有完全之獨(dú)立性。 三、兩岸獨(dú)立董事之定義 (一)內(nèi)地法令對(duì)獨(dú)立董事之定義原則采取概括規(guī)定 內(nèi)地法令對(duì)于獨(dú)立董事之定義，統(tǒng)一明確規(guī)定在2001年8月16日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)，簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見(jiàn)，第1條第1款

11、規(guī)定：上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘任的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。2002年1月7日上市公司治理準(zhǔn)則第49條規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其它任何職務(wù)。 (二)臺(tái)灣地區(qū)法令對(duì)獨(dú)立董事之定義原則采取列舉規(guī)定 臺(tái)灣地區(qū)法令對(duì)于獨(dú)立董事之定義，并沒(méi)有明確規(guī)定統(tǒng)一定義，分布在不同法令內(nèi)容： 第一、依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)財(cái)政部證券暨期貨管理委員會(huì)2003年4月8日臺(tái)財(cái)證一字第0920001468號(hào)解釋令全文內(nèi)容：公開(kāi)發(fā)行公司董事監(jiān)察人股權(quán)成數(shù)及查核實(shí)施規(guī)則、公開(kāi)發(fā)行公司建立內(nèi)部控制制

12、度處理準(zhǔn)則、公開(kāi)發(fā)行公司取得或處分資產(chǎn)處理準(zhǔn)則暨公開(kāi)發(fā)行公司資金貸與及背書(shū)保證處理準(zhǔn)則所稱獨(dú)立董事，指公司董事符合下列情事者： 一、非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人 10。 二、具有五年以上商務(wù)、法律、財(cái)務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗(yàn)。 三、兼任其它公司獨(dú)立董事或監(jiān)察人者，未超過(guò)五家。 四、最近一年內(nèi)無(wú)下列情事之一者： (一)公司之受雇人，或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。 (二)直接或間接持有公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之一以上之自然人股東，或持股前十名之自然人股東。 (三)前二點(diǎn)所列人員之配偶或其二親等以內(nèi)之直系親屬。 (四)直接持有公司已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人或受

13、雇人，或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人或受雇人。 (五)與公司有財(cái)務(wù)或業(yè)務(wù)往來(lái)之特定公司或機(jī)構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股百分之五以上股東。所稱特定公司或機(jī)構(gòu)，依本會(huì)九十一年六月十二日臺(tái)財(cái)證一字第九一三四三二號(hào)令認(rèn)定之 11。 (六)為公司或關(guān)系企業(yè)提供財(cái)務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)或咨詢之專業(yè)人士、獨(dú)資、合伙、公司或機(jī)構(gòu)團(tuán)體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶。 第二、依據(jù)2004年12月13日修正臺(tái)灣證券交易所股份有限公司有價(jià)證券上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定，簡(jiǎn)稱上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定 12第17條規(guī)定：本準(zhǔn)則第九條第一項(xiàng)第十款所規(guī)定董事會(huì)有無(wú)法獨(dú)立執(zhí)行其職務(wù)，系指有下列情事之一

14、者： 一、擔(dān)任申請(qǐng)公司獨(dú)立董事者最近一年內(nèi)有下列各目違反獨(dú)立性之情形之一： (一)申請(qǐng)公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。但申請(qǐng)公司之獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)察人為其母公司或子公司之獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)察人兼任者，不在此限。 (二)直接或間接持有申請(qǐng)公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東。 (三)前二目所列人員之配偶及二親等以內(nèi)直系親屬。 (四)直接持有申請(qǐng)公司已發(fā)行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人。 (五)與申請(qǐng)公司有財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)往來(lái)之特定公司或機(jī)構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持股百分之五以上股東。 (六)為申請(qǐng)公司或其關(guān)系

15、企業(yè)提供財(cái)務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨(dú)資、合伙、公司或機(jī)構(gòu)團(tuán)體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶。 (七)兼任其它公司之獨(dú)立董事或獨(dú)立監(jiān)察人合計(jì)超過(guò)五家以上。 13 二、擔(dān)任申請(qǐng)公司獨(dú)立董事或獨(dú)立監(jiān)察人者，未具有五年以上之商務(wù)、財(cái)務(wù)、法律或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗(yàn)。 三、擔(dān)任申請(qǐng)公司獨(dú)立董事或獨(dú)立監(jiān)察人者，未于該公司輔導(dǎo)期間進(jìn)修法律、財(cái)務(wù)或會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)每年達(dá)三小時(shí)以上且取得上市上柜公司董事、監(jiān)察人進(jìn)修推行要點(diǎn)參考范例參、四(一)、(二)、(四)訂定之進(jìn)修體系所出具之相關(guān)證明文件。 (三)比較兩岸法令對(duì)獨(dú)立董事之定義采取混合規(guī)定較妥 比較兩岸法令對(duì)于獨(dú)立董事

16、定義之規(guī)定，可知內(nèi)地法令采取概括規(guī)定，而臺(tái)灣地區(qū)法令則采列舉規(guī)定；從立法政策觀之，概括規(guī)定之優(yōu)點(diǎn)，可使獨(dú)立董事之定義，簡(jiǎn)單明了，若有掛漏，則以行政命令加以解釋補(bǔ)全；而其缺點(diǎn)，有時(shí)概括含糊，不甚明確，適用時(shí)容易引起脫法行為，此有賴行政機(jī)關(guān)加以解釋，但解釋過(guò)程又曠費(fèi)時(shí)日、緩不濟(jì)急。反之列舉規(guī)定，雖使獨(dú)立董事之定義，逐一列舉明示，但恐有掛萬(wàn)漏一之憾，而當(dāng)主客觀環(huán)境時(shí)空驟轉(zhuǎn)，則需修改，殊多不便。筆者以為應(yīng)綜合采取概括規(guī)定與列舉規(guī)定的混合規(guī)定較妥，即先概括規(guī)定獨(dú)立董事之定義，再以列舉規(guī)定闡明何者不適宜擔(dān)當(dāng)獨(dú)立董事，故混合規(guī)定有兩者規(guī)定之優(yōu)點(diǎn)，卻無(wú)兩者規(guī)定之缺點(diǎn)，相輔相成，以竟全功，殊無(wú)缺漏遺憾之處。 叁

17、、兩岸獨(dú)立董事界定獨(dú)立性之積極資格 兩岸有關(guān)獨(dú)立董事資格(Director Qualifications)，是指擔(dān)任公司獨(dú)立董事應(yīng)符合的條件，一般分為積極資格與消極資格 14，其中首重于獨(dú)立性的界定，要求獨(dú)立董事的積極資格，是指擔(dān)任獨(dú)立董事所必須具備的條件，確保獨(dú)立董事能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理監(jiān)督、提高公司積效，保護(hù)股東權(quán)益的三大基本功能，一般要求獨(dú)立董事具有財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)、法律的專業(yè)知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，除此尚要具備為公司服務(wù)的時(shí)間精力，與不斷精進(jìn)的培訓(xùn)能力。兩岸獨(dú)立董事在實(shí)踐過(guò)程不斷修正獨(dú)立性之嚴(yán)謹(jǐn)與周延，其內(nèi)容如下： 內(nèi)地為落實(shí)獨(dú)立董事獨(dú)立性的積極資格要求，2001年8月16日中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)(簡(jiǎn)

18、稱證監(jiān)會(huì))發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)，簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見(jiàn)第2條規(guī)定獨(dú)立董事必須：一、根據(jù)法律、行政法規(guī)及其它有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格； 二、具有本指導(dǎo)意見(jiàn)所要求的獨(dú)立性； 三、具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； 四、具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其它履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)； 五、公司章程規(guī)定的其它條件。 2002年1月7日內(nèi)地上市公司治理準(zhǔn)則第41條規(guī)定：董事會(huì)應(yīng)具備合理的專業(yè)結(jié)構(gòu)，其成員應(yīng)具備履行職務(wù)所必需的知識(shí)、技能和素質(zhì)。其中當(dāng)然包括對(duì)獨(dú)立董事積極資格的要求。 內(nèi)地銀行指引第1條規(guī)定商業(yè)銀行的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備較高的專業(yè)素質(zhì)和良好

19、信譽(yù)，且同時(shí)應(yīng)當(dāng)滿足以上條件： 一、具有本科以上學(xué)歷或相關(guān)專業(yè)中級(jí)以上職稱； 二、具有5年以上的法律、經(jīng)濟(jì)、金融、財(cái)務(wù)或其它有利于履行獨(dú)立董事職責(zé)的工作經(jīng)歷； 三、熟悉商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)管理相關(guān)的法律法規(guī)； 四、能夠閱讀、理解和分析商業(yè)銀行的信貸統(tǒng)計(jì)報(bào)表和財(cái)務(wù)報(bào)表 15。 臺(tái)灣地區(qū)亦頒布一連串相關(guān)法令，對(duì)于獨(dú)立性做出具體規(guī)定，規(guī)定擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合積極資格條件：依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)財(cái)政部證券暨期貨管理委員會(huì)(簡(jiǎn)稱證期會(huì))，2003年4月8日公布解釋令 16，指公司獨(dú)立董事，必須具備下列情事者： 二、具有五年以上商務(wù)、法律、財(cái)務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗(yàn)。 又依據(jù)2004年12月10日修正財(cái)團(tuán)法人中華民國(guó)證券

20、柜臺(tái)買賣中心證券商營(yíng)業(yè)處所買賣有價(jià)證券審查準(zhǔn)則第十條第一項(xiàng)各款不宜上柜規(guī)定之具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 17第8款規(guī)定獨(dú)立董事之任職條件： 3、具有五年以上商務(wù)、法律、財(cái)務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗(yàn)，且董事會(huì)及監(jiān)察人各需有一人以上為會(huì)計(jì)或財(cái)務(wù)專業(yè)人士 18。4、自其推薦證券商與公司簽訂輔導(dǎo)契約日起，每年應(yīng)就法律、財(cái)務(wù)或會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)進(jìn)修三小時(shí)以上，并取得上市上柜公司董事、監(jiān)察人進(jìn)修推行要點(diǎn)參考范例參、四(一)、(二)、(四)訂定之進(jìn)修體系所出具之證明文件 19。 由于獨(dú)立董事身份特殊，必須具有相關(guān)完備的專業(yè)知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)，其要求較一般董事更加嚴(yán)格，兩岸相關(guān)法令皆有規(guī)定為加強(qiáng)獨(dú)立董事之獨(dú)立性的積極資格，與專業(yè)密

21、不可分 20，比較兩岸法令規(guī)定，第一、顯然內(nèi)地法令規(guī)定積極資格的要求較為周詳與完整，兩者之間皆有要求規(guī)定獨(dú)立董事必須具備五年以上商務(wù)、法律、財(cái)務(wù)或公司業(yè)務(wù)所需之工作經(jīng)驗(yàn)，但卻未具體明例規(guī)定，可參酌美國(guó)密執(zhí)安州商業(yè)公司法對(duì)獨(dú)立董事之定義，規(guī)定獨(dú)立董事定位為具備專業(yè)知識(shí)之公正人士，專業(yè)知識(shí)是指五年以上商務(wù)、財(cái)務(wù)或法律之經(jīng)驗(yàn)，包括曾任公營(yíng)事業(yè)及公開(kāi)發(fā)行公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或公私立大專院校副教授以上，法官、檢察官、律師、會(huì)計(jì)師或其它為該公司所需之專業(yè)人員。第二、兩岸皆有要求獨(dú)立董事的專業(yè)培訓(xùn)，故內(nèi)地證監(jiān)會(huì)發(fā)布指導(dǎo)原則，隨后在實(shí)務(wù)中聲明，獨(dú)立董事必須接受由證監(jiān)會(huì)和清華大學(xué)聯(lián)合組織的培訓(xùn) 21。臺(tái)灣地

22、區(qū)亦積極與有關(guān)協(xié)會(huì)落實(shí)獨(dú)立董事每年應(yīng)就法律、財(cái)務(wù)或會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)進(jìn)修三小時(shí)以上之培訓(xùn)。 肆、兩岸獨(dú)立董事界定獨(dú)立性之消極資格 獨(dú)立董事制度的核心內(nèi)容是關(guān)于獨(dú)立性規(guī)定，而獨(dú)立性的核心是與公司不存在重大利益關(guān)系。故要求獨(dú)立董事在消極資格，主要是確保獨(dú)立董事與公司沒(méi)有重要關(guān)系(Significant Relationships)；大多數(shù)國(guó)家從規(guī)定獨(dú)立身份角度界定獨(dú)立董事的消極資格，即指獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及那些有可能影響到作出獨(dú)立判斷的事務(wù)之外的關(guān)系，主要內(nèi)容包括與公司的雇傭關(guān)系、與關(guān)聯(lián)人的親屬關(guān)系，與公司利益的交易關(guān)系 22；茲研討如下： 一、存在雇傭關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 個(gè)人現(xiàn)在

23、或曾經(jīng)與公司具有雇傭關(guān)系，便會(huì)有薪酬待遇與情感聯(lián)系，或多或少影響其獨(dú)立性，故多數(shù)立法例均將雇傭關(guān)系作為禁止擔(dān)任獨(dú)立董事的消極資格。例如1994年美國(guó)法律協(xié)會(huì)(American Law Institute , ALI)所公布的公司治理原則(Principles of Corporate Governance)中規(guī)定現(xiàn)在或過(guò)去兩年內(nèi)是公司的雇員，則不得擔(dān)任獨(dú)立董事；美國(guó)全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)(National Association of Corporate Directors, NACD)規(guī)定獨(dú)立董事必須未曾為公司或其子公司之受雇人；美國(guó)聯(lián)邦證券交易管理委員會(huì)(Securities and Excha

24、nge Commission, SEC)規(guī)定受雇于公司或在前兩年中曾受雇于公司，不得被視為獨(dú)立董事；美國(guó)密執(zhí)安州商業(yè)公司法規(guī)定獨(dú)立董事在過(guò)去三年內(nèi)不得是本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司的高級(jí)職員或雇員；美國(guó)納斯達(dá)克(NASD)市場(chǎng)規(guī)則(Market Regulation)規(guī)定獨(dú)立董事不得在目前和過(guò)去三年在公司任職或公司所屬機(jī)構(gòu)中任職；美國(guó)紐約證券交易所(New York Stock Exchange, NYSE)要求獨(dú)立董事必須與上市公司沒(méi)有實(shí)質(zhì)的關(guān)系，包括雇傭關(guān)系；美國(guó)加州公職人員退休基金(The California Public Employees Retirement System, Cal

25、PERS)在其公司治理核心原則和指引規(guī)定，獨(dú)立董事需在過(guò)去五年中未曾擔(dān)任公司的高級(jí)管理人員 23。 兩岸相關(guān)法令亦規(guī)定與公司存在雇傭關(guān)系，則不得擔(dān)任該公司的獨(dú)立董事。內(nèi)地證監(jiān)會(huì)于1997年12月16日頒布上市公司章程指引第112條第2款第2項(xiàng)規(guī)定公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員)，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。2001年8月16日證監(jiān)會(huì)發(fā)布指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第1款規(guī)定最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條規(guī)定獨(dú)立董事不得最近一年內(nèi)為申請(qǐng)公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。公開(kāi)發(fā)行公司董事監(jiān)察人

26、股權(quán)成數(shù)及查核實(shí)施規(guī)則、公開(kāi)發(fā)行公司建立內(nèi)部控制制度處理準(zhǔn)則、公開(kāi)發(fā)行公司取得或處分資產(chǎn)處理準(zhǔn)則、公開(kāi)發(fā)行公司資金貸與及背書(shū)保證處理準(zhǔn)則，所稱獨(dú)立董事，必須符合最近一年內(nèi)不是公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董監(jiān)事或受雇人，不論美國(guó)立法例或兩岸法令皆規(guī)定獨(dú)立董事過(guò)去或現(xiàn)在不能與該公司有雇傭關(guān)系，其中差別在于過(guò)去的時(shí)間是多久，有規(guī)定少則一年，多則五年，有學(xué)者主張兩年 24，筆者以為獨(dú)立性與雇傭時(shí)間隔長(zhǎng)短成正比，離開(kāi)時(shí)間越長(zhǎng)，與公司就更無(wú)牽連關(guān)系，獨(dú)立性也就越高，因此建議至少要三年時(shí)間未曾與該公司有雇傭關(guān)系。 二、存在親屬關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 擔(dān)任獨(dú)立董事而與公司存在親屬關(guān)系，很難保持其獨(dú)立性而對(duì)公司經(jīng)營(yíng)

27、階層發(fā)揮監(jiān)督作用，因此立法例均將與公司存在親屬關(guān)系的相關(guān)人員列為禁止擔(dān)任獨(dú)立董事。例如美國(guó)法律學(xué)會(huì)(ALI)在公司治理原則規(guī)定與現(xiàn)在或過(guò)去兩年內(nèi)業(yè)務(wù)主管的直系親屬，不得擔(dān)任獨(dú)立董事；美國(guó)律師協(xié)會(huì)(The American Bar Association, ABA)在公司董事指南規(guī)定與某個(gè)主要的高層管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類似關(guān)系，不得充任獨(dú)立董事；美國(guó)全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)(NACD)對(duì)獨(dú)立董事的界定標(biāo)準(zhǔn)不是公司受雇人之親戚；美國(guó)聯(lián)邦證券交易管理委員會(huì)(SEC)規(guī)定，與公司具有有直系親屬在前兩年中被公司聘為高級(jí)管理人員或高級(jí)執(zhí)行人員，不得被視為獨(dú)立董事；1999年美國(guó)納斯達(dá)克(NASD)市場(chǎng)規(guī)則

28、規(guī)定在過(guò)去三年中有直系家庭成員在公司或其所屬機(jī)構(gòu)中任首席執(zhí)行官，將不認(rèn)為具有獨(dú)立性；美國(guó)紐約證券交易所(NYSE)發(fā)布修訂公司治理標(biāo)準(zhǔn)提及獨(dú)立董事之定義，為判斷是否獨(dú)立性，如果董事有下述近親屬，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、兒媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成員，該獨(dú)立董事必須受五年冷凍期規(guī)定的限制。內(nèi)地依據(jù)指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第1款規(guī)定，獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：最近一年內(nèi)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系。(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)。臺(tái)灣地區(qū)依

29、據(jù)2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條規(guī)定最近一年內(nèi)與申請(qǐng)公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人；或直接或間接持有申請(qǐng)公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東，上述人員之配偶及二親等以內(nèi)之直系親屬。不得充任獨(dú)立董事； 比較上述有關(guān)存在親屬關(guān)系不得擔(dān)任獨(dú)立董事之規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)法令顯然相當(dāng)寬松，幾乎不能達(dá)到獨(dú)立董事獨(dú)立性之要求，遑論與美國(guó)法令相比，甚至連內(nèi)地法令都比不上，例如二親等之旁系親屬的兄弟都不能禁止其擔(dān)任獨(dú)立董事，其獨(dú)立性之立論基礎(chǔ)何在？ 三、存在交易關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 若個(gè)人與公司存有交易關(guān)系，擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)階層的監(jiān)督權(quán)和參與決策權(quán)極易

30、成為換取對(duì)自己有利的交易工具，將使獨(dú)立董事與公司管理階層形成利益共同體，造成獨(dú)立董事放棄監(jiān)督權(quán)犧牲股東利益，故立法例均將與公司存在重大交易關(guān)系作為獨(dú)立董事消極資格的內(nèi)容。例如美國(guó)法律學(xué)會(huì)(ALI)公司治理原則規(guī)定直接或間接與公司之間存在金額超過(guò)20萬(wàn)美元的交易關(guān)系，不得擔(dān)任獨(dú)立董事；美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)規(guī)定具有對(duì)公司或該董事有重大意義的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系不被認(rèn)為是獨(dú)立；美國(guó)聯(lián)邦證券交易委員會(huì)(SEC)規(guī)定：在前兩個(gè)財(cái)政年度內(nèi)，曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付過(guò)或收到超過(guò)20萬(wàn)美元的金額或在某一商業(yè)機(jī)構(gòu)的重要管理人員，而該商業(yè)機(jī)構(gòu)曾因商業(yè)關(guān)系而向公司支付或從公司收到過(guò)超過(guò)該機(jī)構(gòu)年度總收入百分之五金額的款項(xiàng)

31、，或者超過(guò)20萬(wàn)美元金額的款項(xiàng)即不得擔(dān)任獨(dú)立董事。美國(guó)密執(zhí)安州商業(yè)公司法規(guī)定獨(dú)立董事在過(guò)去3年內(nèi)不得是與公司之間從事10萬(wàn)美元以上交易的人員。美國(guó)加州公職人員退休基金(CalPERS)在其公司治理核心原則和指引規(guī)定獨(dú)立董事不附屬于該公司主要客戶或供貨商。 內(nèi)地證監(jiān)會(huì)于1997年12月16日頒布上市公司章程指引第112條第2款第3項(xiàng)規(guī)定與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系人員，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條規(guī)定與申請(qǐng)公司有財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)往來(lái)之特定公司或機(jī)構(gòu)之?隆嗖烊恕?砣嘶虺止砂俜種?逡隕瞎啥?梗?皇屎系倍懶???！?/p> 探討兩岸有關(guān)存在交易

32、關(guān)系不得擔(dān)任獨(dú)立董事之規(guī)定，第一、兩岸皆沒(méi)有美國(guó)立法例一樣，規(guī)范何謂重大交易，亦即禁止獨(dú)立董事與公司之間的商業(yè)交易比例或數(shù)額是多少，缺少明文規(guī)定。如果兩岸法令規(guī)范不設(shè)立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)隔限制獨(dú)立董事與公司之間的交易關(guān)系，獨(dú)立董事的獨(dú)立性在實(shí)際上運(yùn)作仍大打折扣 25。第二、內(nèi)地規(guī)范對(duì)獨(dú)立董事與公司間之關(guān)聯(lián)關(guān)系界定存在很大差距與空白，不少關(guān)聯(lián)關(guān)系未加以明確規(guī)定；禁止獨(dú)立董事與公司的關(guān)聯(lián)人存在利益關(guān)系，但對(duì)關(guān)聯(lián)人卻未作界定。關(guān)聯(lián)人是否僅指公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)，還是包括任何與公司有關(guān)系的自然人？如果是后者，有學(xué)者認(rèn)為該定義無(wú)疑過(guò)于寬泛，納入許多不該納入的人員 26；筆者以為當(dāng)今兩岸上市公司經(jīng)營(yíng)混沌，主張亂世用重

33、典，應(yīng)該從嚴(yán)解釋，對(duì)有交易關(guān)系公司的雇員皆應(yīng)進(jìn)行限制，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。 四、存在業(yè)務(wù)關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 一定條件下限制與公司存在業(yè)務(wù)關(guān)系人員擔(dān)任獨(dú)立董事是有其必要，因?yàn)闃I(yè)務(wù)關(guān)系存在，其人員往往與公司存在重大利益關(guān)系，從而影響擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)獨(dú)立客觀判斷的能力。故美國(guó)法律學(xué)會(huì)(ALI)于公司治理原則規(guī)定過(guò)去兩年內(nèi)為公司服務(wù)的律師事務(wù)所或投資銀行，不得擔(dān)任獨(dú)立董事；美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)在公司董事指南規(guī)定與公司存在持續(xù)的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系，以致經(jīng)常高級(jí)管理人員進(jìn)行交涉，不論該聯(lián)系的意義是否重大，例如公司與銀行或公司與律師之間的關(guān)系不被認(rèn)為具有獨(dú)立性；美國(guó)全國(guó)公司董事協(xié)會(huì)(NACD)對(duì)獨(dú)立董事的界定標(biāo)

34、準(zhǔn)是未對(duì)公司提供任何服務(wù)，且更嚴(yán)格規(guī)定未對(duì)公司提供重要服務(wù)之企業(yè)的受雇人；美國(guó)證管會(huì)(SEC)規(guī)定在一家律師事務(wù)所擔(dān)任專業(yè)職務(wù)，而這家律師事務(wù)所前兩年中是公司主要的法律查詢機(jī)構(gòu)不得被視為獨(dú)立董事；美國(guó)密執(zhí)安州商業(yè)公司法規(guī)定與本公司或任何關(guān)系企業(yè)子公司之間從事過(guò)10萬(wàn)美元以上的交易，包括金融、法律、或顧問(wèn)服務(wù)之交易，不得充任獨(dú)立董事。美國(guó)納斯達(dá)克(NASD)市場(chǎng)規(guī)則 27規(guī)定在上一財(cái)政年度中從公司其所屬機(jī)構(gòu)接收超過(guò)6萬(wàn)美元的報(bào)酬，包括董事會(huì)服務(wù)、退休福利計(jì)劃和其它報(bào)酬。將不認(rèn)為具有獨(dú)立性；美國(guó)CalPERRS的公司治理核心原則和指引規(guī)定，獨(dú)立董事與公司或其高層經(jīng)營(yíng)者之間沒(méi)有個(gè)人服務(wù)契約關(guān)系；美國(guó)

35、機(jī)構(gòu)投資者委員會(huì)(CII)的核心政策規(guī)定，獨(dú)立董事不得在近兩年內(nèi)與最高經(jīng)營(yíng)者具有個(gè)人服務(wù)契約關(guān)系，并且具體規(guī)定獨(dú)立董事不是接受該公司或其附屬機(jī)構(gòu)重大捐助的基金會(huì)或大學(xué)的雇員。 內(nèi)地依據(jù)指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第5款規(guī)定為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員不得充任獨(dú)立董事；臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條規(guī)定為申請(qǐng)公司或其關(guān)系企業(yè)提供財(cái)務(wù)、商務(wù)、法律等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨(dú)資、合伙、公司或機(jī)構(gòu)團(tuán)體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶。不得充任獨(dú)立董事。兩岸就此部分比較，顯然臺(tái)灣地區(qū)所規(guī)定較為周詳完整，因此有學(xué)者建議應(yīng)該借鑒外

36、國(guó)立法例 28，獨(dú)立董事限制的對(duì)象并不僅限于為公司及其附屬機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的本人，尚包括為公司及其附屬機(jī)構(gòu)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)的所有職員 29、合伙人或主要所有者。故內(nèi)地應(yīng)修改法令內(nèi)容有二：其一為為上市公司，或者其附屬企業(yè)，或者其主要股東，或者其高層管理人員提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；或其二改為為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的機(jī)構(gòu)職員。兩者目的皆在于擴(kuò)大市場(chǎng)上存在業(yè)務(wù)關(guān)系人員，不得擔(dān)任該公司獨(dú)立董事的范圍。 五、存在股權(quán)關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 股權(quán)關(guān)系是否會(huì)妨礙獨(dú)立性？各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)獨(dú)立董事與公司股東的關(guān)系上，分為股東不可擔(dān)任該公司獨(dú)立董事 30和股東可以擔(dān)任該公司獨(dú)立董事兩種

37、模式，股東可以擔(dān)任該公司獨(dú)立董事的主張又細(xì)分為三：其一認(rèn)為，股東擔(dān)任獨(dú)立董事均需持有一定比例的公司股份；其二認(rèn)為，不管股東持股比例多大，均可擔(dān)任獨(dú)立董事；其三認(rèn)為，持股數(shù)量超過(guò)一定比例或數(shù)量的人不得擔(dān)任公司獨(dú)立董事。其中第三種觀點(diǎn)是立法采用最多 31。 內(nèi)地證監(jiān)會(huì)于1997年12月16日頒布上市公司章程指引第112條第2款第1項(xiàng)規(guī)定公司股東或股東單位的任職人員，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。故內(nèi)地政策最初采股東不可擔(dān)任公司獨(dú)立董事，其理由：第一、獨(dú)立性是獨(dú)立董事最重要的特征，若獨(dú)立董事?lián)碛泄蓹?quán)，必將囿于自身利益而喪失必要的公正性，從而難以保持客觀立場(chǎng)，其獨(dú)立性自會(huì)受影響；第二、獨(dú)立董事?lián)碛卸嗌俟蓹?quán)為宜很難

38、確定，股權(quán)要求過(guò)高會(huì)限制具有獨(dú)立董事條件卻無(wú)資金的人擔(dān)當(dāng)獨(dú)立董事，股權(quán)要求過(guò)低則難以實(shí)現(xiàn)約束獨(dú)立董事行為的目標(biāo)。內(nèi)地此一政策實(shí)施很短時(shí)間即改弦易轍，于2001年8月16日依據(jù)指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第2款規(guī)定直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上，或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬不得擔(dān)任獨(dú)立董事；換言之，直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以下，或者是上市公司前十一名股東中的自然人股東及其直系親屬，可以擔(dān)任獨(dú)立董事。故在一定條件下的股東可以擔(dān)任獨(dú)立董事 32。臺(tái)灣地區(qū)依據(jù)2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條規(guī)定最近一年內(nèi)直接或間接持有申請(qǐng)公司已發(fā)行股份總額百分之一以

39、上或持股前十名之自然人股東。與直接持有公司已發(fā)行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人、或持股前五名法人股東之董事、監(jiān)察人、受雇人。不得擔(dān)任獨(dú)立董事。 評(píng)析兩岸股權(quán)關(guān)系與獨(dú)立董事之運(yùn)作，第一、大多數(shù)上市公司的治理結(jié)構(gòu)不完善，資本市場(chǎng)歷史尚短，用腳投票與接管并購(gòu)機(jī)制對(duì)經(jīng)營(yíng)者的約束力還很薄弱，通常董事會(huì)代表大股東的利益和意志，廣大中小股東利益無(wú)法得到有效保證。例如兩岸股市頻頻發(fā)生上市公司與其控股股東進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東利益的事件就是明證，因此限制公司股東擔(dān)任獨(dú)立董事的權(quán)利比較合適 33。但學(xué)者謝朝斌教授認(rèn)為持有股份并非必然影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性，恰恰相反，一個(gè)有股份的人和一個(gè)沒(méi)有股

40、份的人相比較，前者一般會(huì)比后者更關(guān)心企業(yè)的利益，因此沒(méi)有必要絕對(duì)禁止股東擔(dān)任獨(dú)立董事。問(wèn)題持有多少股份始會(huì)影響其獨(dú)立性，立法例大多采用確定一個(gè)持股比例或名次，超過(guò)規(guī)定的持股比例或名次，則被認(rèn)為不具有獨(dú)立性，不能擔(dān)任獨(dú)立董事 34。第二、兩岸規(guī)定直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上，或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬與在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位，或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬。不得擔(dān)任獨(dú)立董事。換言之，只要持股低于百分之一，并不妨礙自然人股東本人擔(dān)任該公司的獨(dú)立董事。事實(shí)上從獨(dú)立董事制度的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，各國(guó)立法并不禁止獨(dú)立董事持股

41、，反而鼓勵(lì)其持有一定數(shù)量的股份或期權(quán) 35。如全美公司董事聯(lián)合會(huì)藍(lán)帶委員會(huì)為強(qiáng)調(diào)董事與股東利益的更加一致，在其1995年關(guān)于董事報(bào)酬的報(bào)告中建議，董事候選人應(yīng)準(zhǔn)備持有公司相當(dāng)份額的股份，此一建議當(dāng)然適用于獨(dú)立董事；美國(guó)投資者責(zé)任研究中心發(fā)現(xiàn)，越來(lái)越多公司規(guī)定董事的部份報(bào)酬以某種股票的形式支付，獨(dú)立董事的股票收益與認(rèn)股方案數(shù)量持續(xù)上升 36；美國(guó)對(duì)于獨(dú)立董事獨(dú)立性的規(guī)定著眼于強(qiáng)調(diào)獨(dú)立于經(jīng)理階層，而并不要求獨(dú)立于股東；公司治理專家亦認(rèn)為一個(gè)好的董事會(huì)的關(guān)鍵在于董事?lián)碛羞m量股權(quán)；學(xué)者羅伯特蒙克斯精辟指出，單純外部人身份并不能保證獨(dú)立性，因?yàn)楠?dú)立性常常淪為無(wú)動(dòng)于衷，要切實(shí)代表股東的利益，一個(gè)董事必須分

42、享那些利益，換言之，他必須自己也是個(gè)股東 37。 六、存在法人關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 法人能否擔(dān)任公司董事，各國(guó)立法例并不一致，多數(shù)國(guó)家規(guī)定董事須是自然人，法人不能擔(dān)任董事，尤其英美法系國(guó)家向來(lái)主張公司法人擬制說(shuō) 38，認(rèn)為法人不過(guò)是虛擬的主體，必須透過(guò)自然人行為，因此不能擔(dān)任獨(dú)立董事。內(nèi)地公司法對(duì)此未作明文規(guī)定，但從其第57條、第58條規(guī)定看，應(yīng)解釋僅自然人能擔(dān)任董事，內(nèi)地上市公司章程指引第77條明文指出公司董事為自然人，故學(xué)者李建偉教授認(rèn)為公司獨(dú)立董事應(yīng)為自然人，法人不可擔(dān)任獨(dú)立董事 39。但筆者持不同看法，依據(jù)2001年8月16日指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第3款規(guī)定在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5

43、%以上的股東單位，或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；不得擔(dān)任獨(dú)立董事。此規(guī)范之反對(duì)解釋，即在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份未達(dá)5%的股東單位，或者在上市公司前五名以后的股東單位任職的人員及其直系親屬；可以擔(dān)任獨(dú)立董事。換言之，在一定條件下此規(guī)范亦允許法人擔(dān)任獨(dú)立董事。 臺(tái)灣地區(qū)公司法第27條規(guī)定允許法人擔(dān)任董事，但法人可否擔(dān)任獨(dú)立董事，實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)見(jiàn)解不一?，F(xiàn)行上市上柜相關(guān)法令明文禁止法人代表?yè)?dān)任獨(dú)立董事，依據(jù)臺(tái)灣證券交易所股份有限公司有價(jià)證券上市審查準(zhǔn)則第9條第10款規(guī)定：所選任獨(dú)立董事以非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人為限；2004年12月10日修正財(cái)團(tuán)法人中華民

44、國(guó)證券柜臺(tái)買賣中心證券商營(yíng)業(yè)處所買賣有價(jià)證券審查準(zhǔn)則第十條第一項(xiàng)各款不宜上柜規(guī)定之具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)第8款規(guī)定：獨(dú)立董事之任職條件：1、非為公司法第27條所定之法人或其代表人。2004年12月13日修正上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17規(guī)定對(duì)于政府或法人為股東，以政府或法人身分當(dāng)選為董事、監(jiān)察人，而指派代表行使職務(wù)之自然人；暨由其代表人當(dāng)選為董事、監(jiān)察人之代表人，亦適用之。以上人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。其立法理由認(rèn)為公司若由法人派請(qǐng)學(xué)者專家等自然人擔(dān)任獨(dú)立董事，學(xué)者專家表面上自然很容易符合獨(dú)立董事的積極資格，但實(shí)際上這些法人代表由于都是被選派，當(dāng)然要替控股股東處理事務(wù)，而且隨時(shí)可能被撤換或改派，無(wú)法真正獨(dú)立行使

45、職權(quán)，因此不能出任獨(dú)立董事 40。但學(xué)者邵慶平教授認(rèn)為對(duì)于法人代表?yè)?dān)任獨(dú)立董事職務(wù)應(yīng)采取積極且肯定的態(tài)度 41。 七、存在社交關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 社交關(guān)系是否會(huì)妨礙獨(dú)立性？?jī)砂兑?guī)范對(duì)親友關(guān)系并沒(méi)有詳細(xì)厘清，只注重親屬關(guān)系，而未明確朋友關(guān)系，即未明確禁止與公司管理階層社交存在著利害關(guān)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事。在中國(guó)鄉(xiāng)土觀念中，給朋友留個(gè)面子、朋友前要面子、朋友前拉不下面子等面子文化，遇到公司董事管理階層濫用職權(quán)，獨(dú)立董事亦因礙于朋友面子而使獨(dú)立性流于形式 42。故公司管理階層的良師益友有否資格擔(dān)任獨(dú)立董事，學(xué)者伍堅(jiān)教授認(rèn)為傳統(tǒng)文化歷來(lái)重視師長(zhǎng)之義，朋友之情，存在熟人主義特征，在此制約下，指望獨(dú)立董事

46、以監(jiān)督者履行職責(zé)不徇私情，只能是一廂情愿，因此應(yīng)當(dāng)禁止公司管理階層的師友熟人或其它具備密切社會(huì)聯(lián)系的人擔(dān)任獨(dú)立董事。 43學(xué)者謝朝斌教授則持反對(duì)見(jiàn)解，其認(rèn)為朋友熟人定義很難界定，第一、如果將朋友熟人列為獨(dú)立董事消極資格，是否意味獨(dú)立董事任職一段時(shí)間后便得因具有獨(dú)立董事的消極資格而辭職？第二、從國(guó)外實(shí)踐觀察從來(lái)不禁止獨(dú)立董事具有社交朋友或同在俱樂(lè)部、協(xié)會(huì)或慈善團(tuán)體的成員關(guān)系 44。因此鑒于朋友熟人關(guān)系難以確定界限，而其形成又較為容易，故不宜將公司管理階層的朋友熟人作為獨(dú)立董事的消極資格。筆者以為應(yīng)該借鑒美國(guó)律師協(xié)會(huì)(ABA)在公司董事指南規(guī)定與某個(gè)主要的高層管理人員存在密切的家庭關(guān)系或類似關(guān)系則

47、不具有獨(dú)立性，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。此類似關(guān)系是否意涵公司管理階層的社交關(guān)系，故美國(guó)紐約證券交易所規(guī)定獨(dú)立于公司經(jīng)營(yíng)者，沒(méi)有董事會(huì)認(rèn)為會(huì)影響其行使獨(dú)立判斷的任何關(guān)系。又內(nèi)地的銀行指引第2條第6款亦規(guī)定：對(duì)該商業(yè)銀行可控制或通過(guò)各種方式可施加重大影響的其它任何人員，不得擔(dān)任該商業(yè)銀行的獨(dú)立董事。這些概括規(guī)定獨(dú)立董事的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，皆包涵社交關(guān)系影響?yīng)毩⑿缘倪\(yùn)作，構(gòu)成獨(dú)立董事的消極要件。 八、存在其它關(guān)系得否擔(dān)任獨(dú)立董事 依據(jù)內(nèi)地指導(dǎo)意見(jiàn)第3條第6款與第7款規(guī)定公司章程規(guī)定的其它人員和中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其它人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事。有學(xué)者認(rèn)為將中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其它人員作為獨(dú)立董事的消極資格是不合法治國(guó)精神，根據(jù)

48、法治國(guó)理念，法律首要是可預(yù)見(jiàn)性，在獨(dú)立董事消極資格內(nèi)容增加中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其它人員，無(wú)異使獨(dú)立董事的消極資格范圍擴(kuò)大至無(wú)限，增加法律的不確定性，不僅如此，這種隨意確定的范圍還可能是事后認(rèn)定，有悖于法治的可預(yù)見(jiàn)性觀念 45。筆者以為世事難料，未雨綢繆，留下法律空白，以備將來(lái)不時(shí)之需。例如公司章程或主管機(jī)關(guān)可以規(guī)范獨(dú)立董事最多不能在幾家公司兼任 46，或規(guī)定必須至少多少時(shí)間留在公司上班等等規(guī)定。 伍、結(jié)論-試擬獨(dú)立董事獨(dú)立性之法律條文 有關(guān)獨(dú)立董事獨(dú)立性之界定規(guī)范，內(nèi)地法令簡(jiǎn)單明了統(tǒng)一規(guī)定在2001年8月16日證監(jiān)會(huì)發(fā)布最新關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)，而臺(tái)灣地區(qū)法令卻散布在不同的法令之

49、中，林林總總將近40種，幾乎可以編纂獨(dú)立董事條例，實(shí)令人眼花瞭亂，目不睱給，法律基本精神是在混混沌沌復(fù)雜糾纏的問(wèn)題中以條文單純化，如今審閱兩岸有關(guān)獨(dú)立董事之規(guī)范，顯然臺(tái)灣地區(qū)主管當(dāng)局并未掌握法律單純之精髓，故有關(guān)獨(dú)立董事制度之運(yùn)作一直窒礙難行，不易推動(dòng)落實(shí)，反觀內(nèi)地規(guī)范簡(jiǎn)單明易，適用順暢，無(wú)怪乎近年來(lái)內(nèi)地公司法令之進(jìn)展令人望項(xiàng)其背，瞠呼其后攔?魑?懶?輪貧鵲拇詞脊?涑墑煬?櫓鰨?絞茄細(xì)窠綞懶?碌謀曜跡?僥莧繁懶?路?芍貧鵲撓行?裕?僥鼙懶?露懶緣惱媸滌肟煽浚?芄環(huán)傭懶?略詼?祿嶂械淖饔謾杈得攔?懶?輪貧扔胙形雋槳豆娣抖懶?輪?付懶浴梗?閱舛懶?掠泄亍付懶浴狗?商蹺鬧?諶萑縵攏? 第 條 (獨(dú)立

50、董事之定義) 獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。 立法理由： 本條規(guī)定獨(dú)立董事之定義，參酌2001年8月16日內(nèi)地關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)第1條第1款規(guī)定：上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。2002年1月7日內(nèi)地上市公司治理準(zhǔn)則第49條規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)獨(dú)立于所受聘的公司及其主要股東。獨(dú)立董事不得在上市公司擔(dān)任除獨(dú)立董事外的其它任何職務(wù)。內(nèi)地中國(guó)公司法修改草案建議稿第132條第2款：本條所稱獨(dú)立董事是指

51、不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。 47 第 條 (獨(dú)立董事之積極條件) 獨(dú)立董事應(yīng)具備下列基本條件： 一、根據(jù)相關(guān)法律及行政法令有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任公司獨(dú)立董事的資格； 二、具有本法所要求的獨(dú)立性； 三、具備公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； 四、具有五年以上法律、會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)或者其它履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)。 立法理由： 一、獨(dú)立董事應(yīng)向股東會(huì)負(fù)責(zé)，其公司治理制度之各項(xiàng)作業(yè)與安排，應(yīng)確保董事會(huì)依照法令、公司章程之規(guī)定或股東會(huì)決議行使職權(quán)。設(shè)置獨(dú)立董事，應(yīng)審慎考慮合理之專業(yè)組合及其獨(dú)

52、立行使職權(quán)之客觀條件。獨(dú)立董事應(yīng)普遍具備執(zhí)行職務(wù)所必須之知識(shí)、技能及素養(yǎng)，為達(dá)到公司治理之理想目標(biāo)，其應(yīng)具備之專業(yè)能力如下：一、營(yíng)運(yùn)判斷能力；二、會(huì)計(jì)及財(cái)務(wù)分析能力；三、經(jīng)營(yíng)管理能力；四、危機(jī)處理能力；五、產(chǎn)業(yè)知識(shí)；六、國(guó)際市場(chǎng)觀；七、領(lǐng)導(dǎo)能力；八、決策能力 48。     二、參酌2001年8月16日內(nèi)地關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)第2條規(guī)定：獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：(一)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其它有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；(二)具有本指導(dǎo)意見(jiàn)所要求的獨(dú)立性；(三)具備上市公司

53、運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；(四)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其它履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)；(五)公司章程規(guī)定的其它條件。參酌內(nèi)地中國(guó)公司法修改草案建議稿第134條第1款：公開(kāi)發(fā)行股票的股份有限公司的獨(dú)立董事除應(yīng)符合本法規(guī)定的董事任職資格外，還應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的條件。 三、參酌2003年12月31日臺(tái)灣地區(qū)上市上柜公司治理實(shí)務(wù)守則第20條第2項(xiàng)規(guī)定：設(shè)立獨(dú)立董事，應(yīng)審慎考慮合理之專業(yè)組合及其獨(dú)立行使職權(quán)之客觀條件。 49參酌2004年12月1日臺(tái)灣地區(qū)期貨商公司治理實(shí)務(wù)守則第28條第3項(xiàng)規(guī)定：前項(xiàng)之獨(dú)立董事應(yīng)至少有一名具有衍生性商品、會(huì)計(jì)或財(cái)務(wù)專

54、業(yè)背景。 第 條 (獨(dú)立董事之消極條件) 獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性，下列人員最近一年內(nèi)不得擔(dān)任該公司之獨(dú)立董事： 一、在公司或其關(guān)系企業(yè)任職的人員及其直系與旁系親屬； 二、直接或間接持有公司已發(fā)行股份總額百分之一以上或持股前十名自然人股東及其直系與旁系親屬； 三、在直接或間接持有公司已發(fā)行股份百分之五以上或持股前五名法人股東之任職人員及其直系與旁系親屬； 四、為公司或其關(guān)系企業(yè)提供法律、會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)等服務(wù)、咨詢之專業(yè)人士、獨(dú)資、合伙、公司或機(jī)構(gòu)團(tuán)體之企業(yè)主、合伙人、董事(理事)、監(jiān)察人(監(jiān)事)、經(jīng)理人及其配偶； 五、證券主管機(jī)關(guān)與公司章程所規(guī)定之其它人員。 立法理由： 一、參酌2001年8月

55、16日內(nèi)地關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)第3條規(guī)定：獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性，下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：(一)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(二)直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；(三)在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；(四)最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；(五)為上市公司或其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；(六)公司章程規(guī)定的其它人員；(七)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其它人員。 二、2004年12月13日臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)灣證券交易所股份有限公司有價(jià)證券上市審查準(zhǔn)則補(bǔ)充規(guī)定第17條第1項(xiàng)第1款規(guī)定：本準(zhǔn)則第九條第一項(xiàng)第十款所規(guī)定董事會(huì)、監(jiān)察人有無(wú)法獨(dú)立執(zhí)行其職務(wù)，系指有下列情事之一者：一、擔(dān)任申請(qǐng)公司獨(dú)立董事或獨(dú)立監(jiān)察人者最近一年內(nèi) 50有下列各目違反獨(dú)立性之情形之一：(一)申請(qǐng)公司之受雇人或其關(guān)系企業(yè)之董事、監(jiān)察人或受雇人。但申請(qǐng)公司之獨(dú)立董事、獨(dú)立監(jiān)察人為其母公司或子公司之獨(dú)立董事