格式合同中霸王條款存在原因的經(jīng)濟分析及其規(guī)制(1)

1、格式合同中霸王條款存在原因的經(jīng)濟分析及其規(guī)制(1)    內(nèi)容摘要 20世紀以來，格式合同的普遍使用深刻地影響著我們的經(jīng)濟生活。作為格式合同孿生兄弟的霸王條款正威脅著我們社會的契約正義和交易安全。本文從霸王條款的出現(xiàn)及其含義入手，在探討了它的存在的破壞性之后，著重剖析了它存在的經(jīng)濟原因以及如何實現(xiàn)對它的規(guī)制，從而達到減少，甚至杜絕霸王條款出現(xiàn)的目的。關鍵詞 霸王條款 經(jīng)濟分析 規(guī)制霸王條款的出現(xiàn)及其含義早在19世紀格式合同就已經(jīng)出現(xiàn)在西方的農(nóng)業(yè)和手工業(yè)等領域。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，其運用范圍越來越廣泛。到了20世紀，格式合同已經(jīng)是合同領域的一個普遍現(xiàn)象，并

2、且深刻地影響著我們的經(jīng)濟生活。它以其交易的便利性和經(jīng)濟性適應了現(xiàn)代社會商品經(jīng)濟高度發(fā)達的要求；它廣泛作用于社會經(jīng)濟生活的方方面面。霸王條款與格式合同是一對孿生兄弟，于是，隨著格式合同的出現(xiàn)，霸王條款也就當然地出現(xiàn)在我們的經(jīng)濟生活中了。那么什么是霸王條款？對此，有學者下了這樣的定義，所謂的霸王條款，主要是指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務，減免自身責任的不平等的格式合同。 本人認為，霸王條款是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者在格式合同中規(guī)定的，違反公平，誠信等民法基本原則且損害格式合同相對人的條款。霸王條款的破壞性分析通知、聲明、告示、店堂告示、行業(yè)慣例等大量存在于消費領域，充斥我們的經(jīng)濟生活。公用企業(yè)和依法

3、具有獨占地位的經(jīng)營者（如銀行，保險，郵政，電信，水電氣等），沿襲舊體制下的規(guī)定或僅從自身利益出發(fā)制定行業(yè)慣例，對消費者利益多方限制，嚴重侵犯消費者的權益，引起廣大消費者的不滿。霸王條款在這些領域里蓬勃地存在著，但它的破壞性是眾人皆知的。消費者對它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干擾與破壞了正常的消費秩序，極大地損害了消費者的合法權益，甚至對國家在消費領域的管理活動造成了極大的阻礙與破壞，使法律對消費者的保護形同虛設。它的破壞性主要表現(xiàn)為：一，經(jīng)營者利用霸王條款限制，甚至剝奪消費者的合法權益的行使與取得；二，經(jīng)營者利用霸王條款逃避法律對生產(chǎn)者和經(jīng)營者的嚴格消費責任。所以，基于霸王條款的破壞性，

4、有學者如此斷言，“20世紀以來，格式條款（格式合同?筆者注）的普遍使用威脅到契約正義和交易安全”。 霸王條款存在原因的經(jīng)濟分析有學者認為，霸王條款之所以長期存在有兩個原因：一、生產(chǎn)者和經(jīng)營者處于壟斷地位，消費者別無選擇；二、信息不對稱，消費者不知道可以選擇什么。認為要解決這一問題，關鍵是要打破壟斷，而要打破壟斷則必須引入競爭。只要有了充分競爭，消費者就可以對其產(chǎn)品和服務進行自由選擇。在這種情況下誰制定霸王條款，誰就會失去消費者。 果真如此嗎？讓我們近距離地看看，到底是什么催生了“霸王條款”？一、 機會主義者的“本性”是經(jīng)濟根源 著名經(jīng)濟學家斯密提出“人人為己”的基本假設，而耶魯大學的威廉森則在

5、這基礎上進一步提出“人人不但自私，而且一有機會就不惜損人而利己”。 威廉森把人的這種“本性”稱為機會主義。故從事交易的人，即經(jīng)濟學家所稱的經(jīng)濟人，則是機會主義者。并且經(jīng)濟學家認為在經(jīng)濟活動中，經(jīng)濟人是完全理性的。也就是說他們在從事經(jīng)濟活動的過程中是一定會進行成本?收益的分析。所謂的成本?收益分析是指，市場中的個人在經(jīng)濟活動中既注重收益又關注成本，或是最大限度地取得收益，或是將所支付的成本降至最低。馬克思也說過，經(jīng)濟是基礎，經(jīng)濟決定一切，所以經(jīng)濟利益也應該決定經(jīng)濟人的經(jīng)濟行為。由于市場經(jīng)濟的存在，市場主體（主要是經(jīng)營者和消費者）的法律地位是平等的，所以從理論上來說，市場主體之間的交易行為不會是不

6、平等的。但由于經(jīng)濟人（經(jīng)營者）都是完全理性人，都是機會主義者，所以都會利用自己擁有的一切有利條件，盡可能地維護自己的利益，甚至不惜以各種手段損害經(jīng)濟活動相對人的利益。于是，在通過格式合同進行交易的經(jīng)濟活動中霸王條款就出現(xiàn)了。我們知道格式合同是“預先訂立，未與協(xié)商，且其內(nèi)容是不容更改的”，我們也知道格式合同的制定者或是提供者是市場行為人，是機會主義者，在經(jīng)濟行為中他總是追求自己交易效益的最大化?；谶@一前提，他們在訂立格式合同時，不會不優(yōu)先考慮自己的利益。在優(yōu)先考慮自己利益的前提下，難免會損害到行為相對人。二、 基于壟斷形成的強勢地位是關鍵因素 企業(yè)的強勢地位主要是基于其壟斷而形成的，并且企業(yè)的

7、這種強勢地位也主要是相對于消費者而言的。相對于強大的企業(yè)，消費者總是處于弱勢地位。格式合同的制作者或是提供者多是壟斷組織，而這些壟斷組織憑借其強大的經(jīng)濟實力和廣泛的社會影響造就了自己的強勢地位。這一強勢地位“使其與一般的消費者之間處于一種形式上平等而實質(zhì)不平等的地位”。 一） 強勢地位使企業(yè)壟斷格式合同的制訂與提供成為必然 企業(yè)基于其壟斷地位和經(jīng)濟實力形成了相對于消費者的強勢地位。在利益最大化的前提下，它們總是盡可能地簡化交易環(huán)節(jié)，降低交易成本；于是，企業(yè)就大量地使用格式合同。正是由于企業(yè)的強勢地位，才使它壟斷了格式合同的制訂與提供。不論是壟斷企業(yè)還是自由競爭企業(yè)，他們都可以憑借自己在市場中的

8、地位，制訂和提供格式合同。于是，基于他們機會主義者的“機會主義”本性，總難免在合同中訂入損人而利己的條款。對此，臺灣民法學家王澤鑒先生有個精辟論述：“契約條款的定型化，可以促進企業(yè)的合理經(jīng)營，降低成本，對于消費者亦屬有利。問題在于企業(yè)廠商經(jīng)常會利用自己優(yōu)越的經(jīng)濟地位，訂立有利于自己，不利于消費者的條款”。 二） 企業(yè)壟斷格式合同的制訂與提供為訂入霸王條款提供必要條件 我們知道，格式合同是企業(yè)為了重復使用而預先制訂，在訂立時未與協(xié)商且不容更改的合同。它是生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了方便交易，降低成本而使用的一種合同形式。這決定了格式合同是生產(chǎn)者或經(jīng)營者獨家制訂和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，寫入他

9、認為對自己有利的條款或內(nèi)容。這其中，有真實披露產(chǎn)品或服務的信息，有隱瞞缺陷的信息，還可能有完全是虛假的信息。對于沒有真實反映產(chǎn)品或服務信息的內(nèi)容在未來的交易中必然地會損害消費者的利益。但是，主動權在提供方，消費者對此即使有異議，他也只能是滿臉的無奈。所以說，格式合同制訂與提供的壟斷，完全排除了雙方達成合意的可能，因此成了霸王條款產(chǎn)生的必要條件。三） 強勢地位造成信息不對稱，而信息不對稱為訂入霸王條款提供了可能 強勢地位的存在，造成經(jīng)營者與消費者之間地位的懸殊，而這一懸殊，造成了信息的不對稱。通常情況下，生長者和經(jīng)營者對自己提供的產(chǎn)品或服務具有的特點，優(yōu)點和缺陷都是非常清楚的。他們在訂立合同條款

10、時，總是有意地強化自己產(chǎn)品的優(yōu)點和創(chuàng)新之處，同時也總是有意地回避或隱瞞其產(chǎn)品或服務的不足之處。而對于消費者來說，他只能主要地通過格式合同了解產(chǎn)品和服務。當然還可能通過廣告等其他方式，但通過這些“其他方式”獲得的信息與合同所能提供的可以說是沒有什么差別的；即使能獲得一些關于產(chǎn)品或服務缺陷的信息的話，那也是非常有限的。一句話，強勢地位使消費者不可能全面了解經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務的真實信息。在這種情況下，消費者很可能把假當真，把次當好，把劣當優(yōu)。在這種情況下，消費者只能是“待宰的羔羊”，卻永遠也成不了“上帝”。    28鄭玉波先有利于認為客觀不能與主觀不能，

11、原則上亦無區(qū)別之實益。見鄭氏：民法債編總論第279頁。    29Corbin on Contracts, 1322,Impossibility of Performance Compared with Frustration of Purpose.    30臺灣地區(qū)學者多數(shù)認為“民法”第373條系采物權人主義或所有人主義，實則未盡然，蓋該條文僅謂“買賣標的物”，可包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)之交易，若指動產(chǎn)交易，依“民法”第761條之規(guī)定，動產(chǎn)物權之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。在適用上固無問題。但若為不動產(chǎn)交易，則依同法

12、第758條之規(guī)定，非經(jīng)登記，不生效力，因此，僅依第373條所規(guī)定之“交付”為危險移轉(zhuǎn)判斷標準，顯非采所有人主義，亦非物權人主義。區(qū)見以為該條僅可謂為物權主義，蓋該條所謂交付，當指移轉(zhuǎn)占有言，占有之移轉(zhuǎn)，動產(chǎn)不動產(chǎn)均有其適用，而占有又為物權非法之內(nèi)容，是故謂之為物權主義，較物權人主義為妥。    31史尚寬：債法總論中冊，第432頁。    32Harold Shepherd &Harry H.helington,Contracts Contract Remedies, 4thEd.p.675.但前國民政府頒

13、布之非常時期民事訴補充條例第20條第2項規(guī)定，以情事之“劇變”為必要之條件。    33Restatement of the Law, Contracts(1932)p.878.    34德國1923年1月6日判例R.G.Z.S.1114。    35吳學義：事情變更原則與貨幣價值之變動，1946年11月上海初版，第35頁。    36參閱拙文“論債之本質(zhì)與責任”中（三）“給付與履行之不同概念”，載中興法學第13期，第6062頁。&#

14、160;   37何孝元：民法債篇總論，第282283頁；鄭玉波：民法債編總論，第504505頁。    38參閱德國最高法院1923年10月2日判例R.G.Z.106.S.422425；吳學義著前揭書，第35頁，史尚寬著前揭書中冊，第434頁。    39參閱“民法”第226條、第267條、第88條。例如1986年下半年起，新臺幣即有不斷升值而影響到新臺幣與美金間匯率之變動，此一情事即為當事人可預料之情事。    40參閱姚淇清譯：英美法總論初

15、版，第1718頁。    41參閱德國最高法院1916年3月21日判例R.G.Z.88S.177ff.    42Kans Kelsen：純粹法學，雷崧生節(jié)譯，“司法叢書”，第13號，第4頁。    43參閱史尚寬著前揭書中冊，第437438頁。    44Paradine v.Jane,Aleyn 27(K.B.1647).    45Taylor v.Caldwell,3Best& S

16、.826(Q.B.1863)。此項理論雖于1863年時提出，但于1903年之柯魯案，始被正式采用。    46American Law Institute,Restatement of the Law,Contract,(1932).454.“Not only strict impossibility but impracticability because of extreme and unteasonable difficulty, expense,injury or loss imvolved.”    47

17、同注46687。    48Krell v.Henry,K.B.1903.    49Swiss Oil Corp.v.Riggsby,252ky.374.    50Harold Shepherd & Harry H.Wellington,Contracts and Contract Remedies,1971,p.318.    51例如，國際條約或協(xié)定，因情事變更如政變、團體變更而免除義務（Briely, The Law

18、of Nations,6th Ed.(1963)pp.335339）;“臺灣地區(qū)憲法”第43條規(guī)定，“國家”遇有天災、癘疫或“國家”財政經(jīng)濟上重大變故，須為急速處分，“總統(tǒng)”于“立法院”休會期間，得經(jīng)“行政院”會議之決議，依“緊急命令法”，發(fā)布緊急命令又如“出版法”第34條規(guī)定，遇有變亂或依“憲法”為緊急處分之時，“中央政府”得以命令禁止或限制出版品登載有關軍政機密或危害地方治安之事項。再如“信用狀統(tǒng)一慣例與實務”（簡稱為U.C.P.）1974年國際商會 （ICC）修正，第11條規(guī)定：銀行營業(yè)因天災、暴動、內(nèi)亂、叛變、戰(zhàn)爭或任何其他非其所能控制之原因，或因罷工或封鎖而中斷時，因此而導致之后果，

19、銀行不負責任。    52David,Frustration of Contracts in French Law,28.J.Comp.Leg Pts.11(3rd Ser.1946).    53鄭玉波著前揭書，第397頁。    54Arthur T. Von Mehren,op.cit.Supra 755.    55參閱鄭玉波著前揭書，第397頁。    56例如，民法第609、610、6

20、11、628、651、663、678、683、880等條是。    57Arthur T. Von Mehren,The Civil Law System(1957).p.733.    58例如日本大正十年頒行之租地法第12條及租屋法第7條均規(guī)定，出租人或承租人得因幣值之變動，請求承租人或出租人增減租金。    59Arth T. Von Mehrem 著前揭書，第735736頁    60民國三十二年（1943）院字第2497號。&

21、#160;   61Arth T. von Mehrem 著前揭書，第728、736頁。    62何孝元民法債篇總論，第9頁。    63“民法”第200條第2項：“債務人交付其物之必要行為完結后，或經(jīng)債權人之同意，指定其應交付之物時，其物即為特定之給付物?！?#160;   64勝本正晃：民法上情事變更之原則，第607頁。    65民國二十一年（1932）上字第30004號判例。  

22、0; 66如“臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法”第489條、第549條、第589條、第686條及第750條是。    67史尚寬著前揭第441頁（注）。    68史尚寬著前揭書中冊，第441頁。    69Liebrich v. Tyler State Bank & Trust Co. Court of Civil Appeals of Texas,1936.100S.W.2d 152.    28鄭玉波先有利于認為客觀不能與主觀不

23、能，原則上亦無區(qū)別之實益。見鄭氏：民法債編總論第279頁。    29Corbin on Contracts, 1322,Impossibility of Performance Compared with Frustration of Purpose.    30臺灣地區(qū)學者多數(shù)認為“民法”第373條系采物權人主義或所有人主義，實則未盡然，蓋該條文僅謂“買賣標的物”，可包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)之交易，若指動產(chǎn)交易，依“民法”第761條之規(guī)定，動產(chǎn)物權之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。在適用上固無問題。但若為不動產(chǎn)交易，則依

24、同法第758條之規(guī)定，非經(jīng)登記，不生效力，因此，僅依第373條所規(guī)定之“交付”為危險移轉(zhuǎn)判斷標準，顯非采所有人主義，亦非物權人主義。區(qū)見以為該條僅可謂為物權主義，蓋該條所謂交付，當指移轉(zhuǎn)占有言，占有之移轉(zhuǎn)，動產(chǎn)不動產(chǎn)均有其適用，而占有又為物權非法之內(nèi)容，是故謂之為物權主義，較物權人主義為妥。    31史尚寬：債法總論中冊，第432頁。    32Harold Shepherd &Harry H.helington,Contracts Contract Remedies, 4thEd.p.675.但前國民政

25、府頒布之非常時期民事訴補充條例第20條第2項規(guī)定，以情事之“劇變”為必要之條件。    33Restatement of the Law, Contracts(1932)p.878.    34德國1923年1月6日判例R.G.Z.S.1114。    35吳學義：事情變更原則與貨幣價值之變動，1946年11月上海初版，第35頁。    36參閱拙文“論債之本質(zhì)與責任”中（三）“給付與履行之不同概念”，載中興法學第13期，第6062頁。

26、    37何孝元：民法債篇總論，第282283頁；鄭玉波：民法債編總論，第504505頁。    38參閱德國最高法院1923年10月2日判例R.G.Z.106.S.422425；吳學義著前揭書，第35頁，史尚寬著前揭書中冊，第434頁。    39參閱“民法”第226條、第267條、第88條。例如1986年下半年起，新臺幣即有不斷升值而影響到新臺幣與美金間匯率之變動，此一情事即為當事人可預料之情事。    40參閱姚淇清譯：英美法總

27、論初版，第1718頁。    41參閱德國最高法院1916年3月21日判例R.G.Z.88S.177ff.    42Kans Kelsen：純粹法學，雷崧生節(jié)譯，“司法叢書”，第13號，第4頁。    43參閱史尚寬著前揭書中冊，第437438頁。    44Paradine v.Jane,Aleyn 27(K.B.1647).    45Taylor v.Caldwell,3Best&

28、 S.826(Q.B.1863)。此項理論雖于1863年時提出，但于1903年之柯魯案，始被正式采用。    46American Law Institute,Restatement of the Law,Contract,(1932).454.“Not only strict impossibility but impracticability because of extreme and unteasonable difficulty, expense,injury or loss imvolved.”    

29、47同注46687。    48Krell v.Henry,K.B.1903.    49Swiss Oil Corp.v.Riggsby,252ky.374.    50Harold Shepherd & Harry H.Wellington,Contracts and Contract Remedies,1971,p.318.    51例如，國際條約或協(xié)定，因情事變更如政變、團體變更而免除義務（Briely, The La

30、w of Nations,6th Ed.(1963)pp.335339）;“臺灣地區(qū)憲法”第43條規(guī)定，“國家”遇有天災、癘疫或“國家”財政經(jīng)濟上重大變故，須為急速處分，“總統(tǒng)”于“立法院”休會期間，得經(jīng)“行政院”會議之決議，依“緊急命令法”，發(fā)布緊急命令又如“出版法”第34條規(guī)定，遇有變亂或依“憲法”為緊急處分之時，“中央政府”得以命令禁止或限制出版品登載有關軍政機密或危害地方治安之事項。再如“信用狀統(tǒng)一慣例與實務”（簡稱為U.C.P.）1974年國際商會 （ICC）修正，第11條規(guī)定：銀行營業(yè)因天災、暴動、內(nèi)亂、叛變、戰(zhàn)爭或任何其他非其所能控制之原因，或因罷工或封鎖而中斷時，因此而導致之后果，銀行不負責任。    52David,Frustration of Contracts in French Law,28.J.Comp.Leg Pts.11(3rd Ser.1946).    53鄭玉波