淺析建設工程造價咨詢合同中的風險控制

1、淺析建設工程造價咨詢合同中的風險控制一、案例簡介某建設單位（以下簡稱甲方）委托某造價咨詢企業(yè)（以下簡稱乙方）進行工程結算審核，雙方簽訂了建設工程造價咨詢合同，并約定甲方按核減額的4%向乙方支付咨詢費。在合同違約條款部分，雙方約定：1、乙方專業(yè)人員不按咨詢合同履行其職責，或與第三人串通給甲方造成經(jīng)濟損失的，甲方有權要求更換咨詢專業(yè)人員，直至終止合同。乙方應承擔5000元違約金。對甲方造成損失的，甲方有權要求乙方承擔相應的賠償；2、乙方在工程造價審核結算中必須認真審閱施工單位的結算資料，嚴格按審核工作流程進行操作，確保審核的誤差率在±1%以內，一旦誤差率超過±1%，甲方有權拒付

2、與該次咨詢業(yè)務相關的一切費用，乙方還應賠償實際損失。乙方經(jīng)審核，確定工程造價為370萬元人民幣，核減金額為15萬元人民幣，按核減額的4%計算，甲方應支付咨詢費6000元人民幣。然而甲方對此結果有疑義，聘請了第三方對同一項目再次進行工程結算審核，審核出的工程造價僅為358萬元人民幣。為找出造價差異的原因，乙方隨即對自身工程結算審核資料進行復查，發(fā)現(xiàn)主要是由于專業(yè)人員對一大型弧形窗戶的工程量僅僅進行了大體估算，誤差是由乙方自身疏忽導致。由于乙方的審核誤差率達3.24%，遠高于雙方合同中約定的±1%，甲方依據(jù)合同違約條款拒付咨詢費，并且要求乙方賠償誤差總額的50%（即6萬元人民幣）。二、建

3、設工程造價咨詢合同訂立及履行過程中的法律問題分析1、建設工程造價咨詢合同的成立及有效根據(jù)中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第三十二條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！钡谒氖臈l：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！奔滓译p方均在合同上簽字蓋章，合同已經(jīng)生效。同時，雙方簽訂的合同條款并不具備合同法第五十二條中的無效情形及第五十四條中的可撤銷情形。因此，可以認定該合同是成立且有效的。2、建設工程造價咨詢合同的履行針對甲方提出的拒付咨詢費要求，筆者認為成立。理由如下：根據(jù)合同法第六十條：“當事人應當

4、按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！钡诹邨l；“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”乙方作為合同先履行方，其審核誤差率超過1%，可認定其未全面履行義務，作為合同后履行方的甲方根據(jù)合同條款有理由拒付咨詢費6000元。根據(jù)合同法第一百一十一條：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任?！钡谝话僖皇臈l：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的

5、損失賠償額的計算方法?！庇捎谝曳教峁┑墓こ探Y算審核結果不符合雙方所約定的±1%的質量標準，可以視為未全面履行合同，根據(jù)雙方簽訂的建設工程造價咨詢合同中的違約責任條款，甲方有權要求乙方支付違約金5000元。3、建設工程造價咨詢合同履行不能的損害賠償及范圍界定針對甲方提出的6萬元的賠償要求，筆者認為并不成立。理由如下：根據(jù)合同法第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！钡谝话僖皇l：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”

6、在本案中，乙方在知道自己提供的工程結算審核結果與第三方結果有重大差異后，隨即進行了自查，及時查明原因并告知甲方，該行為可以認定為乙方在一定程度上已經(jīng)采取了補救措施，避免了甲方損失的擴大，乙方應賠償甲方的實際損失。針對合約中涉及的甲方實際損失，筆者認為甲方提出的6萬元損失賠償并不是實際發(fā)生的損失，該請求不能成立。根據(jù)合同法第一百一十三條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！庇捎谝曳郊皶r發(fā)現(xiàn)差異原因，甲方并未根據(jù)乙方的

7、錯誤審核結果支付工程款。筆者認為甲方并未實際多支付12萬元工程款，卻要求乙方對并未實際發(fā)生的損失給予一半賠償?shù)恼埱箫@然是不成立的。筆者認為本案中的實際損失可以參照甲方聘請第三方所支付的相關費用適當上浮確定。根據(jù)合同法第一百一十九條：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！奔追狡刚埖谌竭M行再次審核的行為有效地防止了損失的擴大，該咨詢費用及甲方與第三方簽訂、履行合同中的其它實際費用應當由本案中的違約方乙方承擔。三、建設工程造價咨詢合同的風險控制由于自身疏忽導致乙方該項業(yè)

8、務不僅無法收到咨詢費，還會因此支付違約金及賠償對方損失。究其原因，主要是乙方專業(yè)人員在提供咨詢服務過程中，沒有嚴格遵循職業(yè)準則和工作流程進行操作。這暴露了乙方在內部管理中的諸多漏洞。筆者認為，工程造價咨詢企業(yè)可以在以下方面采取措施控制合同風險：1、加強合同簽訂時的風險條款控制咨詢合同一旦成立，在履行過程中雙方即受到合同條款的約束。在簽訂合同前，甲乙雙方都應當認真研究合同要件，除了合同價款、履約期限、質量要求等條款外，對于權利義務、違約責任、爭議解決等合同條款也應加以重視。當前，有些造價咨詢企業(yè)為了承接業(yè)務，不惜簽訂由對方完全占主導地位的合同，權利義務明顯失衡，導致不僅無法按合同收取咨詢費，甚至

9、會產(chǎn)生巨額賠償?shù)默F(xiàn)象。針對這一現(xiàn)象，咨詢企業(yè)在簽訂合同前可以征詢專業(yè)律師意見，綜合考慮合同履行后果和風險承受能力，對于不合理的合同條款應及時指出，并要求修改。同時，在合同履行過程中，也要加強對合同條款風險的控制，一旦發(fā)生不利情形，立即采取合法、有效的措施加以控制，將合同損失降到最低。2、提高專業(yè)人員的職業(yè)技能水平導致乙方審核結果出現(xiàn)差異的最直接原因就是專業(yè)人員在審核過程中缺乏嚴謹?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，對于工程量詳細計算和簡單估算的尺度把握不夠準確，這就需要從業(yè)人員根據(jù)工程實際情況進行綜合考慮，必要時還應征詢有關專家的意見。工程造價咨詢企業(yè)應當加大業(yè)務培訓力度，對從業(yè)人員開展工程量估算、定額換算、造價軟件

10、使用等多方面的學習。工程造價咨詢人員還應當熟悉工程施工工藝，掌握各類成品、半成品材料的質量標準及價格等情況，全面提高自身業(yè)務水平。3、加強咨詢成果三級復核制度導致乙企業(yè)的審核結果出現(xiàn)差異的另一重要原因是在完成造價咨詢成果的過程中缺乏內部監(jiān)督機制，提交成果前沒有堅持三級復核制度或復核不認真。堅持三級復核制度可以有效減少誤差，確保造價咨詢成果的準確，維護良好的企業(yè)形象。企業(yè)可以同時建立項目組-項目主管-總工程師的監(jiān)督機制，即項目組成員間互相核查重要的估計程序和計算過程，項目主管對項目組提交的造價咨詢成果進行詳細復核，總工程師再對項目主管提交的造價咨詢報告進行總體復核。四、強化行業(yè)監(jiān)督管理的建議 造

11、價管理機構對造價從業(yè)人員和造價咨詢企業(yè)具有監(jiān)管、服務等多項職能，對當?shù)亟ㄔO市場的繁榮穩(wěn)定具有積極意義。為了能夠對工程造價咨詢合同風險實施有效控制，減少此類咨詢糾紛的發(fā)生，進一步規(guī)范行業(yè)競爭秩序，造價管理機構可以在以下方面采取措施：1、強化法律法規(guī)的宣貫造價管理機構應當加強內部法律知識學習，對照有關法律法規(guī)的要求，全面梳理各項造價管理工作，查遺補漏，調整方法，創(chuàng)新舉措，從監(jiān)管層面控制造價咨詢合同風險的發(fā)生，確保行業(yè)有序競爭。以江蘇省為例，江蘇省省內造價管理機構應當認真貫徹學習江蘇省建設工程造價管理辦法（省政府令第66號）。這是全省造價管理工作中的第一部部門規(guī)章，它的頒布實施對于規(guī)范工程造價計價和

12、管理行為，維護建設市場秩序具有重要意義。省內造價管理機構可以以全面貫徹實施省政府令第66號為契機，根據(jù)當?shù)貙嶋H，采取法律講座、知識競賽等多種方式，進一步加大諸如中華人民共和國建筑法、建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法等與工程造價管理有關的法律法規(guī)、政策文件的宣貫力度。2、開展從業(yè)人員的專業(yè)知識培訓隨著建設市場上新材料、新工藝、新技術的不斷涌現(xiàn)以及造價軟件的更新升級，造價從業(yè)人員需要持續(xù)學習專業(yè)知識，提升專業(yè)技能。各地造價管理機構可以利用造價員和造價師繼續(xù)教育的契機，邀請從業(yè)人員、管理部門、執(zhí)業(yè)律師、高校教師等各行業(yè)的專家開展專題講座，推進有關法律法規(guī)文件的宣貫工作，加強造價從業(yè)人員的法律意識，

13、提升其業(yè)務水平，從根本上減少造價咨詢合同風險的發(fā)生。同時，各地造價管理機構可以創(chuàng)新服務方式，通過上門服務、計價解釋、爭議調解等多種手段進行造價知識釋疑、宣傳。由于造價咨詢業(yè)務都借助于電子方式，(下轉第60頁) (上接第62頁)還可以協(xié)同當?shù)匦袠I(yè)協(xié)會舉辦造價軟件講座，講解各種算量軟件的使用，提高造價咨詢成果的質量。3、加強示范文本的貫徹實施力度各地造價管理機構可以結合當?shù)貙嶋H情況，采取各種措施加強對工程造價咨詢合同簽訂全過程的管理。例如，江蘇省省內造價管理機構可以制定相應措施，加強對合同示范文本的貫徹實施力度，從而有效減少造價咨詢合同糾紛的發(fā)生。根據(jù)關于印發(fā)江蘇省建設工程造價咨詢合同（示范文本）

14、的通知（蘇建價（2010）265號）文件要求，自2010年10月1日起，凡在江蘇省境內開展建設工程造價咨詢業(yè)務，應參照本示范文本簽訂建設工程造價咨詢合同。示范文本第二十條明確規(guī)定：咨詢人的責任期即建設工程造價咨詢合同有效期。咨詢人責任期內，應當履行建設工程造價咨詢合同中約定的義務。因咨詢人的單方過失造成的經(jīng)濟損失，應當向委托人進行賠償。累計賠償總額不應超過建設工程造價咨詢酬金總額（除去稅金）。對于本文中的案例，如果雙方參照示范文本簽訂合同，乙方就可將合同潛在損失限定在咨詢費收入這一可控范圍內，從而有效控制合同風險。但是由于案例中的造價咨詢期限為2010年2月10起至2010年6月15日止，雙方

15、所簽合同未參照示范文本，導致乙方的實際損失遠大于咨詢費收入。4、狠抓咨詢成果質量，防止惡性競爭各地造價管理機構可以從以下方面采取措施提高行業(yè)內的咨詢成果質量：一是組織力量研究并建立工程造價咨詢質量風險責任機制，制定和完善有關標準，明確質量責任、風險范圍及獎懲制度，進一步規(guī)范咨詢企業(yè)的行業(yè)行為；二是經(jīng)常開展咨詢成果質量檢查，對存在的問題認真剖析、及時通報，提高咨詢企業(yè)對成果質量的重視程度；三、造價管理機構應當加大對建設工程造價咨詢服務收費的監(jiān)管力度，結合當?shù)貙嶋H，及時調研，及時建議調整收費標準，維護各方合理利益，防止惡性競爭，引導行業(yè)健康發(fā)展。5、實施信用評價辦法，構建誠信考核平臺造價管理機構應當從咨詢企業(yè)和從業(yè)人員兩個主體出發(fā)，貫徹實施信用評價辦法，切實加強行業(yè)監(jiān)管。例如，江蘇省省內造價管理機構應當進一步宣貫江蘇省工程造價咨詢企業(yè)信用評價辦法，通過行業(yè)研討、座談、觀摩等活動，使企業(yè)能夠正確理解