論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)

1、論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì)作者：謝曉堯 劉恒時間：2007-11-22 9:37:00 外國合作者先行回收投資是中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)）中較為普遍的做法，也是中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法（以下簡稱合作企業(yè)法）獨具特色的一項法律制度。如何認識先行回收投資的性質(zhì)，理論上尚不深入。筆者在評析幾種主要觀點的基礎(chǔ)上，提出自己的看法，求教于同仁。 一、先行回收投資性質(zhì)的幾種主要觀點評析 目前，理論界對先行回收投資法律性質(zhì)的認識，大致有三種觀點。 第一種觀點，把先行回收投資等同于抽回、減少注冊資本。該觀點認為：“中外合資經(jīng)營企業(yè)中的注冊資本在合營期不得抽回，不得減少，因此，合營

2、者的投資只能從利潤分配中回收。與中外合資企業(yè)不同，在中外合作企業(yè)中，合作雙方可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法”。1“從資本金保全要求來看，中外合資企業(yè)法、外資企業(yè)法規(guī)定，企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)不得減少其注冊資本不得抽回投資。這是國際上通行的做法。但是有一種情況例外，這就是中外合作經(jīng)營企業(yè)?！? 第二種觀點，將先行回收投資視為資本的轉(zhuǎn)讓。先行回收投資，“實際上是企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，即中方用本來應(yīng)得的利潤購買外國合作者的資本，外國合作者回收資金的過程，就是中方逐步購買外國合作者資金的過程?！? 第三種觀點，把先行回收投資視為保本經(jīng)營。該觀點認為，合作企業(yè)頑強生命力的原因

3、在于，“外方能保本，中方也有利在一定條件下合作期限內(nèi)先行回收投資，從而使外國投資者的投資原本和利潤都有保證，可減少或避免商業(yè)風(fēng)險。”4“外商投資興辦合作經(jīng)營項目至少可以保本，能有效地實現(xiàn)平等互利的原則。”5 上述三種觀點的共同之處在于，他們都將合作企業(yè)的先行回收投資與企業(yè)（尤其是中外合資經(jīng)營企業(yè)）的資本制度聯(lián)系在一起，將其納入企業(yè)資本制度的范疇考察，而又視其為例外。筆者認為，上述三種觀點都是值得商榷的。企業(yè)（公司）資本(Capital)在企業(yè)（公司）法中是具有特定含義的范疇，6其內(nèi)容涉及資本原則、注冊資本、最低資本限額、出資方式、出資期限、驗資等。而先行回收投資不屬資本的范疇，不應(yīng)將其納入企業(yè)

4、資本制度之中去考察。 先行回收投資不是抽回投資、減少注冊資本。從企業(yè)資本制度的一般要求看，維持資本不變是公司資本制度的基本要求。各國公司（企業(yè)）法都明文禁止投資者在企業(yè)存續(xù)期間抽回資本。7對因經(jīng)營規(guī)模變化、投資總額減少而導(dǎo)致注冊資本減少，各國都規(guī)定了較為嚴格的條件和程序。中華人民共和國公司法也規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資（第34條）。對抽逃出資的要責令改正，處以相應(yīng)罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任（第209條）。中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例對企業(yè)法人抽逃資金的行為也規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施（第30條）。中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則規(guī)定，合作企業(yè)注冊資本在合作期限內(nèi)不得減

5、少，對因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等變化，確需減少的，須經(jīng)審查批準機關(guān)批準（第16條）。在司法實踐中，投資人實際投入與注冊資金不符，或抽逃資金的，人民法院應(yīng)依法追回，或由投資人在實際投入與注冊資金的差額范圍內(nèi)承擔民事責任。8可見，視先行回收投資為抽回投資、減少注冊資本的觀點，與我國現(xiàn)行立法的規(guī)定及司法實踐的做法是不相符合的。事實上，外國合作者回收資金的來源并非合作企業(yè)的注冊資本，而是合作企業(yè)的利潤和中國政府的優(yōu)惠，筆者后面將詳細闡述。外國合作者回收投資不用辦理減資申報和工商變更登記。 回收投資也不是中外合作雙方出資額的轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓出資是指投資權(quán)益從一方股東讓渡給另一方，必然引起出資股東組合、資本構(gòu)成

6、結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)等問題的變化，甚至?xí)?dǎo)致企業(yè)性質(zhì)的變化（如合作企業(yè)演變?yōu)楠氋Y企業(yè)）。按照我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)合作他方書面同意，并報審查批準機關(guān)批準，辦理工商變更登記。在立法體例上，中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則在第四章“投資、合作條件”中對轉(zhuǎn)讓出資問題作了規(guī)定?；厥胀顿Y并不改變合作企業(yè)注冊資本中投資條件或合作條件，外國投資者全部回收投資后，也不影響其作為合作者的地位，合作企業(yè)的法律性質(zhì)不改變，外國合作者仍須根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定承擔責任。先行回收投資不需要辦理股權(quán)結(jié)構(gòu)變化的報批和工商變更登記手續(xù)。在立法體例上，中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則將其編入

7、第七章“分配收益與回收投資”。 合作企業(yè)先行回收投資也不是保本經(jīng)營。興辦合作企業(yè)是國際直接投資(Interational Direct Investment)的一種重要形式，區(qū)別于借貸，發(fā)行債券、股票等間接投資(Indirect Investment)，它是本著共同出資、共同經(jīng)營、共擔風(fēng)險的原則建立起來的聯(lián)合體，風(fēng)險與利益同在，不存在還本付息問題。從字義上分析，合作企業(yè)是國際合營企業(yè)(Joint Venture)的一種形式，Joint Venture本義就是“共擔風(fēng)險”。還本付息的保本經(jīng)營是違反企業(yè)的本義和公平原則的。我國現(xiàn)行有關(guān)外國合作者先行回收投資的規(guī)定，也不允許保本經(jīng)營。從先行回收投資的

8、前提看，“要求在保證企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的情況下進行”，9“合作企業(yè)的虧損未彌補之前，外國合作者不得先行回收投資”。10可見，在合作企業(yè)虧損的狀態(tài)下，外國合作者就談不上回收投資來保本。外國合作者先行回收投資后對企業(yè)的債務(wù)還應(yīng)承擔責任，其中不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，要依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔民事責任，11即按照約定承擔連帶責任。12可見先行回收投資具有暫時性，并不排除承擔虧損責任時的賠本可能，風(fēng)險尤存。 二、先行回收投資是一種讓利優(yōu)惠措施 筆者認為，先行回收投資性質(zhì)上是一種讓利性的優(yōu)惠措施，屬國家對外商投資的促進、鼓勵政策。 回收投資，從字面上容易理解為將已經(jīng)投入企業(yè)的資金（

9、投資）收回來。從法律上分析，出資人一旦將其財產(chǎn)作為出資投入企業(yè)，在資產(chǎn)的權(quán)屬上就已實現(xiàn)“兩權(quán)分離”，即出資人享有資產(chǎn)的終極所有權(quán)，作為股東享有表決、議事、分享利潤等權(quán)利；投入的資產(chǎn)在企業(yè)成立后轉(zhuǎn)化為企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)（在非法人型企業(yè)里則為共有財產(chǎn)），出資人無權(quán)直接控制、支配和處分其投入的財產(chǎn)。因而，回收投資并非是從資產(chǎn)性質(zhì)上要回收作為注冊資本組成部分的原投資（合作條件），而是從數(shù)量上、程度上，使回收的收益與原投入的資金數(shù)額相當。國際跨國投資總是以高利潤為航標的，資本的流動總是以高利潤為導(dǎo)向。回收投資不至于蝕本，是外國投資者的最低要求。 通常，出資人回收投資是通過企業(yè)稅后利潤的分配、企業(yè)清算后剩余

10、財產(chǎn)的分配，得以實現(xiàn)的。依各國企業(yè)（公司）立法的通例，禁止企業(yè)在虧損未彌補之前分配收益。因為企業(yè)虧損未彌補之前，企業(yè)處于負債狀況是無利可分的，在這種狀態(tài)上從企業(yè)取得收益，實質(zhì)上是抽逃企業(yè)資產(chǎn)，違反了資本維持、充實的原則。合作企業(yè)先行回收投資，是一種原則性與靈活、簡便性相結(jié)合的制度，唯其如此，它對許多急于回收投資的外國投資者具有很大的吸引力。13。一方面，它不是企業(yè)資本制度，不影響企業(yè)資本結(jié)構(gòu)和數(shù)量的變化，不構(gòu)成資本的抽逃，維持了企業(yè)的穩(wěn)定和交易的安全。另一方面，它又改變了傳統(tǒng)利潤的分配陳式，采用時間序列上的跳躍、超前，實現(xiàn)了投資的先行回收。這是由合作企業(yè)本身的特點決定的。合作企業(yè)是一種契約型合

11、營企業(yè)(Contractual Joint Venture)而區(qū)別于合資企業(yè)，其利潤分配主要是通過雙方本著“意思自治”的原則，自由協(xié)商確定的，這就為合作雙方自主確定分配方式提供了選擇的余地，而不必按照一個始終如一的投資比例固定雙方的分配關(guān)系。這是合作企業(yè)先行回收投資賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)。 回收投資的性質(zhì)主要是由其回收的渠道和來源決定的。外國合作者先行回收投資主要來自兩方面。1.中國合作者的讓利。中外合資經(jīng)營企業(yè)按注冊資本中的投資比例來分配收益。在合作企業(yè)中盡管不可能存在一個投資比例問題，但依企業(yè)分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也應(yīng)當是與出資（合作條件）相一致的。在先行回收投資的情況下，

12、則要改變這一常規(guī)做法，中方合作者作出讓步，在合作的前期，改變正常的分配方式，中方不分利或少分利，從而使外國合作者能獨享利潤或加大分利。待外國合作者通過中方的讓利投資回收完畢后，再按新的分配方式分配利潤。顯然，在這種做法中，外方先行回收投資是在中方遲分利、滯后回收投資的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)的。2.中國政府的讓利。作為投資東道國，中國政府可通過稅收向合作企業(yè)取得相應(yīng)的財政收入。政府通過納稅環(huán)節(jié)、資產(chǎn)折舊可以影響外國合作者回收投資的進程。一種做法是稅前分利。按企業(yè)財務(wù)制度的一般規(guī)定，企業(yè)的利潤按照國家規(guī)定做出相應(yīng)調(diào)整，依法繳納所得稅，在稅后按照法定的分配順序，彌補損失，提取法定公積金和公益金之后，才能分配

13、投資者的利潤。14在稅前分利的情況下實際擴大了外國合作者可分利益的范圍，加大了收益額，從而使投資額能更快地回收。另一種做法是加快折舊。我國現(xiàn)行立法對固定資產(chǎn)折舊期限均有明確規(guī)定。通過縮短法定的折舊期限，加大攤提費用，可以以折舊費用的名義攤?cè)氤杀緛砘厥胀顿Y。外國合作者稅前分利減少了應(yīng)納稅所得額，加快折舊，增加了成本費用，稅前減扣額增加同樣減少了應(yīng)納稅所得額。這兩種做法實際上都是以政府抑制自己的利益為前提和條件的，都意味著國家財政收入的減少。為此我國立法要求必須經(jīng)過主管部門批準。15 上述分析表明，外國合作者回收投資來源于中方企業(yè)和中國政府的讓利。由于這種讓利改變了收益分配的常規(guī)進程，從而具有回收

14、時間的先行性。恰是這一先行性，正是合作企業(yè)回收投資制度的核心所在和外國合作者的利益所在。對于投資者來說，只有在將給他們帶來的收益大于投資成本時，他們才會投資。在決定成本與收益時，“利率對經(jīng)濟起著中心作用，因為它們影響投資成本，因而成為投資和總需求的一個重要的決定因素?！?6外國合作者先行回收投資，最直接的得益是，從時間上加快了流轉(zhuǎn)周期，提高了資金的使用效益并且降低了資金占用的成本。如果投資資金來自借貸，通過及時回籠，避免長期占用的利息損失，減少了借款成本；如果資金來源為自有，則加快了資金使用周期，獲得了資金占有的利息，并可進行新的投資?？梢?，先行回收投資，由于降低了利率成本，從而刺激著外國合作

15、者。對于中國合作者來說，回收投資只是先后的問題，在外國合作者先行回收投資的情況下，至少可以從兩方面獲得相應(yīng)補償：一是合作期間的中、后期將加大中方的分利水平；二是合作期滿，合作企業(yè)全部固定資產(chǎn)歸其所有。因而這也是一種互惠互利的做法。對于中國政府而言，讓利是一種鼓勵性的優(yōu)惠措施，盡管財政收入短期內(nèi)也會相應(yīng)受到一定的影響，但若能以此吸引外商長期投資，“水漲船高”，財政收入也能穩(wěn)步增長。 三、完善先行回收投資制度的建議 中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法第22條和中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則第七章“分配收益和回收投資”，分別對合作企業(yè)先行回收投資制度作了相應(yīng)規(guī)定。筆者認為，關(guān)于合作企業(yè)的上述

16、立法對先行回收投資的規(guī)定是較為科學(xué)的、得體的，盡管條文不多，但確實是反映了合作企業(yè)的特色。因為合作企業(yè)立法屬商事法領(lǐng)域，屬任意性法律規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范；同時合作企業(yè)又是契約型合營企業(yè)，就更要求立法內(nèi)容能充分為當事人的“意思自治”提供廣泛的選擇空間和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性規(guī)范，弱化干預(yù)和控制，實為高明之舉。但如果完全放開，無所節(jié)制的自由也是不可取的。為此，我國現(xiàn)行立法，只作了兩方面的限制，一是要求合作期滿全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有，以此維護公平原則；二是涉及財政稅務(wù)問題時，必須依照有關(guān)規(guī)定進行審查，以此維護國家利益。筆者認為，對先行回收投資制度的完善，主要應(yīng)當從完善合作合同入手。

17、這主要包括： 1.保障贏利?！鞍l(fā)展才是硬道理”。先行回收投資制度要得以實現(xiàn)，首要的前提是合作企業(yè)必須處在正常生產(chǎn)經(jīng)營并有贏利的狀態(tài)，即有利可讓。這對中、外合作雙方都提出了要求：作為中方要尋找信譽好、技術(shù)強、管理水平高、敬業(yè)精神強的外國合作者；作為外國合作者必須真誠地履行合同，按照約定提高資金和技術(shù)水平，進行科學(xué)管理，拓展市場渠道。要改變現(xiàn)實生活中“企業(yè)好與壞，投資照樣回收”的吃“老本”的做法，嚴加制止外方在投資不足、合作企業(yè)生產(chǎn)不正常、企業(yè)虧損等情況下回收投資。 2.防范風(fēng)險。外商投資可謂錦上添花，但決非雪中送炭。不同的外國合作者投資的動機、目的不同，要切實維護中方利益，必須做好、做足風(fēng)險防范

18、措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商為達到先行回收的目的，行為短期化，只顧眼前利益，進行掠奪經(jīng)營，殺雞取卵；在合作中、后期，要防范外國合作者不思進取，對企業(yè)不加投入、改進和維修，對企業(yè)漠不關(guān)心，要有效地防止違約行為。 3.強化責任。先行回收投資作為一項讓利優(yōu)惠措施，是基于中方企業(yè)及中國政府的讓利，但是外商獲利的先行性只是收益分配時間順序上的序次，具有暫時性。不要認為外國合作者回收投資后，合作企業(yè)經(jīng)營好與壞，風(fēng)險及虧損責任，都與其無關(guān)，外商能最終滿足這一優(yōu)惠；必須保障合作企業(yè)在存續(xù)期間能正常生產(chǎn)經(jīng)營，中方合作者在合作期滿有剩余財產(chǎn)。17外國合作者投資回收完畢，其作為合作者的主體地位

19、并不改變，仍舊是以出資人的法律地位對合作企業(yè)債務(wù)承擔責任。在法人型合作企業(yè)中，中、外合作者以其投入合作企業(yè)的財產(chǎn)（合作條件）承擔有限責任，這是毫無疑問的。但由于外商已先行回收投資，在企業(yè)虧損造成中方無法回收投資、沒有剩余資產(chǎn)或中方收益明顯偏低的情況下，外國合作者仍應(yīng)從其已收回的投資中補償一部分給中國合作者。對于非法人型合作企業(yè)，外國合作企業(yè)先行回收投資后仍應(yīng)對合作企業(yè)合作期間的全部債務(wù)承擔連帶責任；在責任比例的分配上，宜以合作各方實際從合作企業(yè)取得的收益比例來劃定，即風(fēng)險與利益要一致。為防止外國合作者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，逃避債務(wù)，在其回收投資的同時，可要求其提供相應(yīng)的擔保。 4.合理界定回收期限及數(shù)量。

20、外國合作者回收期太短、數(shù)量大少，達不到鼓勵和刺激的優(yōu)惠功能；反之，則不利于中國合作者及中國政府的利益。有觀點認為，外國合作者回收的投資“只限于其投資原本，而不包括資本利息，如果包括利息，則外商投資實際上就會等于貸款”。18筆者認為這一主張要求過嚴。既然先行回收投資是一種讓利措施，也就應(yīng)該允許回收該投資合理的資本利得。在外國合作者回收完畢投資及其合理的資本利得后，應(yīng)加大中方的分配比例，甚至由中方獨享利潤，以保證中方企業(yè)也能回收全部投資及其合理的利潤。對于外國合作者已經(jīng)回收投資及其合理利潤的，合作企業(yè)的合作期限不得再延長。從法律上說，合作企業(yè)期滿，全部固定資產(chǎn)已全部歸中方所有，除非外國合作者另行出

21、資或提供合作條件，否則，合作企業(yè)的延長，實際上是外國合作者對中方財產(chǎn)的侵犯。 責任編輯 流星 注釋： 1 姚梅鎮(zhèn)主編：比較外資法，武漢大學(xué)出版社1993年版，第372373頁。 2 財政部工業(yè)交通司編：外商投資企業(yè)執(zhí)行新財務(wù)制度講解，中國商業(yè)出版社1994年版，第27頁。 3 劉文華主編：新編經(jīng)濟法學(xué)，高等教育出版社1995年9月第2版，第491頁；黎學(xué)玲主編：涉外經(jīng)濟法教程（增訂本），中山大學(xué)出版社1992年9月第2版，第263頁。 4 杜新力、曹俊編：國際投資法，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第97頁。 5 姚梅鎮(zhèn)：國際投資法，武漢大學(xué)出版社1987年6月修訂版，第207頁。 6 參見石少俠：公司法，吉林人民出版社1994年版，第112頁。 7 在蔡曙濤編著：國際投資法，北京大學(xué)出版社1995年版，第149頁有關(guān)“投資本金及收益的匯出”和姚梅鎮(zhèn)：國際投資法，武漢大學(xué)