住房按揭保險制度研究

1、住房按揭保險制度研究    內(nèi)容 提要隨著我國住房體制改革的不斷深化和銀行消費信貸業(yè)務的訊猛 發(fā)展 ，住房按揭保險已走近我們身邊，它不僅讓眾多的消費者圓了“住房夢”，而且有效的防范了銀行的風險，促進了我國房地產(chǎn)市場和 金融 市場的發(fā)展。然而，自其誕生之日起，就已暴露出模式設置與權(quán)利義務分配上的缺陷。本文擬從住房按揭的含義出發(fā)，闡述住房按揭保險制度設立的必要性， 分析 住房按揭保險制度的合法性，探討西方發(fā)達國家在住房按揭保險方面的成功經(jīng)驗，分析我國住房按揭保險的現(xiàn)狀與缺陷，并以此為基礎，提出了建立適合我國國情的住房按揭保險制度體系與配套服務機制之構(gòu)想。本文

2、除前言和結(jié)束語外共分五部分。第一部分主要分析了按揭一詞的來源，在大陸地區(qū)獨特背景下的含義，并通過對比分析的 方法 闡述了其 法律 特征及其與英美、香港按揭制度之區(qū)別。第二部分在闡述住房按揭制度積極作用的同時，通過分析購房人、房產(chǎn)商、按揭銀行三方當事人所面臨的風險，說明了引入住房按揭保險制度的必要性。第三部分集中于強制保險、指定受益人為貸款人、指定保險人三個方面，對住房按揭保險之合法性作了分析。第四部分主要在運用對比、分析、綜合等方法的基礎上，介紹了西方發(fā)達國家在住房按揭保險制度方面的成功經(jīng)驗。第五部分著力分析了我國住房按揭保險之現(xiàn)狀與缺陷，并在借鑒西方國家成功經(jīng)驗的基礎上，提出了我國住房按揭保

3、險制度完善之設想。 關鍵詞：住房 按揭 保險   前言 歷史 的原因造就了具有 中國 特色的福利分房制度，隨著市場 經(jīng)濟 在中國的產(chǎn)生與發(fā)展，傳統(tǒng)的住房分配制度已經(jīng)與市場經(jīng)濟 社會 的基本內(nèi)容不相適宜。福利分房被取消，住房分配制度走向貨幣化，住房按揭逐漸為人們所了解，并成為房地產(chǎn)市場的熱點所在。住房按揭業(yè)務的開展，給購房人、房產(chǎn)商、按揭銀行都帶來了諸多益處，因此，住房按揭業(yè)務一出臺，就受到社會各界的極大歡迎。但是，住房按揭業(yè)務給社會經(jīng)濟帶來繁榮的同時，也應對其所帶來的風險有所防范。房產(chǎn)商、購房者、按揭銀行三者錯綜復雜的交織在一起，時時刻刻都受到來自自身和相互之間的 影響 ，來自 自然

4、 和社會的影響。住房按揭引入保險制度已勢在必然。1998年央行頒布個人住房貸款管理辦法，并于25條規(guī)定：“以房產(chǎn)作抵押的，借款人需在合同簽定前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關手續(xù)，抵押期內(nèi)，保險單由貸款人保管?！庇捎谝?guī)定上和具體操作上的 問題 ，住房按揭保險自其誕生之日就倍受非議。近兩年來，關于按揭保險的投訴、訴訟更是不斷。面對聲勢浩大的“討伐”，同情弱者的人們普遍對按揭購房中的“銀保合作”表示不滿。認為二者聯(lián)手違規(guī)，侵犯了消費者權(quán)益。其實，無論從金融 理論 還是國際慣例上看，保險在個人貸款購房中都是不可或缺的。由于保險公司的參與與介入，推進了這些國家住宅金融市場的發(fā)展，為居民住宅消費提供了政

5、策上的便利，并鼓勵和刺激了住宅消費，促進了房地產(chǎn)住宅市場的發(fā)展。因此，保險公司介入住宅金融市場意義十分重大。本文正是基于上述思考和價值選擇，著力于探討住房按揭保險制度這一命題，以期引起立法界和實務界的共同努力，盡快使該制度在我國發(fā)揮作用。 一、住房按揭的含義與特征 按揭一詞來源于 英文 mortgage。在英國的法律體系中，mortgage一詞是由mort和gage組成的，mort來源于拉丁語mortu,其基本含義是“永久、永遠”，而gage的含義為“質(zhì)押、擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據(jù)稱是從香港地區(qū)傳入大陸的，它是英文“mortgage”廣東話的諧音。另有學者認為：在中國古代，“按”有抵押

6、的意思，從字面上分析，即壓住不動，將一定的物從其他物中分離出來并為特定的債作擔保?！敖摇钡膩碓磩t是mortgage的后半部分“gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。無論何種見解，“按揭”一詞為泊來品當無疑義。雖然按揭是從香港移植而來，但其與中國大陸地區(qū)獨特的背景相融合，形成了具有獨特含義的法律術語。我國大陸地區(qū)的按揭是指不能或不愿一次性支付房款的購房人將其與房產(chǎn)商之房地產(chǎn)買賣合同項下的所有權(quán)益抵押于按揭銀行，或?qū)⑵湟蚺c房產(chǎn)商之買賣合同而取得的房地產(chǎn)抵押于按揭銀行，按揭銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人名義將款項交由房產(chǎn)商所有的法律行為之總稱?！?】在中國大陸地區(qū)，按揭一般均須銀行

7、的介入，并且通過銀行的介入促成房地產(chǎn)銷售商與購房者交易的完成。中國大陸地區(qū)的按揭與英美法和香港地區(qū)的按揭有諸多不一致的地方，具體而言其法律特征有：第一，從主體上看，包括三法方：即購房人、房產(chǎn)商及按揭銀行；第二，從內(nèi)容上看，按揭關系包括四個法律關系：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關系，購房人（借款人）與按揭銀行（貸款人）之間的借款合同關系，購房人（抵押人）與按揭銀行（抵押權(quán)人）之間的抵押擔保關系及房產(chǎn)商與按揭銀行之間的保證關系；第三，從權(quán)利實現(xiàn)看，按揭權(quán)人實現(xiàn)按揭權(quán)可采取兩種方式：一種是折價或拍賣、變賣標的物所得價款優(yōu)先受償；一種是在合同中約定回購條款，由保證人即房產(chǎn)商向銀行回購標的物，并以回購款

8、優(yōu)先償還銀行貸款本息。與英美香港的按揭制度相比較，區(qū)別在于：第一，房產(chǎn)商的介入。在香港英美的按揭制度中，銀行與房產(chǎn)商不存在任何關系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產(chǎn)商無關；第二，所有權(quán)不轉(zhuǎn)移，在香港英美按揭中，借款購買房屋的一方要將所購的房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到銀行名下，而大陸的“按揭”不存在將所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人這一法律特征。【2】 二、住房按揭保險制度的必要性分析 商品按揭制度中購房人、房產(chǎn)商、按揭銀行三方權(quán)利義務關系明確，對于推動房地產(chǎn)市場、金融市場的發(fā)展無疑起著積極而重要的作用，三方當事人也都從中得到益處：作為房產(chǎn)商以按揭作為促銷手段，作為購房人能夠緩解資金緊張，作為銀行能降低其貸款風險

9、。因此，住房按揭業(yè)務一出臺，就受到社會各界的極大歡迎。但是，住房按揭在給社會經(jīng)濟領域帶來繁榮的同時，也應對其帶來的風險有所防范，引入必要的保險機制。住房按揭制度包括三方主體形成的四個基礎法律關系。房產(chǎn)商、購房者、按揭銀行三者錯綜復雜的交織在一起，時時刻刻都受到來自自身和相互之間的影響，來自自然和社會的影響。對于銀行來說，其面臨的風險如下：(一)來源于購房人的風險 中國人民銀行1999年9月21日將個人住房貸款管理辦法中按揭貸款的期限由最長20年提高到30年，在這30年里，會有各種風險導致購房人無法按期償還按揭貸款本息。1、自然原因造成的風險。主要指借款人因不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳?/p>

10、、傷殘、喪失勞動能力而失去還款能力的風險。2、社會原因造成的風險。主要指因所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等個人無法抗拒的原因而失業(yè)或造成收入下降，致使借款人無法繼續(xù)歸還購房貸款。我國 目前 正處于國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、 企業(yè) 轉(zhuǎn)制、政府機構(gòu)改革的關鍵時期，失業(yè)、隱性失業(yè)的人數(shù)越來越多，同時，銀行對借款人未來幾年以至幾十年的收入也很難預料和把握，這都將使風險加大。3、主觀原因造成的風險。雖然大多數(shù)人都是誠實可靠的，但不排除部分人通過弄虛作假、欺瞞隱騙等不正當手段來騙取貸款。同時，也有一些人主觀上認為放棄繼續(xù)還款會獲得更大利益，從而產(chǎn)生違法行為。(二)來源于房產(chǎn)商的風險 1、 房產(chǎn)商的欺詐行為

11、，房產(chǎn)商取得銀行給予購房人的貸款后，用于其它用途，或者攜款而去，這中情況在樓花按揭情形下產(chǎn)生的可能更大。2、房產(chǎn)商因違法銷售而使按揭無效。3、房產(chǎn)商由于經(jīng)營不善，導致樓盤爛尾，無法按期交樓，致使購房協(xié)議無法履行，這必然導致按揭貸款協(xié)議無法正常履行，銀行信貸資產(chǎn)受到損害。4、房產(chǎn)商所建樓房由于不符合質(zhì)量要求等原因，購房人要求解除購房協(xié)議，使致購房人不能正?！肮恰保ò醇s償還銀行本息）。5、房產(chǎn)商開發(fā)樓房由于質(zhì)量原因或其他原因，致使無法領到房產(chǎn)證而使按揭無效。 (三)來源于抵押物的風險 1、一般情況下，抵押物即房屋是住房按揭貸款最基本的保障，一旦借款人在還貸問題上發(fā)生違約行為，抵押權(quán)人有權(quán)按照抵押

12、合同以法定程序扣押、拍賣、變賣抵押物，獲得優(yōu)先清償。但在我國住房按揭貸款法律體系和房地產(chǎn)市場體系尚未健全及缺乏相應配套措施的情況下，銀行在貸款無法收回時，卻往往難以實現(xiàn)其債權(quán)。其基本原因有三：(1)在我國房地產(chǎn)評估起步較晚，發(fā)展時間不長，問題較多，難免會出現(xiàn)房價高估，這無形中削弱了抵押物作為歸還本息的保證作用。(3)我國房地產(chǎn)市場體系還不完善，拍賣制度尚不成熟，使得抵押物拍賣的成本加大，甚至拍賣失敗。(3)從長遠看，房地產(chǎn)具有保值、增值的作用，但這并不排除由于經(jīng)濟波動等原因而導致在一定時期內(nèi)大幅度貶值。2、抵押物即房屋在借款人還貸過程中可能因為來自外部的原因，如不可抗力，而致抵押物損害滅失。3

13、、由于按揭人或第三人有意無意地損毀房屋，造成房屋價值急劇下降，以致實際價值遠遠低于尚未償還的貸款本息余額。(四)銀行管理風險 目前，各種商業(yè)銀行的個人住房貸款均處于起步階段，對個人住房貸款的決策管理尚缺乏成熟的經(jīng)驗和有效的手段，容易形成管理和決策風險。(五)銀行流動性風險 由于我國發(fā)放住房按揭貸款的金融結(jié)構(gòu)主要是專業(yè)銀行的房地產(chǎn)信貸部門，其資金來源主要是儲蓄存款，基本上屬于短期資金來源，而住房按揭貸款一般期限較長，少則三、五年，多則十年、二十年，甚至三十年，因此，在金融結(jié)構(gòu)上就存在著以短期資金負擔長期貸款的風險，即流動性風險。(六)通貨膨脹風險和利率風險 如果通貨膨脹率過高，銀行貸款利率就會呈

14、現(xiàn)負數(shù)，而作為發(fā)放住房抵押貸款這種長期抵押業(yè)務來說，銀行就遭受著更大的風險。個人住房貸款發(fā)放的同時，其還款方式也同時確定下來，在未來的還款期限內(nèi)，利率波動有可能導致借款人還貸負擔加重，影響按期還貸。(七)道德風險 由于社會原因，銀行在能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)抵押權(quán)時也會遇到難處，即在當借款人不能還貸而銀行收樓時，是否要將借款人趕出房屋而走上流離失所的境地？這無疑會導致新的社會問題產(chǎn)生。購房人所面臨的風險 對購房人和其繼承人來說，其面臨的風險有如下幾個方面：1、由于不幸事故、意外傷害、疾病等原因?qū)е滤劳?、傷殘、失去工作能力而喪失還款能力的風險。2、由于所在單位倒閉、撤消、被兼并、政策性裁員等無法抗拒的原因而

15、失業(yè)或造成收入下降，致使無法歸還購房貸款的風險。3、由于無法歸還貸款而被迫從所購房屋中遷出而流離失所的危險。4、由于所購房屋質(zhì)量低劣所致的風險。5、由于遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋損毀、滅失的風險。房產(chǎn)商所面臨的風險。對于房產(chǎn)商來說，其面臨的風險主要是：1、由設計及建筑單位的原因所引起的房屋建筑質(zhì)量低劣風險；2、建筑材料價格大幅度上漲風險；3、在所有權(quán)轉(zhuǎn)移購房人之前建筑物滅失之風險；4、市場競爭導致房價下跌的風險；5、舊材料或設計遭淘汰風險；6、購房人不按期歸還銀行貸款致其承擔連帶責任的風險等。住房按揭交易，涉及三方主體（購房人、房產(chǎn)商、按揭銀行），在房屋的生產(chǎn)、交換、消費的過程中，時時刻

16、刻受到來自自然和社會的風險的威脅，風險事故的發(fā)生可能造成房屋的損壞、滅失，以至產(chǎn)生某種責任，給人們帶來經(jīng)濟上的損失、經(jīng)營上的困難或日常生活受到影響，而保險則可能消除或減弱這種影響。它能保證居民在房屋遭受自然災害或意外事故而發(fā)生損失時，獲得一定的經(jīng)濟補償，從而保證人們?nèi)粘Ｉ畹姆€(wěn)定；它也能化解房地產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營風險，推動房地產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營活動；而更為重要的是，有了房地產(chǎn)保險作后盾，銀行在個人貸款的額度、期限、品種上將不再斤斤計較、謹小慎微?！?】房地產(chǎn)保險不但可以給保險業(yè)本身以更大的發(fā)展空間，而且將為銀行業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展鋪路搭橋，從而為培育住房市場這一新的經(jīng)濟增長點，為整個國民經(jīng)濟的發(fā)展起到巨大

17、的推動作用。保險的諸多優(yōu)點使我們意識到必須在住房按揭中引入保險機制，規(guī)避和化解風險。 三、住房按揭保險制度的合法性分析 自1998年中國人民銀行個人住房貸款管理辦法頒布實施以來，按揭購房“強制保險”問題便備受非議。其第25條規(guī)定：“以房產(chǎn)作抵押的，借款人需在合同簽定前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關手續(xù)，抵押期內(nèi)，保險單由貸款人保管。”在實踐中，按揭貸款一般的操作流程是：貸款人和借款人在貸款合同中作了特別約定，要求借款人購買按揭貸款保險，說明保險人由貸款人指定，保險期間不短于貸款期間，受益人為貸款人。接著貸款人作為保險代理人要求借款人購買貸款人代理的保險公司的產(chǎn)品。近年來，全國各地的購房者更是

18、因不服銀行強制要求保險而投訴、訴訟不斷，對此，有必要從法律角度進行分析、探討。 一）關于強制保險問題就25條所存在的問題，本人認為，該條容許個人住房貸款以住房或其他財產(chǎn)抵押是合理的，實踐中銀行多數(shù)要求借款人以住房抵押也是合理的。從法理上說，不論銀行是處于壟斷市場當中，還是處于競爭市場之中，只要銀行提出的要求是為了保全自己的債權(quán)需要，都是合情、合理、合法的，均在意思自治且不違反公平的原則范圍之內(nèi)的；反之，則是不合情、不合理、不合法的。首先，按揭買房合同雖然是以格式合同的形式出現(xiàn)的，但它仍然是三方當事人協(xié)議之結(jié)果，購房人有加入與不加入這一協(xié)議的選擇自由。契約自由是指契約當事人各方主體所享有的自由，

19、即“整體的自由”，自由主體不是一方當事人，而是當事人的總和，這樣，契約當事人內(nèi)部的任何互動都不再被認為是對契約自由的損害，強制只來源于外界。【4】在這一協(xié)議中，三方都是平等的市場主體，都有意思表示的自由，都有加入與不加入這一協(xié)議的選擇自由，誰也沒有一方強迫另一方加入或不加入這一協(xié)議的權(quán)力。因而，三方的意思自治權(quán)利都沒有受到限制。也就是說，特定購房人沒有必須向房產(chǎn)商買房的義務，商業(yè)銀行也沒有必須向特定的購房人提供貸款的義務。三方當事人法律地位平等。在沒有簽約之前，彼此之間不存在法律上的權(quán)利與義務關系。在按揭買房協(xié)議當中，商業(yè)銀行要求申請貸款的購房人滿足兩個條件，一是必須以房產(chǎn)做抵押擔保，二是必須

20、為房產(chǎn)辦理保險。這兩個條件是商業(yè)銀行方面的交易條件，是一種要約意思表示，是一種單方意思表示，是一方當事人契約自由之表現(xiàn)，其不具有任何強制性效力。購房人作為合同當事人，基于自己的利益考慮，可以向商業(yè)銀行同意其交易條件的承諾法律行為，也可以不同意商業(yè)銀行的交易條件而拒絕承諾。對于商業(yè)銀行的要約意思表示，購房人有承諾或是拒絕承諾的選擇自由，這也是購房人契約自由之表現(xiàn)。購房人一旦做出承諾就必須遵守對方的交易條件。購房人也可以拒絕承諾，不與銀行方面發(fā)生任何法律關系，從而另想其他辦法籌集購房款，而不是向商業(yè)銀行申請貸款。因此，購房人完全是一種自由行為人。其次，購房人主張的商業(yè)銀行是強者，自己作為消費者的購

21、房人是弱者，強者強迫弱者，“強制性”成立并違反公平、公正原則的理由同樣不成立。就其自然屬性而言，商業(yè)銀行是一實體組織，擁有雄厚的資金，當然是要比作為自然人的購房人個體強大。然而這僅僅是一種表面現(xiàn)象，就其實質(zhì)而言，商業(yè)銀行才是真正的弱者，作為借款人的購房人是強者。因為商業(yè)銀行要把自己所擁有的幾十萬，甚至上百萬的資金提供給買房人，這一行為本身就使得銀行自己處于一種十分危險的境地，很有可能貸出去的錢一去不回，因而在實質(zhì)上是處于弱勢地位。購房人獲得貸款后，擁有對貸款的支配權(quán)，事實上已由弱者一躍而成為強者。購房人在獲得貸款辦完其所要辦的事后，便很難如申請貸款般熱情思考何時，怎樣還款。更何況由于還款期限長

22、達10年，甚至更長的時間，在這漫長的時間里，購房人還具不具有還款能力，實難以預料。這無疑加重了商業(yè)銀行作為貸款人的風險。盡管有房產(chǎn)作為抵押擔保，但在未來漫長的歲月里，房產(chǎn)也可能因意外的風險滅失而使商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人的利益蕩然無存。正是基于此，作為理性經(jīng)濟人的商業(yè)銀行不得不未雨綢繆，尋找一切措施以防止血本無歸，因而要求申請貸款的購房人將房產(chǎn)抵押并設立保險。第三、退一步說，即使商品房按揭保險是一種“強制保險”（事實上前文已論述，不認為是強制保險），該強制也具有合理性、合法性。正如機動車輛所有人可能對其 交通 事故造成第三人傷害而無力承擔損害賠償責任一樣，若沒有保險金，就可能會使得第三人的利益得不到有效的保障，因此法律強制機動車輛所有人必須辦理“第三人責任險”。在按揭購房買賣中，購房人所購的房產(chǎn)也涉及第三人即商業(yè)銀行的利益，是附帶抵押權(quán)的房產(chǎn)，其對該房產(chǎn)的所有權(quán)是具有瑕疵的所有權(quán)?！?】該他人即銀行利益的有效保障就是要將該房產(chǎn)she 設定抵押并辦理保險。之所以要辦理保險是由于房產(chǎn)抵押不足以有效保障銀行的利益，其原因前文已述及即在未來長達10年，甚至更長的歲月里房產(chǎn)有可能意外滅失而使得銀行的抵押權(quán)目的落空。 二） 指定受益人為貸款人問題在理論上一般認為財產(chǎn)保險是沒有受益人這一概念的。這是因為：財產(chǎn)保險的目的在于補償保險事故發(fā)生時真正受害人的財產(chǎn)利益損失，如果投保人以自己的保