行政許可法講義

1、第十三條 本法第十二條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。【釋義】 本條是關(guān)于不得設(shè)定行政許可事項(xiàng)的規(guī)定。前條規(guī)定的行政許可設(shè)定范圍，是可以設(shè)定，并不是一定要設(shè)立。因?yàn)槠渲械念I(lǐng)域是相當(dāng)寬泛的，幾乎包括了政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的主要方面。如果都設(shè)定行政許可，許可仍然會(huì)過(guò)多；并且有些事項(xiàng)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政管理手段的改善，原來(lái)需要設(shè)定行政許可的，也會(huì)逐漸變成不需要設(shè)定行政許可。為了引導(dǎo)行政許可的設(shè)定，

2、對(duì)于前條可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，符合本條規(guī)定情形的，可以不設(shè)定行政許可。一、依法由公民、法人或者其他組織自主決定的事項(xiàng)，可以不設(shè)定行政許可法學(xué)理論通常認(rèn)為，凡是法律未禁止的，就是公民可以行為的；而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，凡是法律未賦予其權(quán)力的，都意味著是禁止的。這種理論比較合理地表述了國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的分配。在這種權(quán)利和權(quán)力的配置下，公民的權(quán)利和自由是廣泛的，它包括了政治、民事等多方面的權(quán)利。其中民事權(quán)利包括了財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。人身權(quán)又包括了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。公民權(quán)利和自由的行使，有些不關(guān)涉他人的權(quán)利和自由，如人格權(quán)、通訊秘密等；還有一些權(quán)利和自由，雖然與社會(huì)生活發(fā)生關(guān)系，但通過(guò)正常的分析和

3、判斷，是可以自主決定的，國(guó)家對(duì)這類(lèi)行為不要去干預(yù)。過(guò)去爭(zhēng)論的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)保姆是否要設(shè)定資格？贊成者認(rèn)為，保姆進(jìn)入另外一家的家庭生活，密切接觸家庭的財(cái)產(chǎn)，看管和護(hù)理小孩和老人，事關(guān)一家的財(cái)產(chǎn)與生命安全。事實(shí)上，一些地方發(fā)生了保姆騙走小孩、盜竊財(cái)物等情況，因此應(yīng)當(dāng)設(shè)定資格許可。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保姆的品性如何，雇用一個(gè)什么樣的保姆，采取什么方式進(jìn)行管教，聘請(qǐng)者完全可以自主決定，不需要國(guó)家來(lái)干預(yù)，即使國(guó)家設(shè)定了資格許可，上述現(xiàn)象仍然會(huì)發(fā)生，因此完全沒(méi)有必要設(shè)定資格許可。顯然，聘請(qǐng)保姆這類(lèi)的事情，是當(dāng)事人可以決定的事情，也應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主決定，設(shè)定許可是政府過(guò)度干預(yù)的表現(xiàn)。二、市場(chǎng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)

4、對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)有兩種，一種是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)節(jié)，還有一種是政府調(diào)節(jié)。政府調(diào)節(jié)是在市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈或市場(chǎng)調(diào)節(jié)滯后情況下的一種行政干預(yù)。進(jìn)行這種干預(yù)時(shí)，動(dòng)用行政權(quán)力，對(duì)一些經(jīng)濟(jì)生活實(shí)施許可制度。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)可以有效調(diào)節(jié)時(shí)，行政干預(yù)就要退出。如在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商品如何定價(jià)，完全可以由生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者確定，因?yàn)樯唐穬r(jià)格與商品的質(zhì)量緊密聯(lián)系，如果質(zhì)次價(jià)高，就會(huì)無(wú)人購(gòu)買(mǎi)；物美價(jià)廉，就會(huì)爭(zhēng)相購(gòu)買(mǎi)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)完全可以解決價(jià)格問(wèn)題。再有，一些行業(yè)的投資，也是可以通過(guò)平均利潤(rùn)率來(lái)調(diào)節(jié)的，當(dāng)某一行業(yè)的投資回報(bào)超過(guò)平均利潤(rùn)時(shí)，其他行業(yè)的資本就會(huì)轉(zhuǎn)入到該行業(yè)；當(dāng)某一行業(yè)的利潤(rùn)低于平均利潤(rùn)時(shí)，該行業(yè)的資本就會(huì)退出，使該行業(yè)的投資減少，改

5、變供求關(guān)系。因此，對(duì)于這樣一些由經(jīng)濟(jì)規(guī)律可以解決的事情，政府不要去干預(yù)，不要設(shè)定行政許可。三、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)行業(yè)組織是聯(lián)系市場(chǎng)主體與政府的橋梁，中介機(jī)構(gòu)是市場(chǎng)主體之間的媒介。它們具有自律、服務(wù)、靈活、高效等特點(diǎn)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育和成熟不可缺少的因素。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)蓬勃興起。這些組織和機(jī)構(gòu)，自我管理和自我服務(wù)，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的發(fā)育和成長(zhǎng)，逐漸規(guī)范和完善，可以承擔(dān)起一部分社會(huì)管理職能，從而減少政府的行政管理壓力，實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。因此，對(duì)于一些可以由行業(yè)組織自律、中介機(jī)構(gòu)服務(wù)可以解決的事項(xiàng)，也不要設(shè)定行政許可。特別是一些資格資質(zhì)、對(duì)物品的檢測(cè)、檢驗(yàn)等，

6、完全可以由行業(yè)組織來(lái)規(guī)范確認(rèn)，如電工、烹飪、電腦軟件運(yùn)用以及對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)證等。將這些工作交由行業(yè)組織或中介服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理，既可減少政府職能，也可以避免某些行政機(jī)關(guān)工作人員借審批謀私，還可借此調(diào)動(dòng)行業(yè)組織和中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的積極性，培育和完善社會(huì)服務(wù)功能。四、事后監(jiān)督等其他方式能夠解決的事項(xiàng)行政許可只是眾多行政管理手段中的一種。對(duì)于行政許可管理手段的選擇，應(yīng)當(dāng)與其他管理手段相比較，看哪一種的管理成本更低，效果更好。對(duì)于通過(guò)其他方式能夠解決，達(dá)到與行政許可相同作用和效果的，也不要設(shè)定行政許可。如通常對(duì)于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播出什么樣的節(jié)目，出版社出版什么樣的書(shū)籍，事先并不去審查。但播出或出版之后，如發(fā)生版

7、權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)等問(wèn)題，可以通過(guò)事后監(jiān)督、處罰等解決，因此，對(duì)播出的節(jié)目或出版的書(shū)目原則上不要搞事先審查。再有，經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售一般生活用品和工業(yè)用品，不需要審批，如發(fā)生銷(xiāo)售假冒偽劣產(chǎn)品，消費(fèi)者可以投訴，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)可以處罰解決，因此不需要許可。而對(duì)于銷(xiāo)售經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)物品，如易燃、易爆等物品，就需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審批。因?yàn)檫@類(lèi)事項(xiàng)是屬于事后難以補(bǔ)救或者會(huì)造成重大損害的事項(xiàng)。前條對(duì)行政許可設(shè)定范圍的表述，使用的是“可以設(shè)定行政許可”，本條對(duì)不宜設(shè)定行政許可事項(xiàng)的表述，同樣使用的是“可以不設(shè)定行政許可”。這兩個(gè)可以的使用，表明對(duì)行政許可設(shè)定范圍還處在探索之中，現(xiàn)行的規(guī)定還有較大的彈性，仍然需要結(jié)合具體的立法，在

8、實(shí)踐中進(jìn)一步完善。第十四條 本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律或者自行制定行政法規(guī)。【釋義】本條是關(guān)于法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院決定的設(shè)定行政許可的規(guī)定。行政許可是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)進(jìn)行事前管制的手段，按照依法行政的要求，實(shí)施行政許可要有法律、法規(guī)作為依據(jù)。如律師法規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)取得律師資格和執(zhí)業(yè)證書(shū)；執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，醫(yī)師執(zhí)業(yè)要取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，并向衛(wèi)生行政部門(mén)申請(qǐng)注冊(cè)；國(guó)務(wù)院頒布的社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例規(guī)

9、定，成立社會(huì)團(tuán)體應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記等等。目前行政許可太多、太濫，主要原因就是設(shè)定權(quán)大亂，一些沒(méi)有立法權(quán)的機(jī)關(guān)也在設(shè)定行政許可。制定行政許可法的目的之一，就是要規(guī)范行政許可的設(shè)定權(quán)，規(guī)定誰(shuí)有權(quán)設(shè)定行政許可，以什么形式設(shè)定行政許可。設(shè)定行政許可是立法行為，應(yīng)當(dāng)符合我國(guó)的立法體制。一、我國(guó)的立法體制立法體制是一個(gè)國(guó)家立法權(quán)限如何劃分的制度。主要內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是哪些國(guó)家機(jī)關(guān)享有立法權(quán)，享有多大的立法權(quán)；二是享有不同立法權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)之間是一種什么樣的關(guān)系。從世界范圍來(lái)看，主要有三種不同的立法體制：一是一級(jí)立法體制，即立法權(quán)由中央統(tǒng)一行使，地方不享有立法權(quán)；二

10、是二級(jí)立法體制，即立法權(quán)由中央和地方共同行使；三是一元二級(jí)立法體制，即立法權(quán)主要集中在中央，地方享有部分立法權(quán)。一個(gè)國(guó)家采取什么相關(guān)的立法體制，是由這個(gè)國(guó)家的國(guó)體、政體、國(guó)家結(jié)構(gòu)、歷史傳統(tǒng)以及民族情況等一系列客觀原因決定的。我國(guó)是一個(gè)統(tǒng)一的、多民族的、單一制的人民民主專(zhuān)政的社會(huì)主義國(guó)家，人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度。我國(guó)的立法體制有自己的特點(diǎn)。根據(jù)憲法、立法法和有關(guān)組織法的規(guī)定，我國(guó)的立法體制是統(tǒng)一、多層級(jí)的立法體制。全國(guó)人大及其常委會(huì)可以制定法律，國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人大及其常委會(huì)可以制定地方性法規(guī)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會(huì)可以制定經(jīng)

11、濟(jì)特區(qū)法規(guī)，民族自治地方的人大可以制定自治條例和單行條例。此外，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)可以制定規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民政府可以制定規(guī)章。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章都是我國(guó)法律體系的組成部分。只有通過(guò)上述立法形式，才可以對(duì)公民的權(quán)利和自由設(shè)定限制條件，也就是說(shuō)，行政許可的設(shè)定權(quán)就是在這些立法形式之間進(jìn)行分配。二、行政許可設(shè)定存在的問(wèn)題設(shè)定行政許可屬于立法行為，應(yīng)當(dāng)按照憲法和立法法確立的立法體制進(jìn)行。目前行政許可存在的主要問(wèn)題之一就是設(shè)定權(quán)太亂，不僅法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政許可，大量的規(guī)章以下的規(guī)范性文件也在

12、設(shè)行政許可；不僅有立法權(quán)的機(jī)關(guān)設(shè)定行政許可，許多沒(méi)有立法權(quán)的機(jī)關(guān)也在設(shè)定行政許可，甚至有的行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)也在設(shè)定行政許可。據(jù)1997年深圳市對(duì)市政府各部門(mén)實(shí)施行政許可的情況進(jìn)行了調(diào)查，除市人民銀行外，50個(gè)政府部門(mén)以審批、核準(zhǔn)、備案等3種形式實(shí)施的行政許可共1134項(xiàng)。這些許可形式中，法律設(shè)定的48個(gè)，行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院文件設(shè)定的104個(gè)，部門(mén)規(guī)章或者部委文件設(shè)定的323個(gè)，廣東省地方性法規(guī)設(shè)定的13個(gè)，深圳市地方性法規(guī)設(shè)定的49個(gè)，廣東省委、省政府設(shè)定的70個(gè)，深圳市委、市政府設(shè)定的143個(gè)，廣東省政府廳、局設(shè)定的53個(gè)，深圳市委、市政府辦公廳設(shè)定的27個(gè)，深圳市委、市政府各部門(mén)設(shè)定的11

13、0個(gè)，各部門(mén)內(nèi)部處室發(fā)文設(shè)定的20多個(gè)，還有一些沒(méi)有任何依據(jù)，只是政府部門(mén)自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)審批。行政許可太多、太濫，限制了公民的權(quán)利和自由，影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。制定行政許可法的主要目的之一，就是要規(guī)定哪些機(jī)關(guān)可以設(shè)定行政許可，以什么形式設(shè)定行政許可，解決行政許可設(shè)定權(quán)“亂”的問(wèn)題。三、法律的設(shè)定權(quán)法律是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件，是憲法之下效力層次最高的規(guī)范性文件。全國(guó)人民代表大會(huì)是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，在國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力分工中，全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)是立法機(jī)關(guān)，由它對(duì)公民的權(quán)利和自由作必要的限制，符合法治精神和原則。因此，本法規(guī)定法律可以設(shè)定行政許可。但是，法律設(shè)定行政許可的權(quán)力也

14、不是無(wú)限的，首先，法律也要尊重憲法的原則和精神，充分保護(hù)憲法確定的公民的權(quán)利和自由，要盡量少設(shè)行政許可。其次，法律設(shè)定行政許可，還要受本法第十二條的限制，即一般應(yīng)在第十二條規(guī)定五類(lèi)事項(xiàng)的范圍內(nèi)設(shè)定行政許可。雖然本法規(guī)定法律可以超出這五類(lèi)事項(xiàng)設(shè)定行政許可，但應(yīng)當(dāng)理解為這是例外規(guī)定，是在特別需要的情況下才可設(shè)定，不是可以不受限制，任意擴(kuò)大設(shè)定范圍。第三，法律設(shè)定行政許可還要受本法第十三條的限制，即通過(guò)本法第十三條規(guī)定的四種方式可以解決的，也不應(yīng)設(shè)定行政許可。四、行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件。國(guó)務(wù)院是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高行政機(jī)關(guān)，根據(jù)憲法和立法法規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以制定

15、行政法規(guī)。在我國(guó)的法律體系中，行政法規(guī)是效力層次僅次于憲法、法律，其設(shè)定權(quán)的范圍較大，根據(jù)本法第十二條的規(guī)定，行政法規(guī)和法律設(shè)定的行政許可的范圍是一樣的。但實(shí)際上，行政法規(guī)的設(shè)定范圍要小于法律，根據(jù)本法第十四條的規(guī)定，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。因此，在行政法規(guī)與法律的關(guān)系上，法律沒(méi)有規(guī)定的，它可以規(guī)定，法律有規(guī)定的，它可以作具體規(guī)定，不得與法律相抵觸。此外，行政法規(guī)設(shè)定行政許可還要受立法法第八條限制，立法法第八條列舉了全國(guó)人大及其常委會(huì)的專(zhuān)屬立法權(quán)，行政法規(guī)不得設(shè)定立法法規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，或者須經(jīng)法律明確授權(quán)。另外，行政法規(guī)還應(yīng)當(dāng)在本法第十二條規(guī)定的五類(lèi)可以設(shè)定行政許可

16、的事項(xiàng)范圍內(nèi)設(shè)定行政許可，雖然本法第十二條規(guī)定的行政法規(guī)還可以對(duì)其他事項(xiàng)設(shè)定行政許可，但應(yīng)當(dāng)理解這是例外授權(quán)，應(yīng)慎重使用。此外，行政法規(guī)設(shè)定行政許可應(yīng)遵守本法第十三條的規(guī)定，通過(guò)本法第十三條規(guī)定的四種方式可以解決的，也不應(yīng)設(shè)定行政許可。五、國(guó)務(wù)院決定的設(shè)定權(quán)國(guó)務(wù)院發(fā)布決定是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法第八十九條所享有的一項(xiàng)權(quán)力。一般是針對(duì)某個(gè)方面的具體事項(xiàng)作出的、與行政法規(guī)不同的一種規(guī)范性文件，其制定程序也不同于行政法規(guī)，不屬于我國(guó)法律體系的組成部分。因此，在制定行政許可法的過(guò)程中，對(duì)于國(guó)務(wù)院的決定是否可以設(shè)定行政許可，有不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，設(shè)定行政許可是一種立法行為，憲法和立法法對(duì)立法的形式作了明確規(guī)

17、定，國(guó)務(wù)院的決定不屬于法的淵源，由它來(lái)設(shè)定行政許可與行政許可法定的原則不符，也與現(xiàn)有的立法體制不協(xié)調(diào)；現(xiàn)在對(duì)國(guó)務(wù)院發(fā)布的文件中什么是行政法規(guī)，什么不是行政法規(guī)已經(jīng)分清楚了，國(guó)務(wù)院如果需要設(shè)定行政許可，可以用制定行政法規(guī)的方式，沒(méi)有必要再用決定的方式設(shè)定行政許可。因此，不贊成國(guó)務(wù)院決定可以設(shè)定行政許可。一種意見(jiàn)贊成賦予國(guó)務(wù)院決定行政許可設(shè)定權(quán)，理由是：（1）行政許可法取消了國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，而現(xiàn)在部門(mén)規(guī)章設(shè)定的行政許可量比較大，經(jīng)過(guò)清理，有一些還需要保留，但又不可能馬上都上升為行政法規(guī)，可以通過(guò)國(guó)務(wù)院發(fā)布決定的方式，對(duì)需要保留的部門(mén)規(guī)章設(shè)定的行政許可作一攬子規(guī)定；（2）加入世貿(mào)組織

18、以后，出現(xiàn)一些緊急情況，需要我國(guó)有相應(yīng)的應(yīng)急措施。如當(dāng)某個(gè)國(guó)家在貿(mào)易方面對(duì)我國(guó)出口的產(chǎn)品采取禁止、限制或其他歧視性措施時(shí)，我們有權(quán)按照對(duì)等原則采取相應(yīng)措施，實(shí)施進(jìn)出口許可和配額管理等臨時(shí)性行政許可，由于以后國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章不能設(shè)定行政許可，就需要國(guó)務(wù)院作出決定。但這些限制措施一般是屬于臨時(shí)性的，也不可能制定行政法規(guī)；（3）目前，我國(guó)還有一些管理領(lǐng)域，法制不太健全，沒(méi)有法律，行政法規(guī)也很少，實(shí)踐中主要靠“紅頭文件”在管，在今后一段時(shí)間內(nèi)，制定法律的時(shí)機(jī)還不成熟，由國(guó)務(wù)院決定設(shè)定行政許可來(lái)管，是一個(gè)現(xiàn)實(shí)可行的選擇；（4）在改革開(kāi)放的過(guò)程中，在國(guó)有企業(yè)改革、促進(jìn)就業(yè)與再就業(yè)、社會(huì)保障等方面有一些試點(diǎn)、

19、試驗(yàn)的事項(xiàng)，先是用政策作指導(dǎo)，在局部地區(qū)、特定領(lǐng)域?qū)嵤e累經(jīng)驗(yàn)，在制定法律、行政法規(guī)前，也需要采取行政許可的方式實(shí)施管理，防止出現(xiàn)混亂。還有一種意見(jiàn)認(rèn)為，國(guó)務(wù)院的決定在制定程序和法律效力與行政法規(guī)不同，如果要賦予其行政許可設(shè)定權(quán)，也要與行政法規(guī)有所區(qū)別，必須限定條件。最后，綜合考慮上述因素，本法規(guī)定：“必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。”因此，國(guó)務(wù)院采用決定的方式設(shè)定行政許可，要受兩種限制：一是在“必要時(shí)”，即來(lái)不及制定法律、行政法規(guī)，又確實(shí)需要通過(guò)設(shè)定行政許可來(lái)管

20、理；二是實(shí)施后，應(yīng)當(dāng)“及時(shí)”提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律或自行制定行政法規(guī)。立法過(guò)程中有人提出應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)務(wù)院發(fā)布決定的實(shí)施時(shí)限作出規(guī)定，如規(guī)定“一年內(nèi)有效”。考慮到國(guó)務(wù)院決定是針對(duì)不同情況規(guī)定的，時(shí)限不好規(guī)定，所以立法用了“及時(shí)”這個(gè)概念。第十五條 本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章

21、，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。【釋義】 本條是關(guān)于地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章設(shè)定行政許可的規(guī)定。我國(guó)的立法體制是一個(gè)統(tǒng)一的、分層級(jí)的立法體制，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章都是廣義的“法”的組成部分，但它們的法律效力等級(jí)不同。在憲法之下，法律的效力等級(jí)最高、行政法規(guī)次之，它們屬于中央立法，立法權(quán)限較大；地方性法規(guī)的效力等級(jí)低于行政法規(guī)，只在本行政區(qū)域有效；國(guó)務(wù)院

22、部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章處于最低層級(jí)，立法權(quán)限較小。在聯(lián)邦制國(guó)家，一般實(shí)行地方自治，地方有較大的自治權(quán)，立法權(quán)由聯(lián)邦議會(huì)和各州議會(huì)分享。我國(guó)是一個(gè)單一制的國(guó)家，立法權(quán)主要集中在中央，由法律和行政法規(guī)作出決定，地方立法權(quán)限較小，主要是對(duì)中央立法具體化，起到拾遺補(bǔ)闕的作用，再就是對(duì)地方事務(wù)作出規(guī)范。本法對(duì)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)的分配上，也體現(xiàn)了我國(guó)立法體制的特點(diǎn)。一、地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)地方性法規(guī)是由有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。包括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)、較大的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會(huì)制定的

23、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)。這些都屬于廣義的“地方性法規(guī)”的范圍。從法理上講，地方性法規(guī)是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，其立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)比政府的立法權(quán)限大，由其設(shè)定行政許可，對(duì)所轄區(qū)域的公民的權(quán)利作出限制，符合法治的一般原則。因此，許多國(guó)家行政許可的設(shè)定權(quán)主要集中在中央和地方議會(huì)，政府沒(méi)有設(shè)定權(quán)或者設(shè)定權(quán)較小。如澳大利亞、奧地利，行政許可由聯(lián)邦議會(huì)和州議會(huì)設(shè)定，聯(lián)邦政府沒(méi)有設(shè)定權(quán)；在德國(guó)，行政許可主要由聯(lián)邦議會(huì)和州議會(huì)設(shè)定，行政機(jī)關(guān)不能設(shè)定行政許可，但經(jīng)過(guò)議會(huì)的授權(quán)，政府可以設(shè)定一些具體的、暫時(shí)性的行政許可；在美國(guó)，對(duì)哪些行業(yè)、職業(yè)和產(chǎn)品實(shí)施許可證管理，主要由州議會(huì)立法決定。我國(guó)的情況與國(guó)外不同，立法權(quán)主要集中在中

24、央，地方的立法權(quán)限較小，地方人大的立法權(quán)要小于國(guó)務(wù)院。因此，本法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。地方性法規(guī)設(shè)定行政許可還應(yīng)遵守以下規(guī)定：（1）在本法第十二條規(guī)定可以設(shè)定行政許可的五類(lèi)事項(xiàng)范圍內(nèi)設(shè)定行政許可；（2）通過(guò)本法第十三條規(guī)定的四種方式能夠解決的，也不得設(shè)定行政許可；（3）尚未制定上位法，即尚未制定法律、行政法規(guī)；（4）不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織設(shè)立的登記及其前置性行政許可；設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和提供服務(wù)；不得限制其他地區(qū)的產(chǎn)品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)

25、。二、省級(jí)人民政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)規(guī)章是由國(guó)務(wù)院部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府制定的規(guī)范性文件，是我國(guó)法律體系中層級(jí)最低的一種法的形式，包括國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，規(guī)章不能作為行政審判的依據(jù)，法院在審理行政案件時(shí)只是“參照”使用。規(guī)章要取得完整的法的效力，必須由法律明確授權(quán)，像行政處罰法授權(quán)規(guī)章設(shè)定行政處罰一樣。目前，規(guī)章設(shè)定的行政許可比較多，存在的問(wèn)題也多，因此，行政許可法草案沒(méi)有授權(quán)國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章可以設(shè)定行政許可，但考慮到地方政府綜合管理所轄行政區(qū)域的各項(xiàng)事務(wù)，授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可。對(duì)是否應(yīng)當(dāng)授權(quán)地方政府規(guī)

26、章設(shè)定行政許可，存在兩種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)不同意地方規(guī)章設(shè)定行政許可，理由是：（1）制定行政許可法的主要目的之一；就是要治理行政許可過(guò)多、過(guò)濫，而當(dāng)前行政許可混亂的一個(gè)主要原因，就是規(guī)章設(shè)定的行政許可太多。保留地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)，行政許可過(guò)多、過(guò)濫的問(wèn)題可能依然得不到解決，取消地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，有利于控制行政許可的數(shù)量，是行政許可制度改革的發(fā)展方向；（2）根據(jù)立法權(quán)的規(guī)定，國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章處于同一法律位階，行政許可法草案沒(méi)有授予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，授予地方政府規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，二者不平衡；（3）設(shè)定行政許可是給行政機(jī)關(guān)設(shè)定權(quán)力，給公民設(shè)定義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)代法治精神

27、，行政機(jī)關(guān)不能自己給自己設(shè)定權(quán)力，不能自我授權(quán)。地方政府是法律、法規(guī)的實(shí)施機(jī)關(guān)，按照設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán)分開(kāi)的原則，地方政府不應(yīng)當(dāng)有設(shè)定權(quán)；（4）設(shè)定行政許可屬于立法行為，應(yīng)當(dāng)符合憲法和立法法確立的立法體制以及依法行政的要求，規(guī)章主要是為執(zhí)行法律、法規(guī)而作出具體規(guī)定，不具有創(chuàng)設(shè)性的立法權(quán)，賦予地方政府立法權(quán)，不符合我國(guó)的立法體制。如果地方人民政府認(rèn)為有必要設(shè)定行政許可，可以提請(qǐng)有立法權(quán)的地方人大及常委會(huì)制定地方性法規(guī)。這樣，不僅有利于鞏固和加強(qiáng)地方人大作為地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，也有利于進(jìn)一步落實(shí)依法行政，實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)；（5）地方人大兩個(gè)月開(kāi)一次會(huì)，立法法沒(méi)有對(duì)地方性法規(guī)需要幾審?fù)ㄟ^(guò)作出要求，地方人

28、大可以靈活掌握，能夠及時(shí)地制定地方性法規(guī)，設(shè)定行政許可；（6）規(guī)章設(shè)定行政許可之后，一旦在執(zhí)行中產(chǎn)生訴訟，法院在審理案件時(shí)，只是“參照”規(guī)章，司法上會(huì)產(chǎn)生難以確定的后果，給執(zhí)法帶來(lái)困難。另一種意見(jiàn)贊成賦予地方政府規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)。理由是：（1）在中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)情況發(fā)展不平衡，什么事都由中央管很難管好，往往一統(tǒng)就死，一放就亂。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)看，地方自主權(quán)擴(kuò)大是發(fā)展趨勢(shì)；（2）這幾年政府對(duì)經(jīng)濟(jì)管理的思想發(fā)生變化，地方要促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，搞好投資環(huán)境，不會(huì)亂設(shè)行政許可，以前亂設(shè)許可的情況有所改變，賦予地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)不會(huì)有問(wèn)題；（3）地方性法規(guī)制定的周期較長(zhǎng)，設(shè)定權(quán)集中于地方性法規(guī)

29、，不利于保障行政管理的效率。綜合考慮上述兩種不同的意見(jiàn)，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為我國(guó)的省級(jí)行政區(qū)劃比較大，各省、自治區(qū)、直轄市之間存在很大差別，省級(jí)政府在全面負(fù)責(zé)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)、社會(huì)管理工作中，當(dāng)出現(xiàn)地方性的特殊問(wèn)題時(shí)，需要立即采取行政許可措施進(jìn)行管理，而法律、行政法規(guī)未作規(guī)定，又來(lái)不及或者不需要制定地方性法規(guī)，在這種情況下賦予省級(jí)政府一定的行政許可設(shè)定權(quán)是必要的。省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定行政許可，一般是授權(quán)有關(guān)部門(mén)實(shí)施，不存在自我授權(quán)，這一點(diǎn)與國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章有所不同。最后行政許可法對(duì)草案進(jìn)行了比較大的修改，將地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)限制在省級(jí)人民政府規(guī)章上。行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因

30、行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。”根據(jù)本法的規(guī)定，省級(jí)地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可還應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：（1）只能設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。這種臨時(shí)性的行政許可有效期為1年，如果需要繼續(xù)執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)上升為地方性法規(guī)；（2）在屬于本法第十二條規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍內(nèi)設(shè)定行政許可；（3）通過(guò)本法第十三條規(guī)定的四種方式能夠解決的，不得設(shè)定行政許可；（4）尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的；（5）不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組

31、織資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織設(shè)立的登記及其前置性行政許可；設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)；不得限制其他地區(qū)的產(chǎn)品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。第十六條 行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。【釋義】 本條是關(guān)于行政法規(guī)、地方

32、性法規(guī)、規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)的規(guī)定。設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)是兩種不同的立法權(quán)。所謂設(shè)定權(quán)是指法的創(chuàng)制權(quán)，是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制新的行為規(guī)范的權(quán)力，是從“無(wú)”到“有”。規(guī)定權(quán)是指現(xiàn)有的法的規(guī)范具體化的權(quán)力，不創(chuàng)制新的行為規(guī)范，是從“粗”到“細(xì)”。設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)都屬于廣義的立法權(quán)。在我國(guó)，立法主體呈多元化，除全國(guó)人大及其常委會(huì)外，國(guó)務(wù)院、省級(jí)人大及其常委會(huì)、較大市的人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院部門(mén)、省級(jí)人民政府、較大市的人民政府等都有一定的立法權(quán)。但它們的立法權(quán)限不同，立法的目的也不同，有的是創(chuàng)制性的立法，有的是執(zhí)行性的立法。創(chuàng)制性的立法是立法主體為了填補(bǔ)法律或者法規(guī)的空白而進(jìn)行的立法；執(zhí)行性的立法是為了執(zhí)行某個(gè)特定的

33、法律或者法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法，是對(duì)法律或者法規(guī)的具體化。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)和規(guī)章作為行政機(jī)關(guān)的立法，它們都需要上位法作為“依據(jù)”，是為實(shí)施上位法而制定的實(shí)施性的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)雖然不需要上位法作為“依據(jù)”，只要不與法律、行政法規(guī)“相抵觸”就可以，但實(shí)踐中地方性法規(guī)還是以實(shí)施法律、行政法規(guī)為主。因此，可以說(shuō)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章主要是為了保證憲法和法律的實(shí)施而制定的，從性質(zhì)上講，主要是執(zhí)行性的立法。但實(shí)際情況是，我國(guó)的法制建設(shè)起步較晚，任務(wù)重，都由全國(guó)人大及其常委會(huì)立法，一是進(jìn)展慢，趕不上發(fā)展需要；二是有些事情制定法律的時(shí)機(jī)還不成熟，需要國(guó)務(wù)院或者地方先行試驗(yàn)。因此，不

34、同的立法主體都有一定的創(chuàng)制權(quán)。在我國(guó)，行政法規(guī)創(chuàng)制性的立法比較多，地方性法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)制性的立法比較小，尤其是規(guī)章，一般都是執(zhí)行性的立法。本法第十四條、第十五條規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和省級(jí)人民政府規(guī)章在行政許可立法上的創(chuàng)制性立法權(quán)，劃分了行政許可的設(shè)定權(quán)，本條進(jìn)一步規(guī)定了它們?cè)谛姓S可立法上的執(zhí)行性立法權(quán)，即規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政許可規(guī)定權(quán)。一、行政法規(guī)的規(guī)定權(quán)根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律或者法律的授權(quán)制定的規(guī)范性文件，它的法律位階比較高，既可以設(shè)定行政許可，也可以對(duì)法律設(shè)定的行政許可進(jìn)行具體化。目前，由于一些領(lǐng)域全國(guó)人大及其常委會(huì)沒(méi)有立法，行政法規(guī)

35、進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的立法比較多，大量的行政許可是由行政法規(guī)設(shè)定的，行政法規(guī)對(duì)法律設(shè)定行政許可作出具體規(guī)定的比較少。這是由于我國(guó)法制建設(shè)初期的任務(wù)和特點(diǎn)決定的。隨著全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法越來(lái)越多，法律的空白越來(lái)越少，行政法規(guī)的創(chuàng)制性立法空間相對(duì)變小。但全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律一般比較概括、抽象，對(duì)拿不準(zhǔn)的東西往往授權(quán)行政法規(guī)去規(guī)定，因此，行政法規(guī)對(duì)法律作進(jìn)一步具體化的空間還比較大。所以，本法規(guī)定行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。行政法規(guī)對(duì)法律設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定，要注意與其創(chuàng)設(shè)性立法的區(qū)別，也就是說(shuō)在對(duì)法律規(guī)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，不能創(chuàng)設(shè)新的行政許可。

36、二、地方性法規(guī)的規(guī)定權(quán)地方性法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下制定的規(guī)范性文件，不需要有上位法作為“依據(jù)”，有自主立法的性質(zhì)。但實(shí)際情況是，地方法規(guī)創(chuàng)設(shè)性的立法比較少，實(shí)施性的立法比較多。尤其我國(guó)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，國(guó)家在制定法律時(shí)，往往規(guī)定得比較“粗”，給地方立法留下一定的“空間”，實(shí)踐中地方性法規(guī)主要以實(shí)施法律為主。因此，本法規(guī)定地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，地方性法規(guī)既可以對(duì)法律設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定，也可以對(duì)行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定。同樣需要注意

37、的是，地方性法規(guī)在對(duì)法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可作具體化時(shí)，不能增設(shè)新的行政許可。三、規(guī)章的規(guī)定權(quán)這里的規(guī)章包括國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件；地方政府規(guī)章是根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的規(guī)范性文件。無(wú)論是國(guó)務(wù)院部門(mén)還是地方人民政府，其主要職能還是執(zhí)行法律、法規(guī)，進(jìn)一步落實(shí)法律、法規(guī)的規(guī)定。有時(shí)法律、法規(guī)制定得比較“粗”，如果不進(jìn)一步細(xì)化，執(zhí)法人員不好掌握，執(zhí)行起來(lái)可能會(huì)亂，因此，需要規(guī)章進(jìn)一步具體化。本法規(guī)定規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，賦予規(guī)章行政許可規(guī)定權(quán)，以保證法律、法規(guī)的貫徹實(shí)施。這

38、里的“上位法”是指法律效力等級(jí)高的法。由于制定機(jī)關(guān)不同，法的效力等級(jí)也不同，在不同的效力等級(jí)的法之間，效力等級(jí)高的為上位法，效力等級(jí)低的為下位法。如在法律與行政法規(guī)之間，法律是上位法，行政法規(guī)是下位法；在行政法規(guī)與地方性法規(guī)之間，行政法規(guī)是上位法，地方性法規(guī)是下位法。對(duì)于國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章來(lái)說(shuō)，法律和行政法規(guī)是上位法。對(duì)于地方政府規(guī)章來(lái)說(shuō)，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都是上位法。本法沒(méi)有賦予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的設(shè)定權(quán)。在審議中有不同意見(jiàn)，有意見(jiàn)的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給部門(mén)規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)，其主要理由是：（1）在我國(guó)目前的法律體系中，部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章在效力上處于同一位階，在設(shè)定行政許可方面應(yīng)當(dāng)處于平等

39、的地位，如果給地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，就應(yīng)當(dāng)給部門(mén)規(guī)章設(shè)定權(quán)。部門(mén)規(guī)章作為我國(guó)法律體系的重要組成部分，其內(nèi)容是公開(kāi)、透明和規(guī)范的，并已成為各部門(mén)依法行使行政管理權(quán)的重要依據(jù)；（2）隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，需要政府管理的事務(wù)越來(lái)越多，有些事項(xiàng)必須實(shí)行行政許可，但制定法律、行政法規(guī)需要一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程，應(yīng)當(dāng)允許各部門(mén)不斷探索和調(diào)整自己的管理形式和方式，不必事事都要經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院討論、決定；（3）在有些行政管理領(lǐng)域，法制還不健全，大量的執(zhí)法依據(jù)是中央和國(guó)務(wù)院的文件，包括中辦、國(guó)辦、中宣部的有關(guān)文件和部門(mén)規(guī)章。如果這些文件設(shè)定的行政許可都不能作為執(zhí)法依據(jù)，一時(shí)間國(guó)家法律又不能出臺(tái)，管理上就會(huì)出現(xiàn)空檔，行政管理就

40、會(huì)出現(xiàn)無(wú)法可依的局面；（4）我國(guó)已加入世貿(mào)組織，為了保護(hù)人民健康，維護(hù)國(guó)家利益，需要利用部門(mén)規(guī)章的形式及時(shí)采取一些有針對(duì)性的技術(shù)貿(mào)易措施，設(shè)定必要的行政許可，如果不分情況，區(qū)別對(duì)待，一律禁止部門(mén)規(guī)章設(shè)定行政許可，在今后的管理中有可能陷于被動(dòng)；（5）賦予部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，只要按照合法、合理、效率、責(zé)任、監(jiān)督的原則，通過(guò)嚴(yán)格行政許可的設(shè)定條件，建立規(guī)范的行政許可程序和監(jiān)督機(jī)制，就能保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。另一種意見(jiàn)不贊成賦予部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。理由是：（1）在設(shè)定權(quán)問(wèn)題上，要繼續(xù)體現(xiàn)行政許可制度改革的精神，政府管該管的，放開(kāi)不該管的，不能干什么都要發(fā)許可證

41、，政府不能變成萬(wàn)能的政府，要盡量減少許可；（2）許可太多，會(huì)影響效率。現(xiàn)在企業(yè)工商登記的前置審批太多，地方政府要營(yíng)造好的投資環(huán)境，要求工商行政部門(mén)快發(fā)執(zhí)照，但這些前置的許可程序又不能少，給工商企業(yè)登記帶來(lái)很多問(wèn)題；（3）在市場(chǎng)監(jiān)管上，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事后監(jiān)督，減少事前許可；在設(shè)定權(quán)上，所有許可事項(xiàng)，只要兩道手續(xù)，搞二重奏就可以了。原則上應(yīng)當(dāng)取消部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)。取消部門(mén)規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)是在起草行政許可法過(guò)程中國(guó)務(wù)院所作出的重大決策，是放松行政管制，治理行政許可太多、太濫的必要措施?？紤]到國(guó)務(wù)院各部門(mén)主要任務(wù)是執(zhí)行法律、行政法規(guī)，是執(zhí)法部門(mén)，不宜自我授權(quán)，以防止為本部門(mén)和本系統(tǒng)設(shè)定和擴(kuò)

42、大權(quán)力。雖然取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)會(huì)有一些問(wèn)題，但是沒(méi)有行政許可并不是放棄監(jiān)管，對(duì)一些必要的行政許可，可以通過(guò)國(guó)務(wù)院發(fā)布決定的方式予以保留，因此，取消規(guī)章的設(shè)定權(quán)不會(huì)有太嚴(yán)重的后果。權(quán)衡利弊，最后，行政許可法維持了國(guó)務(wù)院提交的草案的規(guī)定，沒(méi)有賦予部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)。法規(guī)、規(guī)章在對(duì)上位法設(shè)定的行政許可作具體規(guī)定時(shí)，主要是對(duì)行政許可的條件、程序等作出具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：1不得增設(shè)行政許可如法律規(guī)定設(shè)立某類(lèi)企業(yè)需要某個(gè)部門(mén)批準(zhǔn)后，就可以到工商局登記注冊(cè)，行政法規(guī)在作具體規(guī)定時(shí)，規(guī)定還要另外一個(gè)部門(mén)批準(zhǔn)，這就屬于增設(shè)了行政許可。對(duì)于上位法作出規(guī)定的管理事項(xiàng)，如果需要設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)由上位法設(shè)定，上位法沒(méi)有設(shè)定，應(yīng)當(dāng)理解不需要用設(shè)定行政許可的方式管理，下位法不能增設(shè)新的行政許可。這樣規(guī)定是為了防止不同立法主體重復(fù)設(shè)定行政許可。2不得增設(shè)違反上位法規(guī)定的其他條件上位法在設(shè)定行政許可時(shí)，有時(shí)沒(méi)有規(guī)定條件，有時(shí)條件規(guī)定得比較概括，出現(xiàn)