對我國破產(chǎn)制度的探討

1、對我國破產(chǎn)制度的探討內(nèi)容提要：本文首先介紹我國破產(chǎn)法立法的背景，破產(chǎn)法是在我國計劃經(jīng)濟進代產(chǎn)生，由于受當時思想的影響，所以破產(chǎn)法存在著先天不足，在破產(chǎn)法實施后，我國為彌補其缺陷，相繼又出臺了一部分破產(chǎn)法律規(guī)范性文件，但這些法律規(guī)范不盡科學(xué)，而各規(guī)范性文件之間相互矛盾。之后，本文重點通過我國法律規(guī)范性文件之間的對比和與國外破產(chǎn)法之間的比較、分析，評判破產(chǎn)法律規(guī)范中存在的問題。最后，提出我國應(yīng)制定出新的統(tǒng)一的破產(chǎn)法，以適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。一、引言我國要建立和完善優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，所應(yīng)建立的制度之一就是要有一部科學(xué)的、公平、公正的，便

2、于人民法院操作的破產(chǎn)制度。建國以來，在相當長的一段時期內(nèi)，國家實行的高度集中的僵化的經(jīng)濟體制，國營企業(yè)沒有經(jīng)營自立權(quán)，財產(chǎn)上統(tǒng)收統(tǒng)支，流通上統(tǒng)購包銷。所以，多年來我國搞的上是蘇聯(lián)模式的產(chǎn)品經(jīng)濟。1984年5月，在第六屆全國人大二次會議期間，有的人大代表就提出應(yīng)當制定企業(yè)破產(chǎn)法的建議。1986年12月，全國人大常委會第18次會議通過了中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法，決定自全國所有制工業(yè)企業(yè)法實施滿三個月之日起試行。1988年8月1日起實施企業(yè)法，從11月1日起，破產(chǎn)法開始試行。該法的試行為國有企業(yè)破產(chǎn)提供了法律上的依據(jù)。但該法僅適用全國所有制企業(yè)，1991年4月9日，國家又公布了施行中華人民共和國民事

3、訴訟法，在民事訴訟法的第二編第十九章專門規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。該程序適用除國有企業(yè)以外的所有企業(yè)法人。這兩個破產(chǎn)法律規(guī)范構(gòu)成了一個整體，初步形成了我國社會主義市場經(jīng)濟體制下的法律機制。這些破產(chǎn)法律規(guī)范雖然對建立優(yōu)勝劣馬原著企業(yè)破產(chǎn)法講座，人民法院出版社，1990年7月第1牌，第6970頁。汰的市場競爭機制和促進我國經(jīng)濟改革發(fā)揮巨大推動作用，但是在制定破產(chǎn)法時，我國仍處于“有計劃的商品經(jīng)濟時代”，對破產(chǎn)法原理的認識過于簡單、直觀，相關(guān)規(guī)定也過于原則和粗糙，許多條文沒有具體化，存在很多立法缺陷，在執(zhí)行過程中正如有些學(xué)者所說，破產(chǎn)法在破產(chǎn)中破產(chǎn)。隨后，最高人民法院于1991年11月7日發(fā)布關(guān)于

4、貫徹執(zhí)行中華人民共和國破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見，1992年7月14日發(fā)布了關(guān)于適用中華人民共和國民事訴認若干問題的意見，這些規(guī)范性文件出臺后，由于對企業(yè)破產(chǎn)的條件規(guī)定不盡相同，可操作性差，現(xiàn)行合同制下涉及破產(chǎn)中的諸多具體問題不能得到解決，隨著時間的后移，其局限性日益暴露出來，為此，筆者將現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范中存在的問題和如何完善我國破產(chǎn)法律制度進行探討。二、現(xiàn)行法律規(guī)范中存在的問題（一）關(guān)于破產(chǎn)案件的地域管轄企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第五條規(guī)定：“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地人民法院管轄”。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（度行）若干問題的意見，解釋債務(wù)人所在地是指企業(yè)主要辦事機構(gòu)所在地。中

5、華人民共和國公司法第十條規(guī)定：“公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所”。但何為債務(wù)人的所在地，該營業(yè)地不依章程所規(guī)定為限，是指與法人經(jīng)營活動地應(yīng)指債務(wù)人的營業(yè)地，該營業(yè)地不依章程所規(guī)定為限，是指法人經(jīng)營活動有實際密切聯(lián)系的主營地。其理由是債務(wù)人的債權(quán)的發(fā)生地多為其主營業(yè)地，其賬冊文件、財產(chǎn)等多在其主營業(yè)地，另外，債務(wù)人的主營業(yè)地是債務(wù)人從事各種民事活動的中心。因而，由主營業(yè)地人民法院管轄，便于查清債權(quán)債務(wù)，清理債務(wù)人的財產(chǎn)及便于清算組依法進行必要的民事活動。這種觀點存在這樣一個問題，即法人的主營業(yè)所在地可分為事實上的主要營業(yè)所所在地與章程規(guī)定的主營業(yè)所所在地，二者在實踐不一致的情況較多，事實上的主

6、營業(yè)所所在地可能會同時存在數(shù)個，且處在經(jīng)常變更之中，故僅以主營業(yè)所所在地難以確定法人住所。故有學(xué)者指出，債務(wù)人所在地是法人章程所規(guī)定的主要營業(yè)地。故章程所規(guī)柯善芳、潘志恒：破產(chǎn)法概論，廣東高教育出版社，1988年版，第8182頁。定的主要營業(yè)所所在地的民法院有管轄權(quán)。還有學(xué)者依我國民法通則第三十九條及公司法第十條以及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）的若干問題的意見第一項的規(guī)定，即債務(wù)人所在地為企業(yè)法人主要辦事機構(gòu)所在地。法人在登記時，其主要辦事機構(gòu)在何地，便在何地登記，而這一標準是明確的，唯一的。因而，登記地人民法院有管轄權(quán)。筆者認為，破產(chǎn)法的地域管轄應(yīng)與民法通則及公司

7、法保持一致，即破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地的人民法院管轄。債務(wù)人的住所地是指企業(yè)法人和非企業(yè)法人的主要辦事機構(gòu)所在地。這樣規(guī)定，便使確定債務(wù)人住所地的依據(jù)變得客觀與明確。（二）關(guān)于破產(chǎn)法中規(guī)定的級別管轄我國1986年的破產(chǎn)法只規(guī)定了地域管轄，而未規(guī)定級別管轄。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見第二項專門規(guī)定了級別管轄。它是以企業(yè)法人進行工商登記的工商行政機關(guān)的級別為依據(jù)劃分的。即基層人民法院一般管轄同縣、縣級市或區(qū)的工商行政管理機關(guān)核準登記的企業(yè)破產(chǎn)案件中級人民法院一般管轄由地區(qū)、地級市以上的工商行政管理機關(guān)核準登記的企業(yè)破產(chǎn)案件。個別案件的級別管轄可以按照中華人

8、民共和國民事訴訟法第三十九條的規(guī)定辦理，即上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院的第一審案件，也可把自己管轄的第一審破產(chǎn)案件交給下級人民法院審理，下級人民法院對它所管轄的第一審破產(chǎn)案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。這種劃分方式顯然是權(quán)宜之計，從法律管轄的角度看，是不科學(xué)的，故不可取。如何劃分級別管轄，在破產(chǎn)法實施后運作過程中，各地法院及學(xué)者爭議較大，破產(chǎn)案件的審理涉及破產(chǎn)企業(yè)職工的人數(shù)，也涉及企業(yè)資產(chǎn)額，現(xiàn)在由于市轄區(qū)的行政建制，有些市轄區(qū)有工商行政管理機關(guān)，有些規(guī)則沒有設(shè)置工商行政管理機關(guān)，按照最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意謝邦宇主

9、編破產(chǎn)法通論，湖南大學(xué)出版社，1987年版，第170頁。鄒海林著破產(chǎn)程序和破產(chǎn)實休實體制度比究研究，法律出版社，1995年版，第94頁。見和最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定，區(qū)屬企業(yè)的破產(chǎn)案件均應(yīng)由中級人民法院管轄。這種行政建制加大了上級法院的工作量，而基層法院無破產(chǎn)案件可言，不利于基層法院對破產(chǎn)案件審判工作的調(diào)研，且易造成法院之間對案件管轄的互相推諉等。有人主張按企業(yè)財產(chǎn)數(shù)額多少確定級別管轄，也有人主張應(yīng)用彈性條款規(guī)定，因各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，在規(guī)定統(tǒng)一的數(shù)額到實行。筆者主張應(yīng)規(guī)定具體的確定級別管轄的標準，以免造成相互推諉或爭搶管轄的狀況。（三）對破產(chǎn)申人的規(guī)定不統(tǒng)一破產(chǎn)申請人指

10、有資格提出破產(chǎn)申請的人。依照我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第七條第一款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)”，該法第八條第一款規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)?！泵袷略V訟法第一百九十九條規(guī)定：“企業(yè)法人因嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債?！蔽覈痉ǖ谝话倬攀艞l規(guī)定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當立即向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！?993年11月10日，深圳市人民代表大會通過的深圳特區(qū)破產(chǎn)案例第十條規(guī)定：“在非破產(chǎn)

11、清算中，清算組發(fā)現(xiàn)企業(yè)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)向人民法院申請公司破產(chǎn)?！痹摋l例第九條第二款同時規(guī)定“國有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人和債務(wù)人均不提出破產(chǎn)申請的，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)主管部門可對其提出破產(chǎn)申?！币勒找陨戏蓷l件規(guī)定，我們可以這樣認為，目前，在我國有權(quán)利提出破產(chǎn)申人的有四種：一是侵權(quán)人;二是債務(wù)人;三是非破產(chǎn)清算的清算組；四是國有企業(yè)的主級主管部門。同時，深圳特區(qū)企業(yè)破產(chǎn)條例突破了最高人民法院的司法解釋。該條例第四十三條規(guī)定：“在民事訴訟或民事執(zhí)行程序中，人民法院查明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且不具備和解條件的，可依職權(quán)宣布債務(wù)人破產(chǎn)?！痹撘?guī)定突破了最高院的司法解釋，即國家可以以職權(quán)宣告企業(yè)破產(chǎn)。

12、筆者認為：同時申請債務(wù)人破產(chǎn)其不同申請人的資格規(guī)定在不同的法律規(guī)范中，這樣的規(guī)定造成立法上的支離破碎和不統(tǒng)一，因此有必要制定一部適用于我國市場經(jīng)濟的破產(chǎn)法。（四）破產(chǎn)條件規(guī)定的不平等我國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第三條規(guī)定的企業(yè)破產(chǎn)的條件是“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)?！泵袷略V訟法第十九章中對破產(chǎn)條件的規(guī)定則是：“嚴重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)”，二部法律對破產(chǎn)條件的規(guī)定都是十分明確的，但在實際操作中對破產(chǎn)的條件卻不易把握。性質(zhì)不同的企業(yè)在破產(chǎn)條件的規(guī)定不同。企業(yè)破產(chǎn)法（試行）適用于我國的具有法人資格的全國所有制企業(yè)。而民事訴訟法第十九章中的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序則適用于具有法人資格的

13、集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)，中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等。從兩部法律的規(guī)定看，“嚴重虧損不能（無力）清償?shù)狡趥鶆?wù)”是共同的規(guī)定。但企業(yè)破產(chǎn)法（試行）對全國所有制企業(yè)（國有企業(yè)）規(guī)定的破產(chǎn)條件中，對企業(yè)嚴重虧損的原因明確界定為“經(jīng)營管理不善”，從這方面理解，各種計劃性虧損、政策性虧損、國家調(diào)整經(jīng)濟的政策變動和國家宏觀政策失誤造成企業(yè)虧損所導(dǎo)致的不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的就不能作為企業(yè)的破產(chǎn)原因。破產(chǎn)法的這種規(guī)定，是在計劃經(jīng)濟現(xiàn)代的產(chǎn)物，已不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求。我國采取的是商人破產(chǎn)主義，國有企業(yè)也是商人，既是商人，其破產(chǎn)原因也應(yīng)是相同的。（五）破產(chǎn)財產(chǎn)分配的規(guī)定不平

14、等企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條規(guī)定破產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（1）破產(chǎn)企業(yè)欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。民事訴訟法第二百零四條也規(guī)定清償順序為：（1）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（2）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（3）破產(chǎn)債權(quán)。國發(fā)（1994）59號文件國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知中涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，主要體現(xiàn)在職工安置問題上，一是符合國發(fā)（1994）59號、（1997）10號文件適用范圍的破產(chǎn)企業(yè)的職工安置費用優(yōu)先從企業(yè)財產(chǎn)中撥付，即首先要妥善安置破產(chǎn)企業(yè)職工；二是這些企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)

15、職工的安置，有剩余的，剩余部分統(tǒng)一列入破產(chǎn)財產(chǎn)。三是破產(chǎn)企業(yè)在處置企業(yè)土地使用權(quán)所得不足以安置破產(chǎn)企業(yè)職工的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)所得中依次支付。該通知僅考慮到社會的穩(wěn)定，沒有保護到合法的利權(quán)人權(quán)益。通知中的企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，不管是出讓所得還是劃撥所得，即使是有效抵押，其出讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，這樣的規(guī)定與我國的抵押制度相違背，其指導(dǎo)思想是把破產(chǎn)當作政府處理企業(yè)虧損，安置職工的手段，完全不符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律。（六）關(guān)于清算組成員的組成我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法（試行）、司法解釋與有關(guān)政策對清算組成員的組成資格規(guī)定不盡相同。企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第二十四條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)

16、主管部門，政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見第50條規(guī)定，清算組成員從以下機構(gòu)中指定：企業(yè)上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理局、計委、審計、稅務(wù)、物價、勞動人事等部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院關(guān)于當前審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)注意的問題的通知第4項規(guī)定，清算組成員要從破產(chǎn)企業(yè)的主管部門、當?shù)刎斦?、?jīng)貿(mào)、中國人民銀行或分（支）行等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。破產(chǎn)規(guī)定第四十八條規(guī)定：“清算組成員可從破產(chǎn)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、社會保險、土地管

17、理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組?！鄙鲜鲆?guī)定中，其清算組成人員都離不開政府官員，而忽視了清算工作的民向性、中介性、專業(yè)性和社會性。由于目前我國體制的原因，政府官員組成的清算組是為法院所指定，實踐中他們受地方政府的制約，使本屬于依法清算的變作了政府清算，容易造成地方保護，不利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益。三、完善我國破產(chǎn)法律制度的思考（一）建立統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)規(guī)范應(yīng)具體化，明確化，增強可操作性。從上述分析和對比可以看出，我國對企業(yè)破產(chǎn)的規(guī)定比較散亂，既便是中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）也是在計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，已遠不能適用現(xiàn)代市聲經(jīng)濟制度，因此有

18、必要重新制訂新的統(tǒng)一的破產(chǎn)法，。增強破產(chǎn)法的可操作性不僅是一個技術(shù)問題，它也是撇除目前破產(chǎn)法領(lǐng)域外較多法因素的一個有效手段，我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法立法條款較強的原則性和模糊性就是破產(chǎn)實踐欠缺可操作性的根本原因，由于破產(chǎn)程序環(huán)節(jié)多，內(nèi)容多，涉及面較寬，因而立法者應(yīng)對破產(chǎn)實踐所可能涉及的法律關(guān)系設(shè)計出相應(yīng)的條文予以高速，盡可能的作出明確的、詳細的、具體的規(guī)定。（二）擴大破產(chǎn)法的適用范圍，承認自然人的破產(chǎn)能力。理由：（1）破產(chǎn)程序?qū)嵸|(zhì)是債務(wù)人不能償還到期債務(wù)時，為保護多數(shù)債權(quán)人和債務(wù)人利益，而由人民法院對債務(wù)人的全部財產(chǎn)進行公平分配的程序，破產(chǎn)的目的是保障所人債權(quán)人得到公平受償，作為債務(wù)人的自然人具有民事

19、訴訟當事人能力和民事執(zhí)行債務(wù)人能力，原則上具有破產(chǎn)能力。（2）破產(chǎn)制度的清算、和解程序可使債務(wù)人擺脫或減轉(zhuǎn)債務(wù)負擔(dān)，能給誠實而不幸的債務(wù)人一個重新開始、參與市場競爭的機會，把自然人破產(chǎn)排除在外，將使其得以擺脫困境，（3）如果把自然人排除在外，則許多不具法人資格的企業(yè)如合伙企業(yè)、個體工商戶無法實施破產(chǎn)；（4）目前界世界各國大都規(guī)定有個人破產(chǎn)制度，承認自然人的破產(chǎn)能力，我國已逐步進入規(guī)范的市場經(jīng)濟體制，立法不能再滯后，在破產(chǎn)立法中也應(yīng)采用一般破產(chǎn)主義。（三）應(yīng)當重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認程序。為保證破產(chǎn)案件的審理順利進行，應(yīng)當修改現(xiàn)行破產(chǎn)立法關(guān)于債權(quán)確認問題的規(guī)定，縱觀世界各國破產(chǎn)立法有關(guān)債權(quán)審查確認

20、的規(guī)定，盡管因國情、歷史沿革等不同，在一些具體問題上有所差異，但基本原則是相同的。第一，審查債權(quán)之權(quán)。多數(shù)國家規(guī)定由法院或破產(chǎn)管理人（即我國之清算組）指定債權(quán)調(diào)查期限，并主持由債權(quán)人、破產(chǎn)人、破產(chǎn)管理人參加的債權(quán)調(diào)查活動。債權(quán)調(diào)查可在第一次債權(quán)人會議之前進行，也可于債權(quán)人會議合并進行。也有個別國家將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的，但確認權(quán)決不在債權(quán)人會議。第二，確認債權(quán)之權(quán)。最關(guān)鍵的確認債權(quán)之權(quán)，各國無一不將其規(guī)定為法院的職權(quán)，包括將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的國家。確認債權(quán)的方式是通過債權(quán)確認訴訟，其程序除管轄外，與普通訴訟相同，未見有法院通過裁定便確認債權(quán)實體問題的做法。但對一些不涉及實體權(quán)

21、力的問題，可由法院裁定解決，如對是否享有表決權(quán)及代表權(quán)額的確認石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯：日本破產(chǎn)法，中國法制出版社，2000年版，第29頁。等。日本破產(chǎn)法第一百八十二條第二款規(guī)定，對未確定的債權(quán)、附停止條件的債權(quán)、將來請求權(quán)或依行使別除權(quán)不能受償之債權(quán)額，破產(chǎn)管理人員或破產(chǎn)債權(quán)人有異議時，由法院裁定是否允許其行使表決權(quán)及根據(jù)何種債權(quán)額行使表決權(quán)。這里僅限表決權(quán)問題，若是對實體債權(quán)包括其數(shù)額的確認，仍是通過確認訴訟。值得注意的是，我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第一百二十五條規(guī)定：“對于破產(chǎn)債權(quán)之加入或其數(shù)額有異議者，應(yīng)于第一次債權(quán)人會議終結(jié)前提出之，但其異議之原因知悉在后者，不在此限。前項爭議，由法

22、院裁定之?！睂Υ巳魪淖置嫔侠斫?，似乎破產(chǎn)債權(quán)爭議是由法院裁定解決，但這并非立法本意。為此，臺灣的司法解釋（1967年臺抗字第58號裁定）中明確指出，在這里法院的裁定并無實體效力，僅解決破產(chǎn)程序的參加與表決權(quán)問題，當事人對債權(quán)實體上有爭議者應(yīng)訴訟解決。第三，債權(quán)確認程序。通常，經(jīng)調(diào)查后仍存在異議之債權(quán)，可由法院裁定該異議是否成立，該裁定無實體效力。法院裁定異議成立時，債權(quán)列入債權(quán)表，異議人可以該債權(quán)人為被告提出債權(quán)確認訴訟；法院裁定異議成立時，債權(quán)人不列入債權(quán)表，該債權(quán)人可以異議人為被告提起確認訴訟。破產(chǎn)人提出異議之債權(quán)，如屬原已涉訴并因破產(chǎn)程序而中止者，應(yīng)由破產(chǎn)管理人承受該訴訟繼續(xù)進行。對承受

23、之訴訟通常應(yīng)由案件原受理法院管轄。而新提起的債權(quán)確認訴訟通常則由受理破產(chǎn)案件的法院管轄，依普通民事訴訟程序進行。在破產(chǎn)分配時，因異議涉訴未終結(jié)的債權(quán)，無論是否列入債權(quán)表內(nèi)，均應(yīng)暫按爭議額予以分配，但分配額應(yīng)予提存，待債權(quán)經(jīng)判決確定之后再依情況處理。我國可借鑒上述原則修改破產(chǎn)立法，重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認程序。（四）進一步明確清償順序。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照三個順序來清償。從清償順序來看，破產(chǎn)企業(yè)職工工資和勞動保險費用被列為第一順序，似乎重點保護企業(yè)職工的利益。問題在于有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，可不受該順序的限制，而就其擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償，這就使職工工資和勞保費用的清償置于有財產(chǎn)擔(dān)保的

24、債權(quán)之后，顯然不利于保護社會主義勞動者的合法權(quán)益。眾所周知，職工是企業(yè)的主人，同時又是勞動者。企業(yè)破產(chǎn)意味著職工失業(yè)，失業(yè)則意味著其生存發(fā)生危機。企業(yè)破產(chǎn)受害最深者便是職工。因此，破產(chǎn)法應(yīng)規(guī)定職工工資和勞動保障費用最為優(yōu)先的清償順序，以最大限度避免破產(chǎn)的消極因素及其負面效應(yīng)。（5） 設(shè)置破產(chǎn)案件宣告前的財產(chǎn)保全制度。因法院接到申請人的申請到作出宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前有一個期間，在此期間內(nèi)，特別是在非自愿申請的情況下，有可能發(fā)生債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其他影響債權(quán)人利益的行為。我國破產(chǎn)法對此沒有作出規(guī)定，最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定僅在十六條規(guī)定，在人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，可以成立企業(yè)監(jiān)

25、管組，清點、保管企業(yè)財產(chǎn)，這些卻不是防止企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的有效辦法。為防止此類事情的發(fā)生，國外法律太多對此規(guī)定了救濟措施，如日本破產(chǎn)法中關(guān)于公司更生的規(guī)定，在提出申請到開始決定作出之間，為了促進使公司的財產(chǎn)繼續(xù)營業(yè)，可以實施各種保全處分。開始決定作出后，將選出專門管理處分公司財產(chǎn)和處理經(jīng)營業(yè)務(wù)管理人，而有擔(dān)保的債權(quán)和含有租稅債權(quán)的清償，則原則上主張禁止，以實行擔(dān)保權(quán)為目的拍賣和滯納處分等也被禁止和中止。我國臺灣地區(qū)公司法第一款也作了相同的規(guī)定。筆者認為，我國破產(chǎn)制度中也應(yīng)當規(guī)定對宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前的財產(chǎn)保全，避免債務(wù)人惡意逃避債務(wù)，以保護債務(wù)人的合法權(quán)益，保證破產(chǎn)財產(chǎn)的公平受償。（6） 設(shè)置破產(chǎn)中的

26、企業(yè)重整制度。重整的概念在學(xué)理上有不同的解釋。有的學(xué)者直接將之概括為公司的重整，認為重整即是股份有限公司因財產(chǎn)發(fā)生困難，暫停營業(yè)或停止營業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。有學(xué)者將其定義為：重整是指已具有破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因之虞而又有再出希望的債務(wù)人實施的旨在挽救其生存的積極程序。我國企業(yè)破產(chǎn)沒有設(shè)置重整制度而設(shè)置的和解制度，和理解制度不能同等于重整制度，重整制度是介于破產(chǎn)與和解之間的一種獨立程序，是對將要破產(chǎn)的企業(yè)進行積極的挽救，以使企業(yè)再生的制度。也有人將重整制度與我國1986年破產(chǎn)法規(guī)定的整頓制度相提并論。但從整個整頓制度上看，他不具備任何重石川明（日）著、何勤華、周桂秋譯，

27、前揭頁，第10頁。鄒海林著，前揭頁，第9頁。李永軍著，破產(chǎn)重整制度研究，中國人民公安大學(xué)出版社，1996年版，第7頁。整的特征，因而它不是重整程序。從國外立法看，美國的公司重整制度起源于衡平法上的管理的制度，1874年美國在修改破產(chǎn)法時增加了和解制度，由于和解制度有違其憲法的規(guī)定而廢止，1898年破產(chǎn)法進行修改時在破產(chǎn)法律中設(shè)置了對公司進行重整。目前美國現(xiàn)行破產(chǎn)法在第11章中專門設(shè)置了重整程序。英國公司重整制度創(chuàng)于1929年，現(xiàn)行的統(tǒng)一破產(chǎn)法中的管理程序就類似于重整制度。法國破產(chǎn)法起源較早，1967年以前，法國的重整制度一直規(guī)定在其商法典中。日本現(xiàn)行的倒產(chǎn)制度是由五種程序構(gòu)成：破產(chǎn)程序；和議程序；公司整