比較法是學(xué)科還是一種比較方法

1、 3比較法（學(xué)）只是比較方法的運(yùn)用抑或同時(shí)還作為一門學(xué)科存在提岀和討論這樣的問(wèn)題是否具有意義？比較法是獨(dú)工學(xué)科還是一種方法? 比較法學(xué)宛競(jìng)是一門科學(xué)，還是一種方法這個(gè)問(wèn)題在本世紀(jì)初，當(dāng)比較法剛剛成為一個(gè)世 界性的話題時(shí)，就已經(jīng)提出.在經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)久的但沒(méi)有任何結(jié)果的論爭(zhēng)之后，越來(lái)越多的比較法學(xué)者 趨于這樣的共識(shí)，即與其花費(fèi)很大精力去探討這種沒(méi)有什么實(shí)際意義的問(wèn)題，不如盡可能地使比較 法學(xué)能夠在法律秩序的改進(jìn)與發(fā)展中發(fā)揮更多的作用.國(guó)外許多比較法學(xué)家都有這樣的看法.他們 認(rèn)為.比較法學(xué)者們最好不要去糾纏比較法學(xué)憲竟是一門科學(xué)抑或一種方法.這樣只會(huì)陷于無(wú)休止的無(wú)謂爭(zhēng)論，以至于花費(fèi)了大量的時(shí)間和精力卻一

2、無(wú)所獲。1如日本比較法學(xué)者真田芳憲認(rèn)為，要 想回答比較法是單純的方法還是獨(dú)立的學(xué)科這個(gè)問(wèn)題，結(jié)果通常是得不償失。“與其這樣還不如著 眼于比較法學(xué)至今為止都發(fā)揮了什么樣的功能，而且現(xiàn)在正在發(fā)揮什么樣的功能的問(wèn)題，這恐怕要 比單純議論這一問(wèn)題更有益處。”比較法是法學(xué)中的獨(dú)立分支學(xué)科比較法學(xué)的一位權(quán)威學(xué)者德國(guó)的茨威格特曾說(shuō)過(guò)，關(guān)于比較法是一種方法還是一門獨(dú)立學(xué) 科的爭(zhēng)論亳無(wú)意義.而且，潛心于按討科學(xué)的本質(zhì)時(shí)，常常伴隨著結(jié)果一無(wú)所獲的危險(xiǎn)。然而與 會(huì)很多學(xué)者認(rèn)為，比較法自1 9世紀(jì)6 0年代出現(xiàn)后，學(xué)術(shù)之所以能夠經(jīng)久不衰，著名學(xué)者層出不 窮，本身己足以印證該學(xué)科生命力之旺盛。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)比較法是法學(xué)

3、學(xué)科知識(shí)體系中一個(gè)相對(duì) 獨(dú)立的分支。有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)論是狹義的比較法還是廣義的比較法，其特點(diǎn)都是對(duì)法律制度與法文化的比較. 比較法有自己確定的研究對(duì)象，而且有特定的研究方法和手段，這種方法和手段構(gòu)成了比較法的基 礎(chǔ)。如果說(shuō)，比較是一種方法的話，比較法則是一門學(xué)科。因?yàn)樗傅氖欠ɑ蚍傻谋容^及其結(jié)果。 比較法學(xué)者的交流與溝通，其立足的根基不在于研究手段和方法的同一，而在于研究對(duì)象和領(lǐng)域的 同一。比較法是法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)不同學(xué)科在不同層面上對(duì)各自感興趣的課題內(nèi)容加以研究，形成成果， 并進(jìn)行切磋與交流.因此，我們不能簡(jiǎn)單地把比較研憲的方法與具有實(shí)質(zhì)性知識(shí)內(nèi)容的比較法等量 齊觀。通過(guò)比較研究的方法而形成的具有

4、特定知識(shí)體系、槪念和結(jié)構(gòu)的比較法學(xué)，不再是一種方法 論上的命題。另有學(xué)者指出，比較法作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，之所以與傳統(tǒng)的以及目前業(yè)已定型的其他學(xué) 科相比差異較大，原因是多方面的。但是，它不完全符合我們關(guān)于學(xué)科分類的一般標(biāo)準(zhǔn)利思維習(xí)慣 是一個(gè)很重要的因素。比較法是一個(gè)新興學(xué)科，更是一個(gè)開放、發(fā)展、難以自我封閉的學(xué)科。比較 法的特點(diǎn)，決定了其對(duì)象的確定難成嚴(yán)整體系；內(nèi)容廣泛而難以成型劃一；結(jié)構(gòu)淸晰卻無(wú)法持久不 變.比較法既是理論學(xué)科也是應(yīng)用學(xué)科，既是宏觀學(xué)科也是微觀學(xué)科的復(fù)合性特點(diǎn)，決定了其學(xué)科 成員的多樣性，內(nèi)容的廣泛性與體系的獨(dú)特性。比較法只是一種研究方法也有學(xué)者認(rèn)為，比較法不具備一個(gè)學(xué)科獨(dú)

5、立的結(jié)構(gòu)和體系，只是一種法的研究方法.比較法研 丸的范圍和對(duì)象雖然是指不同國(guó)家的法律，但對(duì)不同國(guó)家的法律不可能進(jìn)行全面的比較研究。一個(gè) 國(guó)家的法律和制度的內(nèi)容涉及各個(gè)領(lǐng)域，作為學(xué)者不可能對(duì)它們進(jìn)行全面比較，既沒(méi)有這個(gè)能力， 也沒(méi)有這個(gè)可能因此，比較法沒(méi)有自己相對(duì)獨(dú)立的研究對(duì)象.不能說(shuō)比較法研究的是不同國(guó)家的 法律，就證明比較法是一門法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科，要知道這些不同國(guó)家的法律涉及到各個(gè)領(lǐng)域，同時(shí)還 包括這些法律現(xiàn)象背后的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和歷史傳統(tǒng)等.方法與學(xué)科是肯定有區(qū)別的，不能因?yàn)槠洹爸饕氖虑槭茄芯客鈬?guó)法和把它同本國(guó)法進(jìn)行比較”, 就成為一門獨(dú)立的學(xué)科，更不能因?yàn)橐粐?guó)需要用比較的方法研究各國(guó)的

6、法或法律制度竽法律現(xiàn)象、 為英完善本國(guó)的立法、司法制度服務(wù)而視為是一門獨(dú)立的學(xué)科。任何人都可以、而且被期待便用比 較的方法，這進(jìn)一步說(shuō)明比較法難以成為獨(dú)立的學(xué)科，因?yàn)樗驮诟鱾€(gè)法律部門和各個(gè)法學(xué)分支學(xué) 科之中，難以將其分離。持此觀點(diǎn)的學(xué)者指出，將比較法鎖定在方法上，并不影響對(duì)不同國(guó)家法律的比較研究。相反， 借助這種方法深入到不同國(guó)家和地區(qū)，進(jìn)入到不同的法律文化領(lǐng)域進(jìn)行各種形式、各種目的法律的 比較，可以尋求我們需要的東西。既是方法論，又是一門學(xué)科還有一些學(xué)者認(rèn)為，比較法學(xué)既是方法論，又是一門學(xué)科.比較法學(xué)作為一種方法論，它是不 獨(dú)立的；而作為一門學(xué)科，它是獨(dú)立的。這完全取決于運(yùn)用者的目的、場(chǎng)合

7、與思想境界。但是，無(wú) 論作為一種方法論還是一門學(xué)科，比較法學(xué)都有一個(gè)根本的個(gè)性，即它屬于所有法學(xué)，屬于所有科 學(xué).他們認(rèn)為，比較法學(xué)實(shí)際啟負(fù)著實(shí)現(xiàn)人類法律文化大同的世界使命和賁任.一方面，它要對(duì)具 體法律制度進(jìn)行比較研究，發(fā)現(xiàn)和說(shuō)明本國(guó)和外國(guó)法律制度各自存在的基礎(chǔ)和理由，論證它們各自 的長(zhǎng)處與欠缺，通過(guò)有關(guān)文化和社會(huì)背景的闡釋說(shuō)明，引出改進(jìn)完善自身法制的觀點(diǎn)與方案，以求 最終促進(jìn)發(fā)展本國(guó)的法律理論和法律制度.另一方面，它又要發(fā)現(xiàn)和指出不同民族國(guó)家法律的異同 及其歷史、文化和社會(huì)原因，尋求各民族國(guó)家法律最大程度和最普遍的和諧，并在此基礎(chǔ)上便本國(guó) 法律盡可能地接受、吸納對(duì)整個(gè)人類社會(huì)具有普適性的規(guī)

8、則與原則，最終完成設(shè)計(jì)和構(gòu)造出一種世 界共同法或普遍法的崇高人類使命。兩者之間，后者對(duì)比較法學(xué)而百是最為根本的.正是在此意義 上，比較法學(xué)才獲得了其作為一門科學(xué)的地位。研憲方法要多樣化隨著現(xiàn)代西方比較法研究領(lǐng)域的擴(kuò)展，比較法學(xué)家所運(yùn)用的比較方法超于多樣化，其中影響較 大的是規(guī)范比較、功能比較和文化比較。規(guī)范比較主要是對(duì)不同國(guó)家的法律規(guī)范體系的比較或具體 法律規(guī)范的比較，并且著重研究本國(guó)法律制度，例如它的槪念、結(jié)構(gòu)、規(guī)范、規(guī)則等。有學(xué)者認(rèn)為，比較法研究應(yīng)側(cè)重于功能方面的研究，不僅比較法律條文和具體制度，更應(yīng)注重 法律語(yǔ)境下條文含義的比較研究.功能比較解決的是社會(huì)問(wèn)題，被比較的國(guó)家有相同的或相似的

9、社 會(huì)問(wèn)題或需要，可以對(duì)其不同的解決方式進(jìn)行比較。功能比較沖破了規(guī)范比較受本國(guó)法律概念、法 律結(jié)構(gòu)等方面的限制。另外，不同的法律規(guī)范具有相同或相似功能時(shí)，可對(duì)相應(yīng)部分與另一國(guó)具有 同樣功能的相對(duì)應(yīng)的某一法律制度相比較或者把若干不同的規(guī)則整合于具有同一功能的一體，使其 與另一國(guó)家的具有同一功能的法律制度相對(duì)應(yīng)，進(jìn)行功能比較。這種“分割”或“整合”的方式的 功能比較，對(duì)于在法律概念、法律結(jié)構(gòu)上具有較大差異的國(guó)家法律和法律制度之間的比較，具有重 要的意義。這就使規(guī)范比較不可能比較的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為可比較的。但也冇學(xué)者指出，盡管功能比較沖破了規(guī)范比較的某些局限，但是也存在一定問(wèn)題.例如，在 不同國(guó)家的社會(huì)中

10、盡管具有相同或相近的社會(huì)問(wèn)題，但是畢竟同時(shí)存在著各自的特殊社會(huì)問(wèn)題及其 社會(huì)需求，對(duì)此，功能比較顯得無(wú)能為力。因此，應(yīng)分別運(yùn)用以法律規(guī)范為中心的規(guī)范比較方法或 者以社會(huì)問(wèn)題為中心的功能比較方法進(jìn)行比較研究，吸收對(duì)方的優(yōu)勢(shì)，才能使比較研究全面、正確。規(guī)范比較和功能比較都是從外部觀察外域法律體系，而文化比較更強(qiáng)調(diào)的是從內(nèi)在參與者的角 度理解外域法律文化，從而能夠把握在外域法律體系背后的法律思想。對(duì)此有學(xué)者指出，文化是研 憲法律和進(jìn)行比較法研究的一個(gè)重要因素，但是在法律的產(chǎn)生發(fā)展和變化的過(guò)程中，文化并不是惟 一的、終極的、決定性的影響因素。因此，在運(yùn)用文化比較方法時(shí)，一方面要車視西方比較法學(xué)家 在法

11、律、文化和法律文化等方面的論述，引進(jìn)和借鑒他們各種比較研究的方法論，另一方面必須正 確認(rèn)識(shí)法律、文化等上層建筑組成部分之間，以及它們與社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間的關(guān)系.比較法學(xué)研究應(yīng)有世界胸懷雖然法律比較的方法自古有之，但現(xiàn)代法學(xué)中比較法學(xué)的目的并不僅僅局限于對(duì)不同國(guó)家或特 定區(qū)域的法律制度、原則、規(guī)范的比較研丸和質(zhì)量確認(rèn)，而是要最終達(dá)到獲取一種人類共同法的目 的.因此有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，比較法學(xué)家應(yīng)該具有世界胸懷，促進(jìn)國(guó)際間的法律交流，力求將各國(guó)法律中 普遍共同的規(guī)范原則予以協(xié)調(diào)和明確化，爭(zhēng)取從整體上促進(jìn)人類社會(huì)的發(fā)展。有學(xué)者認(rèn)為，比較法學(xué)家們不應(yīng)刻意強(qiáng)調(diào)不同法系法制的差別與隔閔，而應(yīng)更多關(guān)注不同法系 之間的

12、共同與和諧融合.在我國(guó)法制建設(shè)過(guò)程中，冇不少學(xué)者有童無(wú)意地強(qiáng)調(diào)了大陸法系和英美法 系的羞別，禱國(guó)法、法國(guó)法和英國(guó)法、笑國(guó)法之間的差別，例如關(guān)于堅(jiān)持法典法還是建立判例法的 爭(zhēng)論就反映出這種傾向.也冇學(xué)者認(rèn)為，比較法學(xué)的功能不應(yīng)僅僅是尋找共同性，而應(yīng)包括不同國(guó)家部門法律制度之間 的差異.因此，比較法學(xué)研究應(yīng)兼收并蓄，注意對(duì)各國(guó)法制和法學(xué)思想進(jìn)行綜合研究。二、比較法學(xué)是法學(xué)的一門學(xué)科在國(guó)外比較法學(xué)家中長(zhǎng)期存在著關(guān)于比較法 性質(zhì)的一個(gè)爭(zhēng)論，即它是否是法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，或者它僅僅是研究法律的一種方法。在這一問(wèn)題上， 大體有以下三種意見。第一種意見是懷疑這一爭(zhēng)論的意義。例如英國(guó) 比較法學(xué)家格特里奇(H.

13、?C.?Gutteridge)認(rèn)為：“這樣的問(wèn)題是純學(xué)術(shù)問(wèn)題，其重要性無(wú)信紙如何是可 疑的”，因?yàn)閱?wèn)題的關(guān)鍵是對(duì)“科學(xué)”和“方法”兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的解釋，但它們之間的界限是很難明確分開的 (2).第二種意見認(rèn)為比較法僅僅是研宛法律的一 種方法.例如，20世紀(jì)初著名分析法學(xué)派代表薩蒙德(J？W. ?Sehnond)為比較法所下的定義是：“對(duì)不 同法律制度之間的類似和差別的研究”，它并不是一個(gè)單獨(dú)的法學(xué)部門，而“僅僅是這種科學(xué)的各個(gè)部門 中的一個(gè)特殊方法” (3).西方不少法學(xué)家也都持有這種觀點(diǎn)，主要理由是比較法不像民法、刑法那樣, 它沒(méi)有自己特有的規(guī)則，因而也沒(méi)有它自己特有的研究對(duì)象。蘇聯(lián)法學(xué)家C.?齊

14、夫斯也認(rèn)為，比較法至多 只不過(guò)是專門的、個(gè)別的科學(xué)方法，“把個(gè)別方法看作一種本身能夠構(gòu)成特別科學(xué)和獨(dú)立學(xué)科的因素，未 必冇根據(jù)，并在實(shí)際上未必合適” (4)第三種意見認(rèn)為比較法不僅是一種方法，而且 也是法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科。早在1900年召開的第一屆國(guó)際比較法學(xué)會(huì)上兩個(gè)震要代表人物，法國(guó)比較法 學(xué)家薩萊伊（R.?Saleilles和朗貝（E. ?Lambert）就持有這種觀點(diǎn)（朗貝后來(lái)又改變自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為 比較法只是一種方法）.法國(guó)另一比較法學(xué)家達(dá)維（H?David）在其主要著作當(dāng)代世界主要法律制度 一書中也傾向于第二種童見“毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于多數(shù)人說(shuō)來(lái)比較法將確實(shí)是一種方法，即'比較的方

15、法'， 用來(lái)幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的特定目標(biāo)。但是對(duì)于其他人，如果他們主要的事情是研究外國(guó)法和把它同他們的 本國(guó)法進(jìn)行比較，在這種情況下，比較法就取得了一門科學(xué)的地位，也即在法律知識(shí)中一個(gè)獨(dú)立部門的地 位.換句話說(shuō)，現(xiàn)在需要有一類能夠恰當(dāng)?shù)胤Q為'比較法學(xué)者'的法學(xué)家，同那些在各自領(lǐng)域中運(yùn)用比較 法的人們并駕齊驅(qū).”（5）蘇聯(lián)法學(xué)家B.?圖曼諾夫認(rèn)為“現(xiàn)代比較法學(xué)，既是利用比較方法作為特別分 科研究方法，也作為特別研究方面，不論這兩個(gè)方面如何相互聯(lián)系在一起，它們之間仍有一定區(qū)別”（6）本文作者也認(rèn)為近代邀義上的比較法不僅是 法學(xué)研究的一種方法，而且是法學(xué)的一門獨(dú)立的學(xué)科.方法與學(xué)科當(dāng)然是密切聯(lián)系的，特別是對(duì)作為一門 學(xué)科的比較法（比較法學(xué)）來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的比較是它的主要特征和方法；但方法與學(xué)科畢競(jìng)是兩個(gè)不同的 概念，前者是指科學(xué)研究的手段，后者是指科學(xué)研究對(duì)象的