標(biāo)準(zhǔn)二論裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策

1、論裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)二按照法理標(biāo)準(zhǔn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不論是否經(jīng)過行政程序取得，其相互之間的沖突都可以歸為民事爭議，而民事爭議(以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)的法律爭議)屬于法院固有的受案(主管)范圍，法院均應(yīng)當(dāng)受理，無需另有法律對(duì)于受理問題再作特別規(guī)定。但是，在特殊情況下，出于特殊的政策考量，可以采取背離常規(guī)的做法，作出非常規(guī)的處理。例如，最高法院關(guān)于全國部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要(法(1998)65號(hào)，以下簡稱紀(jì)要)要求，“人民法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件或者其他民事糾紛案件中，凡涉及權(quán)利沖突的，一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷或者無效程序，請(qǐng)求有關(guān)授權(quán)部門先解決權(quán)利沖突問題后，再處理知識(shí)產(chǎn)

2、權(quán)侵權(quán)糾紛或者其他民事糾紛案件。經(jīng)過撤銷或者無效程序未能解決權(quán)利沖突的，或者自當(dāng)事人請(qǐng)求之日起3個(gè)月內(nèi)有關(guān)授權(quán)部門未作出處理結(jié)果且又無正當(dāng)理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民法通則規(guī)定的誠實(shí)信用原則和保護(hù)公民、法人的合法的民事權(quán)益原則，依法保護(hù)在先授予的權(quán)利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益”。該規(guī)定首先表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突屬于民事訴訟的受案范圍，但又要求盡量按照行政程序去解決。這種要求似乎存在邏輯上的不妥當(dāng)，因?yàn)榧热怀姓J(rèn)其為民事爭議，法律又未將其排除在民事訴訟受案范圍之外，為何又強(qiáng)調(diào)行政程序優(yōu)先或者要由行政程序處理?何況，行政程序與民事訴訟處理的目的和方式都是不同的，兩者在救濟(jì)內(nèi)容上也不可替

3、代，這種要求不盡符合爭議法律關(guān)系的屬性。這種評(píng)判就只是立足于邏輯標(biāo)準(zhǔn)，而不是政策標(biāo)準(zhǔn)。紀(jì)要之所以作上述要求，恰恰是立足于政策標(biāo)準(zhǔn)，即或許著重考慮了當(dāng)時(shí)對(duì)于民事訴訟受理行政爭議的認(rèn)識(shí)程度、相關(guān)方面普遍接受的程度以及條件的成熟程度，帶有很強(qiáng)的權(quán)宜色彩，而不是立足于純粹的法律邏輯上的定性和處置。當(dāng)時(shí)的情況是，社會(huì)對(duì)于由民事司法處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突已有相當(dāng)?shù)男枨?，但司法還不能毫無保留地敞開大門，采取上述處置方式或許更為符合當(dāng)時(shí)的認(rèn)知水平和處理?xiàng)l件，在當(dāng)時(shí)的條件下或許更具有妥當(dāng)性和可行性，這就是政策標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)際效用。隨著認(rèn)識(shí)的深化和社會(huì)接受程度的增加，在司法實(shí)踐中普遍放棄了行政程序先行的做法，直

4、接處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突，上述要求已不符合實(shí)際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的司法處理更多地走向了邏輯標(biāo)準(zhǔn)。這種變化又恰恰說明了政策標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)宜性和階段性與邏輯標(biāo)準(zhǔn)的恒常性和最終性。再如，在先注冊商標(biāo)的所有人以他人在相同或者類似商品上在后注冊的商標(biāo)相同或者近似、構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭而提起民事訴訟的，法院可否作為民事糾紛受理，在實(shí)踐中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的態(tài)度。如最高法院2005年2月17日(2004)民三他字第10號(hào)函主要解決的就是該問題，即“根據(jù)民事訴訟法第111條第(3)項(xiàng)、商標(biāo)法第30條、第31條的規(guī)定，對(duì)涉及注冊商標(biāo)授權(quán)爭議的注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利沖突糾紛，告知原告向有關(guān)行政主管

5、機(jī)關(guān)申請(qǐng)?zhí)幚?，人民法院不予受理”。這里所謂的“涉及注冊商標(biāo)授權(quán)爭議的注冊商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利沖突糾紛”，就是指兩個(gè)注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突糾紛。如果僅從法理或者法律邏輯上進(jìn)行分析，注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突仍然屬于民事權(quán)利之間的沖突，在性質(zhì)上屬于民事爭議，當(dāng)然可以適用民事訴訟處理。既然在法理上不存在障礙，當(dāng)前不予受理的主流觀點(diǎn)顯然出于政策上的考量。所謂政策上的考量，乃是著重于效果上的考慮，即注冊商標(biāo)數(shù)量多，判斷標(biāo)準(zhǔn)有一定的彈性，倘若將注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突作為侵權(quán)案件而納入民事訴訟受理范圍，在目前的情況下是否會(huì)引起注冊和使用秩序的混亂，至少?zèng)]有太大的把握。為最大限度地維護(hù)商標(biāo)的全國集中授權(quán)制度，在客觀條件

6、不是非常成熟的情況下，不予受理較為穩(wěn)妥。當(dāng)然，有人還可能從其他角度為不受理注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突尋求法理上的根據(jù)。如我國商標(biāo)法授權(quán)商標(biāo)局在商標(biāo)注冊時(shí)審查相對(duì)事由，即將權(quán)利沖突納入了商標(biāo)注冊的審查程序，且商標(biāo)法對(duì)于授權(quán)不當(dāng)有專門的行政救濟(jì)程序和行政訴訟程序，無需再作為民事案件進(jìn)行處理。這種理由未必站得住腳。例如，是否侵犯著作權(quán)等在先權(quán)也屬于商標(biāo)審查程序的內(nèi)容，對(duì)于侵犯著作權(quán)等在先權(quán)利的注冊商標(biāo)，恰恰是可以通過民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)的，為什么注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突不能適用同樣的法理?為什么專利之間的權(quán)利沖突可以受理，與此在法律性質(zhì)上大同小異的注冊商標(biāo)權(quán)利沖突不能受理?這些回題都很難從法理上作令人信服的解

7、答。何況，給予注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突民事救濟(jì)，至少就抽象的道理而言，可以使在先權(quán)利人多一個(gè)救濟(jì)渠道，有利于加強(qiáng)在先權(quán)利的保護(hù)。專利法第9條規(guī)定：“兩個(gè)以上的申請(qǐng)人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的，專利權(quán)授予最先申請(qǐng)的人?！痹摋l規(guī)定的引申含義是禁止重復(fù)授權(quán)原則，即同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能重復(fù)授予兩個(gè)以上的專利權(quán)。為此，專利法實(shí)施細(xì)則第13條第1款規(guī)定：“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利。”對(duì)于如何理解禁止重復(fù)授權(quán)原則，有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，該原則只是要求一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造只能提出一項(xiàng)專利申請(qǐng)，不能同時(shí)提出兩個(gè)以上的申請(qǐng)，也即同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能授予兩個(gè)以上的專利，如同一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不能同時(shí)或者先后既授予發(fā)明

8、專利，又授予實(shí)用新型專利。另一種意見認(rèn)為，它是指“同樣的發(fā)明創(chuàng)造不能同時(shí)有兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上處于有效狀態(tài)的授權(quán)專利存在”，否則即構(gòu)成法律所禁止的“重復(fù)授權(quán)”。只要一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不存在兩個(gè)以上同時(shí)有效的專利，就不違反該原則，同時(shí)提出兩個(gè)申請(qǐng)而分別獲準(zhǔn)授權(quán)的，必須選擇其(專利局的審查標(biāo)準(zhǔn))。后一種意見源于專利審查人員緊張、審查周期較長的實(shí)際，采取該方法有利于保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造和利權(quán)。筆者認(rèn)為，前一種意見符合文義解釋和法理，后一種意見不是立足于法理，而是立足于專利審查的實(shí)際，乃是種對(duì)于法律的政策解釋。倘若該實(shí)際情況已不存在，權(quán)宜之計(jì)的基礎(chǔ)即喪失，就無需采取這種方法，而回歸法理解釋，但在實(shí)際存在具有合理性時(shí)，不排

9、除這種方法的可采性。(三)基于政策導(dǎo)向而進(jìn)行的考量國家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人國家政策的考量本身，又使國家政策具體化為司法政策，形成了裁判的政策導(dǎo)向性。例如，在北大方正公司與高術(shù)天力公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，對(duì)于本案爭議焦點(diǎn)“'陷阱取證”的合法性，最高法院再審判決指出：“就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實(shí)施同類授權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益。加之計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)、取證難度大等特點(diǎn)，采取該取證方式，有

10、利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術(shù)公司、高術(shù)天力公司的合法權(quán)益。北大方正公司、紅樓研究所申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛烧?dāng)，應(yīng)予支持?！?4在裁判該案“陷阱取證”合法性的多種因素中，最高法院將“符合依法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神”作為重要的考量因素，所采取的是一種典型的政策考量方法，也即政策標(biāo)準(zhǔn)成為一種重要的裁量依據(jù)和方法。該案將加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策作為裁量的因素，而如此裁量又體現(xiàn)了司法加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策導(dǎo)向。在上訴人本田會(huì)社(原審被告)與被上訴人威凌公司(原審原告)不正當(dāng)競爭侵權(quán)糾紛案中，在審理商

11、業(yè)詆毀案件時(shí)，二審判決以“任何單位或個(gè)人如果侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)承受權(quán)利人以及社會(huì)公眾對(duì)其侵權(quán)行為的批評(píng)、揭露，這種正當(dāng)?shù)呐u(píng)、揭露是維系法律權(quán)威和法律權(quán)利不可或缺的，即使有偏差，也決不可輕易當(dāng)作不正當(dāng)競爭予以追究”的司法政策為標(biāo)準(zhǔn)，指引商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定和相應(yīng)的法律適用，使常規(guī)情況下可以構(gòu)成商業(yè)詆毀的虛假報(bào)道行為，因服從政策導(dǎo)向的需要而不構(gòu)成違法。15換言之，在常規(guī)情況下本應(yīng)構(gòu)成商業(yè)詆毀的行為，因?yàn)檎邔?dǎo)向的需要而不認(rèn)定其構(gòu)成違法，乃是以政策目標(biāo)為取向而改變了法律適用常態(tài)的裁判。即便在這種情況下的法律適用有其模棱兩可或者躊躇難決之處，也是政策導(dǎo)向決定了案件事實(shí)的取舍和裁判結(jié)論的選擇。當(dāng)然

12、，從更根本的意義上說，在法無明文規(guī)定的情況下，根據(jù)利益衡量或者價(jià)值判斷確定行為的合法性，也即直觀地說，根據(jù)利弊比較進(jìn)行合法性判斷，本身就是一種政策方法。如詹姆斯說，政策問題“不能通過一般性來回答”，但可以通過“這么做的價(jià)值或者他所得到的應(yīng)該和他遭受的損失進(jìn)行比較”來回答。社會(huì)“領(lǐng)域競爭”中“生活利益的經(jīng)驗(yàn)教會(huì)了”我們樹立比較利害得失的價(jià)值觀念。16在上述案件涉及的“陷阱取證”行為的合法性的判定中，最高法院就是采用了“這么做的價(jià)值或者他所得到的應(yīng)該和他遭受的損失進(jìn)行比較”的利弊比較標(biāo)準(zhǔn)，即從取證的目的是否正當(dāng)、是否有現(xiàn)實(shí)必要性、是否損害其他利益等多個(gè)方面，對(duì)本案“陷阱取證”的利弊進(jìn)行了分析。這些

13、方面都是政策考量的因素，而據(jù)此得出的結(jié)論就是一種政策分析的結(jié)果。(四)基于歷史、現(xiàn)狀和公平而進(jìn)行的考量對(duì)于一些具有復(fù)雜歷史因素的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件，脫離歷史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根據(jù)歷史和現(xiàn)狀，進(jìn)行公平合理的裁量。如張小泉剪刀商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案、烏蘇里船歌著作權(quán)糾紛案、金華火腿商標(biāo)侵權(quán)案、涉及抗美援朝照片著作權(quán)的一些案件，都屬于運(yùn)用政策方法的典型案件。如在張小泉剪刀商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案件中，原告杭州張小泉剪刀廠是置身于300余年深遠(yuǎn)歷史背景的“老字號(hào)”，但其“張小泉”商標(biāo)注冊于20世紀(jì)60年代，而被告上海張小泉剪刀公司的企業(yè)名稱登記于20世紀(jì)50年代，且在其剪刀產(chǎn)品上長期標(biāo)注“

14、上海張小泉”。20世紀(jì)90年代杭州張小泉被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，因要求上海張小泉停止使用“張小泉”字號(hào)等而提起民事訴訟。法院認(rèn)為，鑒于雙方各自的歷史和使用現(xiàn)狀，杭州張小泉的訴訟請(qǐng)求不能支持;上海張小泉以前突出使用“張小泉剪刀”標(biāo)識(shí)并無攀附杭州張小泉剪刀的意圖，不構(gòu)成侵權(quán)，但以后需要規(guī)范使用，等等。該案涉及的馳名的注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱字號(hào)之間的沖突，因?yàn)榫哂芯眠h(yuǎn)的歷史背景，法院不宜簡單地根據(jù)使用和注冊登記的時(shí)間先后而認(rèn)定哪一方構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭;對(duì)于上海張小泉?dú)v史沿襲下來的突出使用行為，也不能簡單地根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定而認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，但需要按照現(xiàn)行規(guī)定規(guī)范使用。該案的處理顯然充分地考慮了歷史

15、、現(xiàn)狀和公平合理三要家，既使雙方相安無事地各自繼續(xù)使用，又按照現(xiàn)狀提出了規(guī)范使用的要求，很有創(chuàng)意。17上述政策方法都是源于裁判實(shí)踐的要求和效果，是特定時(shí)空條件下的生動(dòng)實(shí)踐，而不是法律適用中的隨心所欲和率性而為。正如毛澤東同志所說：“判定認(rèn)識(shí)或理論之是否真理，不是依主觀感覺如何而定，而是依客觀上社會(huì)實(shí)踐的結(jié)果如何而定。真理的標(biāo)準(zhǔn)只能是社會(huì)的實(shí)踐?！?8實(shí)踐的正當(dāng)需求和效果也是判斷政策方法適當(dāng)性的根本標(biāo)準(zhǔn)。上述政策方法以在特定的時(shí)空條件下實(shí)現(xiàn)較好的法律適用效果為直接目標(biāo)，非常注重當(dāng)時(shí)的法律適用效果，因而必然具有較強(qiáng)的實(shí)用主義色彩。這里對(duì)政策方法的歸納不是憑空而來，乃是基于現(xiàn)行的實(shí)踐和法律適用的政策

16、要求。借用美國實(shí)用主義哲學(xué)大師詹姆斯的一句話，“它們的巨大作用在于概括舊事實(shí)并導(dǎo)向新事實(shí)?！?9這些歸納既薄于實(shí)踐，又作出了高于實(shí)踐的抽象。我們可以看到，這些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于這些實(shí)例都是已有的實(shí)踐，所以我們不感到陌生;由于這些抽象的歸納又披上了一般性的理論外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是對(duì)于實(shí)踐現(xiàn)象的簡單復(fù)制和反映。模式化的理論歸納本身是一種提升和進(jìn)步，但這種提升又是在現(xiàn)有實(shí)踐做法基礎(chǔ)上的改進(jìn)。誠如詹姆斯所說，“杜威先生、席勒先生以及他們的同道們，在獲得關(guān)于整個(gè)真理的這種一般概念時(shí)，只不過是遵循了地質(zhì)學(xué)家、生物學(xué)家的做法。在創(chuàng)立這些科學(xué)的過程中，成功的做法一般總是先抓

17、住一些在操作中實(shí)際可觀察到的簡單過程，比如說，氣候?qū)ν恋氐膭兾g作用，生物不同于父輩的變異，或由于與新詞以及新的發(fā)音的結(jié)合而產(chǎn)生的方言的改變，然后概括它，始終運(yùn)用它并通過它的日積月累的成效產(chǎn)生出偉大的結(jié)果?！?0我們對(duì)于政策方法的歸納，大體上也遵循了這種套路。三、邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的相互關(guān)系在法律適用中，邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政策標(biāo)準(zhǔn)各有其相應(yīng)的價(jià)值和功能，是相輔相成和缺一不可的。但是，兩種標(biāo)準(zhǔn)的地位和價(jià)值又不是等量齊觀的。邏輯標(biāo)準(zhǔn)是以法律為前提和目標(biāo)，裁判結(jié)論是對(duì)法律的嚴(yán)格適用，是從法律演繹出來的;政策標(biāo)準(zhǔn)則是把法律當(dāng)作實(shí)現(xiàn)政策的工具，法律不再是演繹的實(shí)質(zhì)性的前提和目標(biāo)。邏輯標(biāo)準(zhǔn)是大多數(shù)案件中普遍采用的標(biāo)

18、準(zhǔn)。如霍姆斯說，“法官們不愿意討論政策問題”，因?yàn)椤耙坏╇x開純粹邏輯演繹的路徑，法官們就失去了把法律推理當(dāng)作數(shù)學(xué)確定性的幻象”。在絕大多數(shù)案件中，法官都可以通過簡單的演繹推理對(duì)案件作出裁決，即把特定的規(guī)則運(yùn)用到已發(fā)現(xiàn)的確定事實(shí)中，得出一個(gè)毋庸置疑的結(jié)果。政策標(biāo)準(zhǔn)是特殊情況下的特殊需求。邏輯標(biāo)準(zhǔn)是法律秩序的基礎(chǔ)，體現(xiàn)的是法律的確定性、可預(yù)見性、有序性、連續(xù)性和一致性，這是其常規(guī)的價(jià)值。按照法律秩序的極致性要求，“法官必須依據(jù)事先明確的規(guī)則定案，而排斥法官個(gè)人價(jià)值的介入，它不會(huì)依靠某個(gè)法官午餐吃什么來審理案件。法院還必須要求政府官員只是依據(jù)使其行為可預(yù)測的規(guī)則行事”。明確的法律標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的司法邏輯過程，是維護(hù)法律秩序的必要保障。政策標(biāo)準(zhǔn)更多是對(duì)于邏輯標(biāo)準(zhǔn)的彌補(bǔ)或者輔助，是在特殊情況下對(duì)于更大正義的追求。政策方法的靈活性，說明它是一把雙刃劍，它在追求更大正義的同時(shí)，又損害了法律標(biāo)準(zhǔn)的確定性、齊一性和可預(yù)見性，因而在實(shí)踐中必須正確地確定其適用范圍和適用條件，調(diào)和好邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系、邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)是兩種相輔相成的標(biāo)桿。我們心常必須以邏輯標(biāo)準(zhǔn)為起點(diǎn)和歸宿，而以政策標(biāo)準(zhǔn)為調(diào)劑如卡多佐所說，“運(yùn)用我們的邏輯、我們的類推、我們的哲學(xué)，我們向前走，直到我們到達(dá)某個(gè)特定的點(diǎn)。開始時(shí)，