試論設(shè)立中公司的用工行為

1、試論設(shè)立中公司的用工行為內(nèi)容摘要 設(shè)立中公司的根本目的是追求公司的成立，而在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人必然要以設(shè)立中公司的名義進行一些與公司設(shè)立公司相關(guān)的必要民事活動 。設(shè)立中公司在公司設(shè)立過程中招用勞動者，從事公司設(shè)立活動，是公司設(shè)立過程的客觀需要。由于設(shè)立中公司不是用人單位，但它在公司設(shè)立過程中招用勞動者，從事設(shè)立公司設(shè)立的活動，所以，我們必須正確處理勞動者和設(shè)立中公司因設(shè)立中公司的用工行為發(fā)生的爭議，以此保障勞動者的勞動權(quán)的實現(xiàn)，維護勞動力市場的穩(wěn)定。Abstract The basic purpose of establishment of company is established,

2、and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and esta

3、blished is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was e

4、stablished in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.關(guān)鍵字 用人單位 設(shè)立中公司 非法用工 勞動爭議Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes民事責任Civil liability公司，是指依法成立，以營利為目的，具有獨立支配其財產(chǎn)，并以其全部財產(chǎn)對外承擔

5、責任的企業(yè)法人，是現(xiàn)代經(jīng)濟生活中一種重要的企業(yè)形式。眾所周知，公司的設(shè)立不是立竿見影，一蹴而就的，無論是有限責任公司和股份有限公司，以取得公司法人為目的設(shè)立活動要經(jīng)過一系列連續(xù)且獨立的實體性和程序性步驟 。發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議時起到公司登記完全成立之前，未取得法人資格的“公司”，在此期間以追求公司法人為目的的而組織人力和財力等資源并形成公司成立前的組織形態(tài)，學者們稱之為設(shè)立中公司。學者們普遍認為，設(shè)立中公司具有有限的法律人格，具備有限的民事權(quán)力能力和民事行為能力，擁有自己的財產(chǎn)和人員，能夠以自己的名義從事一些民事活動，如設(shè)立中公司可以自己的名義與第三人簽訂房屋租賃合同或者買賣辦公設(shè)施等民事活動

6、 ?？傊?，設(shè)立中公司能夠以自己的名義獨立從事一些必要的有關(guān)設(shè)立公司的民事活動。那么，設(shè)立公司以自己的名義招用勞動者，從事用工行為，我們將怎樣識別其法律性質(zhì)，這是一個難題。我國勞動法 沒有做出明確規(guī)定，但這種現(xiàn)象在我們現(xiàn)實生活中是經(jīng)常發(fā)生的。司法實踐中對于因設(shè)立中公司用工行為而發(fā)生的爭議處理的做法不統(tǒng)一 。我國現(xiàn)行勞動法和勞動合同法均規(guī)定，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和民辦非企業(yè)單位等社會組織和與之建立勞動關(guān)系的勞動者適用本法。據(jù)此，我們普遍認為企業(yè)法人是勞動法上的用人單位，當然公司也是勞動法上的用人單位。但是根據(jù)我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，依法成立公司，必須到公司登記機關(guān)進行登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，

7、公司才真正成立，但是設(shè)立中公司沒有成立，不具備企業(yè)法人資格。設(shè)立中公司是不是勞動法上的用人單位以及前面提到的設(shè)立中公司進行的用工行為是不是勞動法所講的勞動關(guān)系，對于這些疑問，現(xiàn)在是沒有統(tǒng)一的答案。筆者將對這些疑問將從三個方面：設(shè)立中公司是否是用人單位、設(shè)立中公司用工行為的性質(zhì)以及怎樣處理設(shè)因立中公司用工行為發(fā)生的爭議，進行論述。勞動力市場是市場經(jīng)濟的重要組成部分，但它有不同于普通的市場經(jīng)濟，有其特有的準入規(guī)則和發(fā)展規(guī)律。我國勞動力市場管理規(guī)定對勞動力市場的做了法律層面的規(guī)定。勞動力市場對進入的主體有嚴格的要求，并不是任何社會組織或自然人都能夠進入勞動力市場的。本文通過對設(shè)立中公司的用工行為的探

8、索和研究，對維護勞動力市場的穩(wěn)定，維護勞動者的權(quán)益有一定的意義。一、設(shè)立中公司與用人單位(一)、勞動法上用人單位設(shè)立中公司是不是用人單位，能否參加勞動法律關(guān)系?對于這個疑問，筆者認為我們必須清楚勞動法學關(guān)于用人單位的論述。用人單位，是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，招聘勞動者為其提供勞動條件和勞動保護并向其支付勞動報酬的社會組織。用人單位是我國特有的概念，在國外與之相對應(yīng)的是雇主。各國對于用人單位的規(guī)定是不同的 ，有的國家將用人單位規(guī)定為“直接或者間接代表雇主利益的任何人”，如美國國家勞資關(guān)系法和美國公平勞動標準法，有的國家將用人單位規(guī)定為“私營部門的法人和自然人”，如伊拉克共和國勞動法，有

9、的國家將用人單位規(guī)定“無論自然人和法人”，如盧旺達勞工法，有的國家將用人單位規(guī)定為用人單位及用人單位的行政領(lǐng)導人，如挪威。相比之下,國際勞工組織的許多公約則更為簡潔:“雇主”一詞,除另有歧義外,包括任何公共當局、個人、公司或協(xié)會;該組織的許多論著和文章在對“雇主”進行進一步解釋時強調(diào),“雇主”不一定就是企業(yè)主,為此,不論在市場經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟還是部分社會化經(jīng)濟條件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。應(yīng)該說，國外國際及勞工組織將用人單位的范圍不擴大，包括任何法人和自然人。但是，在我們國家用人單位的范圍是有限的。根據(jù)我國現(xiàn)行的勞動法和勞動合同法的規(guī)定，我國的用人單位包括以下六種組織：企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、

10、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體組織，實際上我國的用人單位只有兩類，即法人和非法人社會組織，我國勞動法不認為自然人是勞動法上的用人單位。勞動力是一種特殊的商品導致勞動關(guān)系具有特殊性，所以，勞動法上的主體資格往往比民法上的主體資格更為嚴格。任何具備民事主體資格的人未必就是勞動法上的主體。為了保障勞動者勞動權(quán)的順利實現(xiàn)，勞動法對用人單位的主體資格做了嚴格的規(guī)定。用人單位的主體體格是指成為用人單位必須具備的前提條件，決定著一定的民事主體能否參加勞動法律關(guān)系，享有一定的權(quán)利并承擔一定義務(wù)。用人單位主體資格主要表現(xiàn)在用人單位的權(quán)利能力和行為能力。用人單位的權(quán)利能力是指用人單位有資格和勞動者締

11、結(jié)勞動法律關(guān)系，管理和指揮勞動者，并在相關(guān)法律關(guān)系中享有權(quán)利承擔義務(wù)的資格。用人單位的權(quán)力能力表現(xiàn)為用工權(quán)利能力和用人權(quán)利能力。我國勞動法學者認為 ，影響用人單位權(quán)利能力的重要因素主要包括：(1)、職工編制和招工指標;(2)、職工錄用基本條件;(3)、工資總額和最低工資標準;(4)、法定工作時間和勞動安全衛(wèi)生標準;(5)、社會責任。用人單位的行為能力，是指用人單位能夠以自己的行為參加勞動法律關(guān)系，招用勞動者，享有權(quán)利承擔義務(wù)的資格。用人單位的行為能力受以下因素的影響：(1)、財產(chǎn)因素，即生產(chǎn)資料和勞動場所;(2)、技術(shù)因素，即勞動條件和生產(chǎn)工藝;(3)、組織因素，如管理人員和內(nèi)部規(guī)則。從這里，

12、我們也看出了用人單位的主體資格也是用人單位的實體條件，凡具備以上要素的民事主體都有可能成為用人單位。在現(xiàn)實生活中，用人單位的主體資格和民事主體資格為同一主體所兼有，是一種普遍的現(xiàn)象。用人單位主體資格的取得往往以取得一定的民事主體資格為前提，因此用人單位的權(quán)力能力和行為能力的產(chǎn)生往往要晚于民事權(quán)力能力和行為能力。我國勞動法對人單位的主體資格沒有明確規(guī)定，但是，北京市勞動合同規(guī)定和浙江省勞動合同辦法對用人單位有做了規(guī)定。這兩部地方性法規(guī)對用人單位的規(guī)定大體如下：用人單位應(yīng)當依法成立,能依法支付工資,繳納社會保險費,提供勞動保護條件，并能承擔相應(yīng)民事責任。有人認為,用人單位資格的認定可以從實體上和程

13、序上兩個方面加以界定 ：(1)、用人資格的實體條件，一個適格的用人單位應(yīng)當是能為勞動者實際上提供諸如能依法支付工資、繳納社會保險費、勞動保護條件等法律義務(wù),并且能夠獨立承擔法律責任的個人或組織;(2)、用人資格的程序條件主要指的是用人主體資格的確認程序，主要內(nèi)容包括，用人主體是否具備前述提到的實體資格,應(yīng)當?shù)侥男┎块T去辦理相關(guān)手續(xù),如果實體條件有欠缺該如何補正等;但該程序條件存在的前提是法律要賦予用人相應(yīng)權(quán)能,即只有具備了用人單位的實體條件才能從事用人單位可以從事的事項,否則就不能享有。因此民事主體只有具備用人單位的實體條件并履行了相應(yīng)的程序條件，才能夠成為用人單位。任何社會組織要想成為用人單

14、位，必須具備民事主體資格，擁有完全的民事權(quán)力能力和行為能力，同時也應(yīng)具備用人單位的實體條件并履行相應(yīng)的確認程序，從而具備用人單位的主體資格。用人單位與勞動者彼此存在，用人單位的勞動條件和勞動者的勞動力的結(jié)合，完成勞動過程，實現(xiàn)了勞動的目的，保障勞動者的勞動權(quán)。這就要求要用人單位具備職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等條件，能夠持續(xù)地提供勞動條件，這樣既實現(xiàn)勞動目的，保障勞動者的勞動權(quán)的實現(xiàn)，也維護了勞動動力市場的穩(wěn)定。(二)、設(shè)立中公司的用人權(quán)利能力和用人行為能力設(shè)立中公司是存在于公司設(shè)立過程中的，以追求成立公司為目的。設(shè)立中公司具有如下特征 ：(1)、設(shè)立中公司是一種過

15、渡性組織;(2)、設(shè)立中公司擁有相對獨立的財產(chǎn);(3)、設(shè)立中公司有自己的組織機構(gòu)和組成成人員;(4)設(shè)立中公司有一定的活動場所;(5)、設(shè)立中公司不具備法人主體資格，但有有限的法律人格。由于設(shè)立中公司和非法人社會團體有很多相似之處，因此我國的學者將設(shè)立中公司視為特殊的非法人社會團體。在前面對勞動法上用人單位的簡單論述中，我們可以得出這樣的結(jié)論：用人單位的主體資格是很嚴格的，并不是任何民事主體能成為用人單位的。但是我國勞動法又規(guī)定，個體經(jīng)濟組織、合伙企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等非法人社會團體是勞動法上的用人單位。勞動法賦予這類非法人社會團體的用人單位資格在于非法人社會團體的存續(xù)時間持久，組織穩(wěn)定性高

16、，具備職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等實體條件，從而能夠為勞動者提供持續(xù)的勞動條件，實現(xiàn)勞動目的，保障勞動者勞動權(quán)的順利實現(xiàn)。依據(jù)現(xiàn)行公司法的第6條和第7條規(guī)定，公司成立必須登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，但是設(shè)立中公司沒有登記也沒有營業(yè)執(zhí)照，設(shè)立中公司不具備企業(yè)法人主體資格。公司要成為用人單位前提條件是公司成為民事主體，而公司要成為民事主體就必須登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并且如果公司不具備用人單位的實體條件，或者雖然公司具備用人單位的實體條件但沒有履行相應(yīng)的確認程序，那么公司只能是民事主體而不是勞動法上的主體。設(shè)立中公司雖然具有有限的民事主體資格可以從事一些和設(shè)立公司相關(guān)的民事活動，

17、但是它不能承擔完全民事責任。設(shè)立中公司雖然也具有用人單位的某些要素，如生產(chǎn)資料、勞動場所和管理人員等，可以招用勞動者進行設(shè)立公司的必要民事行為。但是，設(shè)立中公司在公司設(shè)立的過程中存在的，沒有營業(yè)執(zhí)照因不具備法人資格，存續(xù)時間比較短，而且組織形式很不穩(wěn)定，所以，它不能持續(xù)提供勞動條件，實現(xiàn)勞動目的，保障勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)。正如前面所論述的，勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系是追求勞動過程的實現(xiàn)，而勞動過程的完成需要勞動者的勞動力和用人單位勞動條件的結(jié)合，因此這就要求用人單位能夠為勞動者提供持續(xù)的勞動條件，從而保證勞動過程的實現(xiàn)，達到保障勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)。但是，設(shè)立中公司自身的特殊屬性，即過渡性和不穩(wěn)定性，使

18、其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等用人單位應(yīng)該具備的實體條件，不能為勞動者提供持續(xù)的勞動條件，不能順利完成勞動過程，實現(xiàn)勞動目的，保障勞動者實現(xiàn)其勞動權(quán)利。同時，勞動力市場的嚴格準入制度，使得設(shè)立中公司不能進入勞動力市場，參加勞動法律關(guān)系。我國勞動力市場管理規(guī)定規(guī)定“用人單位委托職業(yè)介紹機構(gòu)招用人員時，應(yīng)當出示單位介紹信、營業(yè)執(zhí)照(副本)或其他法人登記文件、招用人員簡章和經(jīng)辦人身份證件。”據(jù)此，筆者認為，勞動力市場上主體前提條件是，該主體必須具備一定民事主體資格。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中存在的，其根本目的是實現(xiàn)公司成功設(shè)立，只能從事一些與設(shè)立公司有必要

19、聯(lián)系的活動，可以在一般的市場上活動，參加一些簡單的民事活動，但它不能進入勞動力市場，招用勞動者，從事用工行為。正如，筆者前面所論述的，設(shè)立中公司自身固有的屬性，使其不具備相應(yīng)的條件，因此設(shè)立中公司不能進入勞動力市場，參加勞動法律關(guān)系。勞動法對用人單位做了嚴格的規(guī)定，要成為用人單位，必須首先是民事主體，而設(shè)立中公司不具備法人資格，不是民事主體。設(shè)立中公司是公司成立過程中的一種過度性組織，它雖具有有限的民事主體資格但不具備法人資格，可以以自己的名義參加一些簡單的民事活動。但是，設(shè)立中公司自身固有的屬性，使其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時間和勞動安全標準以及社會責任等用人單位應(yīng)該具備的實

20、體條件，因而它不是用人單位，不能進入進入勞動力市場，參加勞動法律關(guān)系，招用勞動者。所以，筆者認為，設(shè)立中公司不是我國勞動法上的用人單位，其不具備用人單位的主體資格，不享有并承擔的用人單位的權(quán)利和義務(wù)。二、設(shè)立中公司用工行為的法律判斷談及到設(shè)立中公司的用工行為，我們不得不提及非法用工?！吧轿鞯暮诖u窯”事件使我們更加認識了非法用工。我國勞動法沒有對非法用工作出具體的規(guī)定，但是，還是做了些和非法用工相聯(lián)系的規(guī)定 。非法用工，是指非法用工是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位或者用人單位使用童工違法用工的行為。簡而言之，就是非法用工主體無“用工權(quán)”而非

21、法用工的情形。非法用工具有如下的特點：(1)、非法用工的用工主體是無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位后沒有再領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、再行登記、備案或者用人單位使用童工的用人單位;(2)、用工主體有非法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為(包括過去、現(xiàn)在二個時間段);(3)、用工主體有非法用工的事實。區(qū)分用工主體是“非法用工”還是“合法用工”，關(guān)鍵是要看用工主體是否經(jīng)過依法登記、備案，是否有無營業(yè)執(zhí)照。有無營業(yè)執(zhí)照、是否經(jīng)過依法登記、備案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。現(xiàn)實生活中非法用工的現(xiàn)象是經(jīng)常存在的，非法用工為什么能夠存在了。有的學者認為存在以下的原因

22、 ：一是從用人單位看,以壓低勞動力成本賺取利潤，是導致企業(yè)非法用工的根本因素;二是從勞動者本身看，不論勞動力市場供求情況如何，勞動者始終是處于弱勢地位，其組織化程度低，自我維權(quán)能力較弱,法律素質(zhì)有待提高;三是從執(zhí)法環(huán)境上看，有關(guān)職能部門監(jiān)管力度不夠,勞動爭議處理周期長、效率低，也是導致非法用工的外在因素。筆者贊同該學者的觀點，但是筆者認為產(chǎn)生非法用工的根本原因在于我們國家地域廣袤，人口眾多，經(jīng)濟政治發(fā)展及不平衡，因而使我們國家勞動力市場上的勞動動力過剩以及勞動力市場上用人單位和勞動者在經(jīng)濟信息等方面的巨大差異。所以，像非法用工這類非正常用工的現(xiàn)象在我國的經(jīng)濟生活中經(jīng)常發(fā)生。正是存在以上的原因，

23、我們不難想象為什么在我們生活中會出現(xiàn)設(shè)立中公司用工行為。非法用工和設(shè)立中公司用工行為，均游離于于勞動法的監(jiān)督管理之外，影響勞動力市場的穩(wěn)定，危害勞動者正常地實現(xiàn)其勞動權(quán)，是違反勞動法的用工行為。從非法用工的特征看，在我們國家非法用工均是勞動主體不符合我國勞動法的規(guī)定，具體表現(xiàn)為用工主體 和勞動者，但主要還是用工主體不具備勞動法上的主體資格。用工主體為什么不具備勞動法上的主體資格，因為這些用工主體沒有民事主體資格，或者雖然是民事主體，但不具備用人單位的實體條件雖具備實體條件未履行相應(yīng)的確認程序。這些用工主體在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登

24、記、備案的單位。從這里，我們似乎認為設(shè)立中公司用工行為就是非法用工。理由很簡單，任何社會組織用成為用人單位首先必須是民事主體，但是，設(shè)立中公司沒有營業(yè)執(zhí)照，不具備法人資格，不是民事主體。其實這種觀點有其合理之處，但是，沒有看到非法用工和設(shè)立中公司用工行為的區(qū)別。筆者要強調(diào)的是，設(shè)立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主體為了節(jié)約成本謀求巨額的經(jīng)濟利益，會千方百計隱瞞其非法用工行為;而勞動者基于自身既得利益的考慮或出于其他原因不愿或者不敢揭發(fā)所在單位的非法用工;我國勞動行政部門不積極履行其職責，除非有人向其提供了好的線索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在時間是持續(xù)性的，其組織機構(gòu)穩(wěn)定性強，其

25、用工行為有很強的隱蔽性。而設(shè)立中公司由于其自身固有的屬性，使其存續(xù)時間比較短，組織機構(gòu)穩(wěn)定性差。重要的是，設(shè)立中公司的不同命運使其用工行為的性質(zhì)發(fā)生變化：因公司成立而轉(zhuǎn)化為合法用工;或者因公司設(shè)立失敗而結(jié)束，但是如果，用工主體和勞動者雙方或一方堅持，有可能轉(zhuǎn)化為非法用工。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人雖然已設(shè)立中公司的名義招用勞動者，從事設(shè)立公司的活動，其實際主體是發(fā)起人，而不是設(shè)立中公司，當然發(fā)生爭議是，發(fā)起人一般是適格的當事人。當然，設(shè)立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是謀求巨額的經(jīng)濟利益，兩者的不同目的使得他們對勞動者的潛在危害程度不同。一般情況下，非法用工對勞動者造成的損害遠遠大于

26、設(shè)立中公司的用工行為，“山西黑磚窯”事件是是最好的證明。非法用工和設(shè)立中公司用工行為雖然聯(lián)系，如產(chǎn)生的基礎(chǔ)相同，對勞動者的勞動權(quán)有潛在的危害。但是，設(shè)立中公司屬于一種特殊的形態(tài)，尚處于發(fā)起人、投資人或者合伙人等進行創(chuàng)設(shè)的過程，甚至于尚不具有單位的形態(tài)，如相對固定的工作場所、一定的經(jīng)營行為 ，與非法用工的組織不同。設(shè)立中公司用的工行為，由于設(shè)立中公司的固有屬性和不同命運使其用工行為的性質(zhì)會發(fā)生變化。設(shè)立中公司以成立公司為根本目的，在公司成立之前，發(fā)起人是可以以設(shè)立中公司的名義進行必要的民事活動，當然它可以招用些勞動者為其工作。但是設(shè)立中公司是公司成立前的組織形態(tài)，其沒有去公司登記機關(guān)登記領(lǐng)取營業(yè)

27、執(zhí)照，沒有取得企業(yè)法人資格，不是完全民事主體，所以，設(shè)立中公司的這種用工行為是不符合勞動法的規(guī)定。因此，筆者認為設(shè)立中公司用工行為是一種違反勞動法的用工行為，不同于非法用工的非正常用工。三、因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生爭議的處理。隨著我國經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌和勞動用工制度的深刻變革，勞資糾紛日益增多。有爭議就必須存在有效的解決途徑。行之有效的爭議對于定紛止爭，促進勞動關(guān)系穩(wěn)定有重要意義。設(shè)立中公司在公司設(shè)立過程中，招用勞動者，從事用工行為不可避免地會發(fā)生利益糾紛。當勞動者和設(shè)立中公司發(fā)生了爭議，我們將怎樣做才能真正維護勞動者的合法權(quán)益。“有權(quán)利必有救濟”，正確處理勞動者和設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭議，

28、找出一條行之有效的救濟途徑是必須的。在解決這個問題前，我們必須遵循如下的規(guī)則：(1)、勞動者和設(shè)立中公司的爭議是否屬于勞動爭議的范圍;(2)、如果是勞動爭議，那么它的外延有多大;(3)、在處理該勞動爭議中，如何才能最大維護勞動者的合法權(quán)益。筆者認為，只要遵循如上的規(guī)則，才能正確處理勞動者和設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭議。在解決如何處理設(shè)因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭議之前我們必須弄清兩個問題：一是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，二是設(shè)立中公司民事責任的承擔。(一)、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，學者們已經(jīng)取得一致的觀點。學者們普遍認為兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)、主體不同。勞動關(guān)系的主體一方必然是用人單位，而

29、勞務(wù)關(guān)系的主體是自然人、法人和其他經(jīng)濟組織;(2)、雙方的法律地位不同。勞動關(guān)系的主體是不平等的，而勞務(wù)關(guān)系的主體始終是平等的;(3)、權(quán)利義務(wù)不同;(4)、勞動風險責任承擔不同，勞動關(guān)系的風險和責任由用人單位承擔，而勞務(wù)關(guān)系的風險和責任由雙方約定;(5)、勞動酬金性質(zhì)不同;(6)、適用法律不同，勞動關(guān)系適用勞動法，而勞務(wù)關(guān)系適用民事法律。這是理論上對于勞動關(guān)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。但是在實踐中，我們是如何區(qū)別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的?如果雙方簽訂了書面合同，我們可以根據(jù)合同的內(nèi)容來區(qū)別雙方之間的關(guān)系。但是，如果雙方?jīng)]有簽訂書面合同，我們將如何處理。我們可以根據(jù)勞動部和社會保障部2005年發(fā)出的關(guān)于

30、確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知進行區(qū)別。根據(jù)該通知，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關(guān)系：(1)、雙方主體符合勞動法的規(guī)定;(2)、勞動者受用人單位規(guī)章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮;(3)、勞動者從事的工作是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。當然，該通知又規(guī)定如下證據(jù)可以證明雙方之間存可以在勞動關(guān)系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄; “工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;考勤記錄;其他勞動者的證言等。在弄清了勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，我們就可以確定設(shè)立中公司和勞動者之間法律關(guān)系，我們找到了正確處理雙方因用工行為發(fā)生的爭議的基本

31、方法：如果雙方之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，我們就會適用民事法律來解決他們之間的爭議。如果雙方之間的關(guān)系是勞動關(guān)系，我們就適用勞動法來解決他們之間的爭議。正是設(shè)立中公司和勞動者之間的法律關(guān)系性質(zhì)不同，我們才會適用不同的法律，為勞動者找出不同的救濟途徑。(二)、設(shè)立中公司的民事責任承擔 ，所以，設(shè)立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。發(fā)起人在公司設(shè)立的過程中，必須要進行一些和公司設(shè)立有關(guān)的民事活動。在公司設(shè)立過程中的民事活動產(chǎn)生的民事責任該如何承擔，學者們基本有了一致的意見。他們認為設(shè)立中公司發(fā)生的必要民事責任因公司不同的命運由成立后的公司或者發(fā)起人承擔。同時在立法和司法實踐過程中，我們?nèi)〉昧肆己玫奶?/p>

32、理辦法，如江蘇省高級人民法院 2003年6月制定的關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行) 第35、36、27、38條對設(shè)立中公司因不同的命運的前途而承擔民事責任做了不同的規(guī)定。當然，我國公司法第95條對設(shè)立中股份有限公司因不同的命運而承擔民事責任做了相應(yīng)的規(guī)定。應(yīng)該說，對于公司設(shè)立過程中發(fā)生糾紛，需要由誰承擔民事責任，我國的理論界和司法實踐部門了一致的看法。為了正確處理因設(shè)立中公司的用工行為而發(fā)生的爭議，認為筆者有必要將設(shè)立中公司民事責任的承擔方式做簡單的解釋。1、公司設(shè)立成功時設(shè)立行為的民事責任承擔.。(1)、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外從事公司設(shè)立必要行為時，其行為法律后果應(yīng)當由成

33、立后的公司直接承擔。(2)、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外為設(shè)立公司非必要的民事行為時，該行為的法律后果并不能直接歸屬于成立后的公司承擔。(3)公司發(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立必要行為時，作為相對一方債權(quán)人，無論公司是否成立，均可以直接以該發(fā)起人為被告起訴要求其承擔相應(yīng)的民事責任。2、公司設(shè)立失敗時設(shè)立行為的民事責任承擔。(1)公司發(fā)起人因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由全體發(fā)起人承擔連帶責任;發(fā)起人對外承擔責任后，可以按協(xié)議要求其他發(fā)起人承擔相應(yīng)的民事責任。 (2)公司發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)選擇由該發(fā)起人承擔或要求全體發(fā)起人承擔連帶責任。(3)公司發(fā)起人

34、以設(shè)立中公司名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，其他發(fā)起人追認的，應(yīng)當承擔連帶責任。發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，由該發(fā)起人自己承擔相應(yīng)的民事責任。3、公司設(shè)立中的民事責任的承擔。公司設(shè)立中產(chǎn)生的民事責任，參照公司設(shè)立失敗的有關(guān)原理，由公司發(fā)起人之間應(yīng)當對外承擔連帶責任。我們解決了上面兩個問題，接下來我們就要對設(shè)立中公司用工行為進行如下判斷：因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭議是不是勞動爭議。勞動爭議是指勞動關(guān)系當事人之間因勞動的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生分歧而引起的爭議，又稱勞動糾紛。其中有的屬于既定權(quán)利的爭議，即因適用勞動法和勞動合同、集體合同的既定內(nèi)容而發(fā)生的爭議;有的屬于要求新的權(quán)

35、利而出現(xiàn)的爭議，是因制定或變更勞動條件而發(fā)生的爭議。2008年5月實施的勞動爭議調(diào)解仲裁法第2條對勞動爭議的范圍做了規(guī)定，最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)第7條對不屬于勞動爭議的范圍做了規(guī)定。因此，勞動爭議的范圍是：(1)、因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議;(2)、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議;(3)、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議;(4)、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議;(5)、因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議;(6)、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義招

36、用勞動者，從事公司設(shè)立過程中的必要事項，以此來實現(xiàn)公司設(shè)立的目的。設(shè)立中公司用工行為是公司設(shè)立過程中的客觀需要，否則公司有可能設(shè)立失敗。在沒有證據(jù)證明勞動者和設(shè)立中公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，我們只能將其認定為勞動關(guān)系，而不能因為設(shè)立中公司不是用人單位就否認設(shè)立中公司和勞動者之間的用工行為，不論其效力如何。我國勞動合同法規(guī)定，勞動關(guān)系的建立在于用人單位和勞動者是否存在用工行為，同時也規(guī)定勞動關(guān)系的效力由人民法院或者勞動仲裁部門認定。勞動者和設(shè)立中公司之間發(fā)生的爭議一般表現(xiàn)為勞動報酬和社會保險。所以，正如筆者前面論述的設(shè)立中公司的用工行為是一種違反勞動法的非正常用工，而且因設(shè)立中公司不具備勞動法上

37、用人單位的主體資格而使雙方之間的勞動關(guān)系不確定，但是由于勞動關(guān)系的特殊性，保障勞動者勞動權(quán)實現(xiàn)，我們應(yīng)該將設(shè)立中公司與勞動者因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭議納入勞動爭議的范圍，除非有證據(jù)證明雙方之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系。事實上，設(shè)立中公司和勞動著之間的勞動關(guān)系是因設(shè)立中公司的原因而無效。對于無效的勞動合同，我國勞動法是有規(guī)定的，根據(jù)我國勞動法的立法目的，因用人單位的原因，造成勞動合同無效的對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任,如果勞動者勞動者付出的勞動，那么用人單位一般參照同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬 。而且，我國的工傷保險條例和非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法規(guī)定了勞動者因為非法用

38、工受到損害的可以享受工傷待遇。我們已經(jīng)清楚勞動者和設(shè)立中公司因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭議的法律性質(zhì)，而且也找到了對勞動者權(quán)利救濟的正確途徑。應(yīng)該說，在公司設(shè)立過程中，勞動者勞動權(quán)的實現(xiàn)有了保障，那么我們又將如何最大限度的保障勞動者勞動權(quán)實現(xiàn)的最大化?設(shè)立中公司既不具備勞動法的主體資格，又未具備可以承擔民事權(quán)利義務(wù)的主體資格，所以，設(shè)立中公司與勞動者之間的法律關(guān)系不能簡單的認定，而是應(yīng)該依據(jù)相應(yīng)事實進行認定。有人認為 ，設(shè)立中公司既不具備可以承擔勞動合同權(quán)利義務(wù)的主體資格，又不具備可以承擔民事合同權(quán)利義務(wù)的主體資格，因此，無論是仲裁還是訴訟處理階段，設(shè)立中公司均不屬于適格的當事人一方，也因此不

39、存在設(shè)立中公司招用勞動者以及設(shè)立中公司和勞動者形成勞動或民事勞務(wù)關(guān)系的問題 ，而是應(yīng)當審查出這個“虛擬”主體背后的“實際”主體來，審查出勞動者的實際招用方，如：發(fā)起人、投資人，并確認勞動者與實際招用方的關(guān)系，確定之間的權(quán)利義務(wù)。筆者同意該學者的觀點，他點出了在公司設(shè)立過程中從事與公司成立有關(guān)民事活動的真正主體發(fā)起人。但是，勞動者與用人單位因用工行為發(fā)生的爭議的性質(zhì)和爭議發(fā)生的時間不同，導致我們在具體處理這類爭議的方法是有區(qū)別的。勞動者與設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭議是勞務(wù)爭議，如果雙方的爭議發(fā)生在公司成立之后，由于設(shè)立中公司的用工行為是公司設(shè)立的必要行為，那么勞務(wù)爭議的當事人是勞動者和公司，由

40、公司承擔民事責任;如果雙方的爭議發(fā)生在公司設(shè)立過程中，則勞務(wù)爭議的當事人是勞動者和發(fā)起人，由發(fā)起人承擔民事責任。如果依據(jù)相關(guān)事實，我們確定勞動者和設(shè)立中公司存在勞動關(guān)系，那么，我們也不能武斷地認為雙方的勞動關(guān)系是無效的。由于設(shè)立中公司的命運不同，因此設(shè)立中公司與勞動者之間的勞動關(guān)系的效力會發(fā)生變化。公司成立后，由于設(shè)立中公司的用工行為是公司設(shè)立的必要行為，設(shè)立中公司用工行為的法律責任當然由公司承擔，因此勞動者與設(shè)立中公司發(fā)生爭議并持續(xù)到公司成立后，則該爭議當事人是公司和勞動者，依據(jù)勞動法的規(guī)定，由公司承擔責任。在公司設(shè)立失敗或者在公司設(shè)立過程中，勞動者與設(shè)立中公司發(fā)生了爭議，則該爭議的當事人是勞動者和發(fā)起人。但是，由于發(fā)起人中既有自然人又有，企業(yè)組織。因此，在處理設(shè)立中公司與勞動者發(fā)生的勞動爭議，并且該爭議發(fā)生在公司設(shè)立失敗或者公司設(shè)立過程中，我們應(yīng)該謹慎處理?；蛟S我們可以依據(jù)發(fā)起人的構(gòu)成不同分別處理：(1)、當發(fā)起人全是自然人時，因為發(fā)起人不是用人單位，所以應(yīng)當按照勞動法關(guān)于無效勞動合同的規(guī)定，由發(fā)起人依照勞動法的規(guī)定，向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金及其承擔損害賠償責任;(2)、當發(fā)起人是企業(yè)組織時，由于企業(yè)組織一般是勞動法上的用人單位，所以