論行政契約的含義---一種比較法上的認(rèn)識(shí)

1、論行政契約的含義- 一種比較法上的認(rèn)識(shí)     揭示行政契約內(nèi)涵，是為了反映行政契約的本質(zhì)，確立劃分行政契約的標(biāo)準(zhǔn)，分清行政契約和民事契約的“分水嶺”，為探討行政契約的一系列理論問(wèn)題明確共同的出發(fā)點(diǎn)。一、西方國(guó)家行政法上的認(rèn)識(shí)美國(guó)、英國(guó)和澳大利亞等普通法國(guó)家的行政法中沒(méi)有“行政契約”的概念，凡涉及政府為一方當(dāng)事人的契約統(tǒng)稱為“政府合同”（government contract）或“采購(gòu)合同”（procurement contract）。 布萊克法律辭典中的解釋是，指政府與貨物、機(jī)器或勞務(wù)的制作商或供應(yīng)商簽訂的合同，此類合同適

2、用政府規(guī)章（government regulation ）和標(biāo)準(zhǔn)格式（standard forms）等。1 從普通法國(guó)家行政法著述看，政府合同一般和商業(yè)有關(guān)。在英國(guó)，還存在另外兩種合同形式，一是政府通過(guò)簽訂承包合同將原來(lái)由內(nèi)部機(jī)構(gòu)實(shí)施或由政府負(fù)責(zé)的事務(wù)承包給私人，在這種情況下，如果政府是將其應(yīng)履行的法定職責(zé)轉(zhuǎn)由私人實(shí)施，那么要受一般公法原則的約束，這種承包實(shí)踐隨著1994年不規(guī)制和承包法（the Deregulation and Contracting Out Bill ）的生效而在行政法上愈加

3、顯得重要；  2 二是行政機(jī)關(guān)之間的行政協(xié)作（administrative collaboration）也可以通過(guò)合同方式進(jìn)行。 3普通法國(guó)家對(duì)政府合同采取形式主義的界定方式，究其原因，是由于普通法國(guó)家不區(qū)別公法（public law）和私法（private law ）爭(zhēng)議的救濟(jì)管轄。法院在審理案件時(shí)，并非對(duì)所有政府為一方當(dāng)事人簽訂的合同都進(jìn)行司法審查，在R.v.Lewisham BoroughCouncil， exp. Shell UK Ltd.案中，法院對(duì)地方當(dāng)局以夏爾（

4、Shell）集團(tuán)公司下屬的公司和南非簽訂合同為由拒絕與其交易的行為進(jìn)行審查；而在R.v .Lord Chancellors Department， ex p.Hibbit and Saunders案中， 法院則拒絕進(jìn)行司法審查4。 法院認(rèn)為單憑行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人簽訂合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)尚不足以創(chuàng)設(shè)公法責(zé)任（public law obligation ），還必須根據(jù)合同是否具有“公法因素”（public law element）來(lái)確定哪些政府合同不適用司法審查，哪

5、些政府合同不適用司法審查。而“公法因素”的認(rèn)定取決于行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式。5在德國(guó)行政法上，行政主體可以依據(jù)起源于警察國(guó)家時(shí)代并為現(xiàn)代行政所改造的“國(guó)庫(kù)理論”，以私法主體資格為達(dá)成國(guó)家任務(wù)而訂立私法上的契約。比如，購(gòu)買辦公器材、國(guó)營(yíng)企業(yè)或營(yíng)利事業(yè)經(jīng)營(yíng)，更有甚者，直接運(yùn)用私法手段實(shí)現(xiàn)行政目的，此類契約要受到若干公法上的制約，但其所形成的關(guān)系仍屬私法關(guān)系，由普通法院管轄；6 而德國(guó)行政法上所說(shuō)的“行政契約”（公法契約）依通說(shuō)是指以行政法律關(guān)系為契約標(biāo)的，發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。這種契約完全適用公法，受行政法院管轄，與基于“國(guó)庫(kù)理論”而

6、簽訂的私法契約的區(qū)分，在德國(guó)學(xué)說(shuō)和判例上是根據(jù)“契約標(biāo)的理論”進(jìn)行的即凡涉案?jìng)€(gè)別契約的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關(guān)系范疇，則屬行政契約。7在法國(guó)，以公務(wù)理論為中心，通過(guò)行政判例構(gòu)建了行政契約理論，行政契約的兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)是合同與公務(wù)（public service）有關(guān)，或者合同為行政機(jī)關(guān)保有特殊的權(quán)力。只要具備其中之一，就足以使該合同有行政性。8 法國(guó)行政法院在行政審判中分辨行政法調(diào)整范圍的主要理論依據(jù)是“公務(wù)理論”，因而屬于行政法范疇的行政契約無(wú)疑要與公務(wù)有關(guān)，但對(duì)“合同與公務(wù)有關(guān)”這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作較嚴(yán)格的解釋，只有為直接執(zhí)行公務(wù)而設(shè)定的合同才構(gòu)成行政契約

7、，其包括兩種情況：一是合同當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行；二是合同本身構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)的一種方式。而“合同為行政機(jī)關(guān)保有特殊權(quán)力”的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是行政法院在審判中從另一個(gè)角度識(shí)別行政契約的技巧，也就是在契約中尋找有無(wú)私法契約所不具有的條款或制度，從而劃定行政契約與私法契約的界限。9日本傳統(tǒng)行政法學(xué)說(shuō)也是將行政上的契約劃分為公法契約和私法契約，據(jù)田中二郎教授的見解，公法契約是從公法上的效果發(fā)生為目的，使復(fù)數(shù)的對(duì)等當(dāng)事人間相反的意思表示達(dá)到一致，而后成立的公法行為。10這種對(duì)公法契約的界定是受到德國(guó)的法的權(quán)力說(shuō)（公法概念）的影響，而在日本法院的判例中較少認(rèn)定此類案件。日本現(xiàn)代行政法對(duì)上述界說(shuō)持批評(píng)態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)

8、當(dāng)借鑒法國(guó)的法的利益論（公務(wù)概念），將為達(dá)到行政目的而訂立的私法契約（其必須受到行政法的若干制約，而對(duì)私法規(guī)則的適用作相應(yīng)修正）也納入行政法研究的視野，因而主張將以行政主體為一方簽訂的契約統(tǒng)稱為行政契約。11二、我國(guó)行政法理論上的認(rèn)識(shí)我國(guó)行政法著述上，對(duì)行政契約概念界定的論爭(zhēng)主要集中在形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上。1.在形式標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政主體和其他行政主體或相對(duì)人間可以締結(jié)行政契約；12也有學(xué)者認(rèn)為僅行政主體和相對(duì)人之間存在締結(jié)行政契約的可能性，而將行政機(jī)關(guān)間簽訂的合同排斥在行政契約范疇之外，另稱之為行政協(xié)議，其理由是行政機(jī)關(guān)間的合同不適用“行政優(yōu)益權(quán)”原則，且不宜由法院主管。13筆者認(rèn)為

9、，行政契約的實(shí)質(zhì)是在行政法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法律效力的雙方合意，這種合意自然可以在行政主體間存在，這一點(diǎn)也為西方國(guó)家行政法理論與實(shí)踐所肯定。例如，德國(guó)行政法理論上就肯定行政機(jī)關(guān)間可以締結(jié)對(duì)等契約，日本公共團(tuán)體間以行政契約方式達(dá)成行政目標(biāo)的事例亦屢見不鮮，因此，否定行政主體間存在締結(jié)行政契約的可能性是不正確的，上述否定論所據(jù)的兩個(gè)理由也是值得商榷的。行政契約是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定的，因而在特定的行政契約中行政機(jī)關(guān)可以視達(dá)成特定行政目標(biāo)所需而享有程度不等的特權(quán)，但在有的情況下，比如，在行政機(jī)關(guān)間締結(jié)的契約中，就很難找到這種特權(quán)的影子。因此，行政優(yōu)益權(quán)只是行政契約作為實(shí)現(xiàn)行政目的的行政手段所派生出的

10、內(nèi)容，不能反過(guò)來(lái)以此為識(shí)別行政契約的標(biāo)準(zhǔn)。以行政機(jī)關(guān)間締結(jié)契約屬行政內(nèi)部事務(wù)而排斥法院的司法審查這種觀念顯然是落伍的，現(xiàn)代行政法的發(fā)展越來(lái)越強(qiáng)調(diào)法院對(duì)行政糾紛的消彌作用，發(fā)揮司法對(duì)行政法治的導(dǎo)引作用，并將這種功能擴(kuò)及到行政機(jī)關(guān)間的行政糾紛之中。這種發(fā)展趨勢(shì)促使我們對(duì)于我國(guó)行政訴訟制度進(jìn)行認(rèn)真反思，在貫徹司法自我約束原則的前提下，重構(gòu)司法審判功能，充分發(fā)揮司法對(duì)行政法制建設(shè)的導(dǎo)引作用，而不能用現(xiàn)行的行政審判制度來(lái)限制我們對(duì)行政契約范疇的思考。正是基于上述認(rèn)識(shí)，筆者贊成上述通說(shuō)所主張的行政主體間可以締結(jié)行政契約，但和上述通說(shuō)所不同的是，筆者認(rèn)為在行政機(jī)關(guān)和其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或公務(wù)員間亦可能存在行政契約

11、關(guān)系，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)于我國(guó)尤其具有意義。在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書方式落實(shí)責(zé)任制的傾向，作為行政法研究無(wú)疑要將其納入視野。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將形式標(biāo)準(zhǔn)確定為“合同當(dāng)事人中必須有一方為行政主體”。另外還要注意上述形式標(biāo)準(zhǔn)也存在例外，即在法律有特別規(guī)定時(shí)，非行政主體間也可能締結(jié)行政契約，這時(shí)契約性質(zhì)的衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。比如，正在草擬中的國(guó)內(nèi)重要生產(chǎn)資料國(guó)家訂貨管理?xiàng)l例就規(guī)定供需雙方必須根據(jù)國(guó)家訂貨計(jì)劃簽訂訂貨合同，這里的供需雙方可能都是以企業(yè)形式出現(xiàn)的，但并不妨礙該契約性質(zhì)為行政契約。這種情況在西方國(guó)家行政法中也存在，法國(guó)行政法院在判例中認(rèn)為，公私

12、合營(yíng)公司和建筑企業(yè)簽訂的高速公路建設(shè)合同和國(guó)有公路的建設(shè)合同因本質(zhì)上屬國(guó)家活動(dòng)，因此為行政契約。14德國(guó)行政法上亦認(rèn)為，如果法律有規(guī)定，即使兩個(gè)私人之間也可締結(jié)行政契約。152.在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，行政法學(xué)論著中有的表述為“為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)”或“為了實(shí)現(xiàn)公共利益目的”，有的表述為“在行政法律關(guān)系的基礎(chǔ)上”，但其實(shí)質(zhì)上都意在表達(dá)行政契約所追求的目的是實(shí)現(xiàn)行政目的。因此，從實(shí)質(zhì)上講，我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)均采“行政目的說(shuō)”，只是行文方式不同而已。16筆者認(rèn)為，對(duì)行政契約實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的確定，從本質(zhì)上說(shuō)明了行政契約的基本內(nèi)涵以及行政法將此類契約納入調(diào)整范圍的根本依據(jù)，劃定了行政契約和民事

13、契約的“分水嶺”，對(duì)于行政契約范圍的科學(xué)界定具有極其重要的意義。在對(duì)上述學(xué)界觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)以明確我國(guó)行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之前，我們不妨先分析一下西方國(guó)家行政法上對(duì)行政契約實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)界定的得失，以為借鑒。依據(jù)普通法國(guó)家行政法理論上一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)而必須對(duì)上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則。17從這種特別法律適用上似乎反映了政府合同與普通合同的不同，然而普通法國(guó)家行政法上是采取形式主義界定方法，將以政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱政府合同，那么是否所有牽涉到政府為一方當(dāng)事人的合同都與私人之間簽訂的普通合同有著實(shí)質(zhì)的不同，而必須適用特別規(guī)則，或者說(shuō)適用公法

14、（public law）的實(shí)體及程序原則？對(duì)此，克雷格（P.P.Craig）就提出質(zhì)疑，他指出， “如果建議所有由行政機(jī)關(guān)簽訂的合同都應(yīng)受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否就意味著在所有情況下都要適用公法的實(shí)體和程序原則？要是行政機(jī)關(guān)只是簽訂購(gòu)買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時(shí)是否真的適當(dāng)？并不是說(shuō)與行政機(jī)關(guān)簽訂合同的私方當(dāng)事人就理所當(dāng)然地享有比別的合同當(dāng)事人更多的實(shí)體和程序權(quán)利。”18實(shí)際上，法院在具體判案中也必須將合同分解為具有公法因素的政府合同和純粹商業(yè)性政府合同而區(qū)別對(duì)待。筆者以為，普通法國(guó)家行政法上所說(shuō)的政府合同實(shí)際上包括我們所指的行政契約和純粹的民事契約兩

15、類契約，所以這種單純采取形式主義的界定方法不足以準(zhǔn)確劃定行政契約范疇；此外，普通法國(guó)家行政法將政府合同主要限定在與采購(gòu)或勞務(wù)提供有關(guān)的合同方面，顯然較為狹窄。德國(guó)行政法上將行政契約界定為發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。這種界定方法直接揭示了行政契約的本質(zhì)，極其清晰地指出了行政契約和私法契約的根本區(qū)別，因而值得推崇。然而，由于德國(guó)行政法上受“國(guó)庫(kù)理論”概根深蒂固之影響，又認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以直接利用私法手段（契約）實(shí)現(xiàn)行政目的，沃爾夫（H.J.Wolff ）在行政法教科書中稱之為“行政私法”，這種行為在理論上被理解為管理關(guān)系或公管理作用，是公法與私法共同支配的領(lǐng)域。在法國(guó)行政法上屬

16、于行政契約范疇；但在德國(guó)，則仍定性為私法行為，不屬行政契約范疇。筆者認(rèn)為，由于行政私法行為要受到行政法的若干制約和規(guī)范，與普通民事契約區(qū)別明顯，因此，其與行政契約究竟有無(wú)區(qū)分之必要在理論上則引人滋疑。法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)的“公務(wù)理論”作為識(shí)別行政契約的標(biāo)準(zhǔn)，是通過(guò)諸多判例詳細(xì)界定的，比較復(fù)雜，不易為別國(guó)所仿效。但行政法院在判案中又從公法契約與私法契約在法律適用上是不同的這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，找到了另一個(gè)技巧，即如果發(fā)現(xiàn)合同中含有私法以外的規(guī)則，也認(rèn)定該合同為行政契約。這種反推的方法是值得贊賞的，這就將私法所不能調(diào)整的契約統(tǒng)歸行政契約范疇，因而比較科學(xué)。而日本行政法學(xué)者正是在對(duì)德、法兩國(guó)行政契約理論的深刻認(rèn)

17、識(shí)與批判的基礎(chǔ)上提出了將受行政法制約的私法契約和傳統(tǒng)上的公法契約合并研究的見解。從上述對(duì)西方國(guó)家在行政契約范疇劃定上的得失分析看，筆者認(rèn)為，在行政法上，將適用行政法規(guī)范與制約的所有契約均劃入行政契約的范疇是適宜的，此類契約不論是否包含私法條款，只要在雙方當(dāng)事人之間存在著行政法律關(guān)系，這種關(guān)系就無(wú)法由民事法律來(lái)調(diào)整的，因而必須要由行政法來(lái)研究。我國(guó)學(xué)者提出的“行政目的論”雖有一定道理，但也應(yīng)看到，行政機(jī)關(guān)在有些情況下也可能通過(guò)純粹的民事契約方式達(dá)到行政目的，這時(shí)就未必要受到行政法的特殊保障和約束，比如，行政機(jī)關(guān)為履行公務(wù)而采購(gòu)辦公用品。因此單純以“行政目的”為行政契約實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是有缺陷的，而且不能

18、充分說(shuō)明此類契約必須由行政法調(diào)整的理由。 百事通 因此，筆者主張，將行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定為“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。這種從“法律關(guān)系論”角度進(jìn)行界定的方法與法學(xué)理論上劃分行政法調(diào)整對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)相吻合，能夠清晰地說(shuō)明行政法將此類契約從民事契約中分離出來(lái)并進(jìn)行規(guī)范的理由與必要性。同時(shí)由于行政法律關(guān)系是由行政目的產(chǎn)生的，并隨行政目的達(dá)成之需要而發(fā)生變化，因此這種標(biāo)準(zhǔn)也涵概了“行政目的論”所要表達(dá)的內(nèi)容，又避免了“行政目的論”的缺陷。但必須說(shuō)明的是，筆者在界定行政契約時(shí)，實(shí)際上還從行政契約與民事合同應(yīng)適用不同法律規(guī)范角度對(duì)行政契約進(jìn)行識(shí)別與劃分，將那些含有民事條款以外的合同條款的合同

19、也歸類于行政契約，但沒(méi)有從行政契約概念的文字上將這種獨(dú)特的視角特別地反映出來(lái)，這主要是考慮到這些特殊條款是該合同用于實(shí)現(xiàn)行政目的所特別需要的，通過(guò)對(duì)這些條款的合意，在行政主體與相對(duì)人之間形成了需由行政法規(guī)范調(diào)整的行政法律關(guān)系，因此，對(duì)其也可以從行政法律關(guān)系角度進(jìn)行界定。行政契約形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的確定，為行政契約概念的定型構(gòu)建了框架。筆者以為，所謂行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政契約與民事契約由于行政契約是援用民法上的契約模式來(lái)達(dá)到行政目的的，其在本質(zhì)上必須符合契約的根本屬性-合意，正是在這一點(diǎn)上其與民事契約趨同，并被稱為契約。但行政法上的契約和民

20、法上的契約在標(biāo)的內(nèi)容上存在著根本的差別，行政契約中當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如，縣政府間就教育事務(wù)達(dá)成的協(xié)作協(xié)議。當(dāng)然，我們也不否認(rèn)在有些情況下，特別是援用民事契約（如租賃或轉(zhuǎn)讓合同）來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的，但又使之受到若干行政法制約時(shí)，行政契約中可能包含一些民事條款，對(duì)其原則上可以適用民法規(guī)定，但在此類契約中為實(shí)現(xiàn)行政目的必須在行政主體和相對(duì)人間形成一些特別的為一般民事契約中所不具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系從性質(zhì)上講應(yīng)屬于行政法律關(guān)系。正是由于行政契約是以形成行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系為主要內(nèi)容的，而與規(guī)定民事法律關(guān)系的民事契約有著根本的區(qū)別，我們才將此類契約納入行政法范疇，而冠

21、之以“行政”契約。行政契約的這種標(biāo)的內(nèi)容的行政性又繁衍出其他一些與民事契約不同的特征：首先，在行政契約中對(duì)行政主體和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)配置取決于特定行政目的達(dá)成之需要，在行政機(jī)關(guān)和其下屬機(jī)構(gòu)或公務(wù)員之間，或者行政主體和相對(duì)人之間簽訂的行政契約中，這種權(quán)利義務(wù)配置往往是向行政機(jī)關(guān)（主體）傾斜的，表現(xiàn)為以行政機(jī)關(guān)（主體）居于優(yōu)勢(shì)地位為特征的雙方地位不對(duì)等，民事契約中的平等原則在這里不適用。其次，由于行政契約中雙方當(dāng)事人形成的主要是行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系與民法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系迥然不同，在合同中外在表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，同時(shí)也意味著是其義務(wù)。這種行政法上權(quán)利義務(wù)的相對(duì)性，要求行政機(jī)關(guān)

22、必須行使權(quán)利和履行義務(wù)，不能因?yàn)橄鄬?duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)義務(wù)的免除表示而免于行使。比如，在土地使用權(quán)出讓合同中，政府對(duì)土地使用者是否按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用和經(jīng)營(yíng)土地有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，19這種政府權(quán)力之中也包含了義務(wù)，兩者是合二為一的，因而必須行使。這和民法上權(quán)利人可以放棄行使權(quán)利，義務(wù)人可以因權(quán)利人免除其義務(wù)的意思表示而免除義務(wù)不一樣。因此對(duì)這種關(guān)系的調(diào)整必須適用行政法，對(duì)由此產(chǎn)生的爭(zhēng)議也應(yīng)循行政救濟(jì)途徑解決；而民事契約概由民法調(diào)整，且有關(guān)爭(zhēng)議依民事訴訟或仲裁途徑解決。最后，行政契約中在形式標(biāo)準(zhǔn)上要求當(dāng)事人中必有一方為行政主體，而民事契約中對(duì)當(dāng)事人資格則沒(méi)有這種限制。行政契約與行政命令由于在行政

23、執(zhí)法實(shí)踐中出現(xiàn)行政契約與行政命令混淆不清的現(xiàn)象，比如，有些行政機(jī)關(guān)內(nèi)部簽訂責(zé)任書，落實(shí)行政任務(wù)和指標(biāo)時(shí)，基本上沒(méi)有協(xié)商之余地，那么這種責(zé)任書的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政契約還是行政命令？如果是行政命令，就沒(méi)有必要采取雙方簽訂協(xié)議的方式；如果是行政契約，又缺乏合意的基礎(chǔ)。因此，有必要區(qū)別行政契約和行政命令的不同。筆者以為，行政契約是在雙方當(dāng)事人互為相反意思表示，而達(dá)成的合意，且雙方意思表示對(duì)于契約法律效力的產(chǎn)生均具有“同值性”，但由于行政契約是為了達(dá)成特定行政目的，因而對(duì)允許合意的階段可能有時(shí)有特殊性要求，比如，在有的情況下，對(duì)契約訂立沒(méi)有選擇余地，但對(duì)契約部分內(nèi)容有協(xié)商可能；而行政命令是行政機(jī)關(guān)居于優(yōu)越

24、地位所作的單方意思表示，這種意思表示無(wú)需相對(duì)人同意即發(fā)生法律效力。雖然上述責(zé)任書在訂定上是強(qiáng)制性的，但在簽訂過(guò)程中，如果雙方能夠就行政任務(wù)量或指標(biāo)等內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致，那么這種責(zé)任書應(yīng)定性為行政契約；如果作為下屬機(jī)構(gòu)或公務(wù)員對(duì)責(zé)任書的簽訂以及責(zé)任書的內(nèi)容均無(wú)選擇權(quán)利，只能被動(dòng)接受，那么這種責(zé)任書實(shí)則為行政命令，根本就無(wú)需采取雙方簽訂協(xié)議方式。行政契約與依申請(qǐng)的行政行為在行政行為中還有一種學(xué)理上稱為依申請(qǐng)的行政行為，也涉及雙方意思表示問(wèn)題，因而有必要在理論上予以區(qū)別。在依申請(qǐng)的行政行為中，從程序上分析，相對(duì)人先作出要求行政機(jī)關(guān)為某種行為的意思表示，然后再由行政機(jī)關(guān)作出反映性意思表示，這種意

25、思表示的順序與行政契約的情況恰好相反；從效力和對(duì)內(nèi)容的選擇權(quán)上看，依申請(qǐng)的行政行為中，相對(duì)人的意思表示僅具有發(fā)動(dòng)該行政行為的作用，行政機(jī)關(guān)作出的意思表示能夠單方產(chǎn)生法律效力，無(wú)需取得相對(duì)人同意，且相對(duì)人對(duì)行政行為的內(nèi)容并沒(méi)有選擇的權(quán)利；而在行政契約中，相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的意思表示具有“同值性”，不達(dá)到合致則無(wú)法產(chǎn)生法律效力，且相對(duì)人對(duì)契約內(nèi)容有一定的選擇權(quán)利。因此，在實(shí)務(wù)上對(duì)兩者的辨別可以從意思表示的順序、效力以及對(duì)內(nèi)容的選擇權(quán)等方面來(lái)綜合判斷。注釋：1Henry Campbell Black， Blacks Law Dictionary，Wes

26、tPublishing Co.1979.pp.627，1087.2P.P.Craig， Administrative Law， Sweet & Maxwell，1994，p.112，pp.566，567.在1993年曾對(duì)社會(huì)保障福利局（Social Security Benefics Agency）的某些職能，如檔案的保管、出版、醫(yī)療服務(wù)、 審計(jì)等，進(jìn)行評(píng)估，以決定是否承包出去；此外，對(duì)法律服務(wù)的提供、膳宿的供應(yīng)以及辦公室服務(wù)也進(jìn)行了評(píng)估。同上，p.108.3地方政府法（Lccal

27、60;Government Act 1972）第101條。H.W. R. Wade & C.F. Forsyth， Administrative Law， Clarendon Press，Oxford， 1994，p.803.4在該案中，大法官辦公廳邀請(qǐng)對(duì)訴訟發(fā)布服務(wù)（courtreporting services）進(jìn)行投標(biāo)，原告沒(méi)有中標(biāo)，遂以其有權(quán)要求在僅有部分投標(biāo)者能夠提供較低的出價(jià)時(shí)不得舉行討論為由，要求法院司法審查，法院盡管對(duì)原告要求表示同情，但認(rèn)為

28、該案缺少公法因素而不適合審查。 P.P.Craig， Administrative Law ， Sweet & Maxwell，1994，pp. 567，568.5同注4。6成田賴明著行政私法，周宗憲譯， 載于（臺(tái)灣）法律評(píng)論第60卷第1，2期合刊；陳新民：行政法學(xué)總論，三民書局，1991年版，第11?D14頁(yè)，27?D31頁(yè)。7林明鏘：行政契約法論， 載于（臺(tái)灣）法學(xué)論叢第24卷第1期；M.P.賽夫：德國(guó)行政法，周偉譯， 五南圖書出版公司，1991年版，第119，120頁(yè)。8L.Neville Brown & John S.Bell， FrenchAdministrative Law ， Oxford University Press Inc.1993.p.192.9王名揚(yáng)：法國(guó)行政法，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989 年版，第178?D182頁(yè)。但在法國(guó)，行政法院認(rèn)為象英國(guó)那樣為規(guī)制而在普通合同中加入的特別條款應(yīng)歸類為單方行政行為（UnilateralAdministrative Acts