房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如何正確選擇工程發(fā)包模式

1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如何正確選擇工程發(fā)包模式2012-7-13 11:03:00 | By: sancheng168 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為建設(shè)工程施工合同的甲方，有簽訂合同的主動權(quán)。通過 什么合同模式進(jìn)行發(fā)包，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)說了算，他們完全可以選擇風(fēng)險最小的 發(fā)包模式，所以有相當(dāng)多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)認(rèn)為， 選擇工程發(fā)包模式并不是一個 問題。理論上，從施工單位討論工程承包模式的文章較多， 而從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè) 角度探討工程發(fā)包模式較少。從筆者的執(zhí)業(yè)角度看，由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未正確 根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，來確定合理的工程發(fā)包模式，導(dǎo)致巨大法律風(fēng)險和商業(yè)風(fēng) 險的情況已經(jīng)屢見不鮮，在下文中，筆者會通過一些案例對此說

2、明，所以，確定 正確的工程發(fā)包模式對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)來說， 是確保項(xiàng)目建設(shè)正常、減少經(jīng)營風(fēng) 險的重要一環(huán)。此文，筆者先對幾種工程發(fā)包模式進(jìn)行簡單介紹，然后就房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇工程發(fā)包模式需要考慮的幾個因素進(jìn)行再實(shí)例分析。一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常用的幾種建設(shè)工程發(fā)包模式介紹建設(shè)工程施工合同主要類型模式有：1、施工總發(fā)包合同模式施工總發(fā)包合同是指發(fā)包人將全部施工的任務(wù)分別發(fā)包給一個施工單位或幾 個施工單位的聯(lián)合體作為總承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將施工任務(wù)的 一部分分包給其他符合資質(zhì)的分包人。 這是一種最為傳統(tǒng)的發(fā)包作法，目前在國 內(nèi)工程發(fā)包中運(yùn)用的最為廣泛。2、平行發(fā)包合同模式平行發(fā)包合同又稱為

3、單位工程施工承包合同，是指在大型、復(fù)雜的工程中， 發(fā)包人可以將專業(yè)很強(qiáng)的單位工程發(fā)包給不同的承包人， 與承包人分別簽訂土木 工程施工合同、電氣與機(jī)構(gòu)工程承包合同等，這些承包人之間為平行關(guān)系。單位 工程施工承包合同常見與大型工業(yè)建筑安裝工程。 由于房地產(chǎn)項(xiàng)目的規(guī)模越來越 大和出于節(jié)省成本的考慮，現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)中，這一類合同有增多的趨勢。3、總發(fā)包加指定分包模式總發(fā)包加指定分包模式，就是發(fā)包人將項(xiàng)目全部發(fā)包給一個施工總承包人， 同時將項(xiàng)目中的部分專業(yè)工程指定總承包人分包給某專業(yè)承包人，讓專業(yè)承包人成為施工總承包的分包人。專業(yè)承包人都是發(fā)包人指定的，發(fā)包人確定分包價格， 而總包單位向分包人收取的總包

4、管理費(fèi)一般在 3%到5%, 般總包人在投標(biāo)的 時候就向發(fā)包人承諾的。采用這一方式需要規(guī)避直接指定分包的嫌疑， 因?yàn)榻ㄔO(shè) 部有一個行政規(guī)章規(guī)定發(fā)包人不得直接指定分包，而最高人民法院關(guān)于審理建 設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 對直接指定分包出現(xiàn)質(zhì)量問題規(guī) 定發(fā)包人也要承擔(dān)責(zé)任，所以在這種情況下我們需要規(guī)避直接指定分包的嫌疑。4、施工總承包管理發(fā)包模式施工總承包管理模式，是指業(yè)主與某個具有豐富施工管理經(jīng)驗(yàn)的單位或者由 多個單位組成的聯(lián)合體或合作體簽訂施工總承包管理協(xié)議，由其負(fù)責(zé)整個項(xiàng)目的施工組織與管理。一般情況下，施工總承包管理一般不參與具體工程的施工，但要對工程質(zhì)量、工期、造價等負(fù)責(zé)，對

5、項(xiàng)目的管理和具體施工單位的組織協(xié)議， 一般由總承包管理人來負(fù)責(zé)，與我國政府投資項(xiàng)目中的“代建制”有相似之處。除了上述四種模式外，還有一些在房地產(chǎn)開發(fā)模式中使用的并不廣泛的情 況，比如說勘察、設(shè)施、施工總承包模式，再比如說房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與施工單位 共同開發(fā)模式，又稱與施工單位的聯(lián)建等等，這些并非常見的發(fā)負(fù)模式，本文中 不做討論。由于每個房地產(chǎn)項(xiàng)目具體情況不同，作為房地開發(fā)企業(yè)，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目工期、 質(zhì)量、投資控制等具體要求，來合理地確定發(fā)包模式。不管是從理論上講，還是 在實(shí)務(wù)操作中，各種發(fā)包模式都有其優(yōu)點(diǎn)和不足。以施工總承包發(fā)包模式為例， 其優(yōu)點(diǎn)是對于需要招投標(biāo)的項(xiàng)目僅需要進(jìn)行一次招投標(biāo)，因?yàn)樗械?/p>

6、工程內(nèi)容都發(fā)包給了施工總承包，然后再由施工總承包單位分包出去， 在具體施工時需要業(yè) 主管理的協(xié)調(diào)的事項(xiàng)較少，其缺點(diǎn)是成本高，因?yàn)樗械膶I(yè)工程都發(fā)包給了施 工總承包人，而由施工總承包人去找專業(yè)分包人， 施工總承包人會去收取很高的 總包管理費(fèi)，有的甚至達(dá)到總造價的10%左右；發(fā)包方對項(xiàng)目的控制能力比較差， 原因在于這些專業(yè)承包人跟發(fā)包方之間沒有合同關(guān)系，不是由發(fā)包方直接付款而是由總承包包人付款，在這種情況下發(fā)包方對項(xiàng)目的控制能力就會比較差一些。 下文中，筆者通過一些穿插一些實(shí)例來具體說明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇工程發(fā)包模 式需要考慮的幾個因素：一、工程是否屬于國家規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目從理論上講，工程

7、是否需要公開招投標(biāo)，與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇發(fā)包模式進(jìn) 行發(fā)包并沒有必然的關(guān)系。但在實(shí)際操作中，對于必須實(shí)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，在發(fā) 包形式上會有很大的限制。一是由于招投標(biāo)流程的要求，進(jìn)行一種完整的招投標(biāo)， 一般需要二、三個月時間，大部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不愿意就工程施工進(jìn)行多次招 投標(biāo)，不僅是因?yàn)檎型稑?biāo)的費(fèi)用問題，還存在嚴(yán)重影響工程工期的客觀情況。 一 般來說，招標(biāo)投標(biāo)需經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)與定標(biāo)等程序，按照七部委工 程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法的規(guī)定，每個程序都有時間節(jié)點(diǎn)，比如說，招標(biāo) 人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目， 自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文

8、件截止之日止，最短不得少于二十日。這些限制性的規(guī)定，加之相關(guān)主管部門工作效率的低下， 一個工程招投標(biāo) 流程兩個月能完成已經(jīng)是“高效率”的。正是由于上述原因，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一 般都不愿走多次的招投標(biāo)程序。另外，按照國家發(fā)改委工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍 和規(guī)模超標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，住宅項(xiàng)目和使用國有資金投資的項(xiàng)目，施工單項(xiàng)合同在 200萬以上的，都是需要招投標(biāo)的。做為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，規(guī)避建設(shè)工程施工合 同招投標(biāo)的最主要方式就是使行勘察、設(shè)計、施工總承包合同或施工總承包合同。 而不能使用平行發(fā)包合同，因?yàn)?，從?guī)范操作角度講適用平行發(fā)包模式就意味著 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自行分包的每個分包工程合同都是需要進(jìn)行投標(biāo)的，目前的招

9、投標(biāo)制度下，沒有一個房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能承受的起這一時間成本。筆者曾遇到一住宅項(xiàng)目，房地產(chǎn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過“總包+指定分包+直接 發(fā)包”的方式進(jìn)行發(fā)包，首先，與通過招投標(biāo)方式選定的施工單位簽訂了總包合 同，約定：總包范圍包括住宅項(xiàng)目土建、安裝、裝飾工程，其中，部分機(jī)電工程 （包括弱電、消防等）為指定分包工程。電梯工程、專業(yè)配套為直接發(fā)包內(nèi)容，但 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在制定合同文本時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將弱電工程制定為直接發(fā)包 合同，如果按照項(xiàng)目管理部制作為弱電工程承包合同進(jìn)行簽約的話，則意味 著房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)撇開總包，在未進(jìn)行招投標(biāo)情況下直接發(fā)包弱電工程， 顯然違 反了住宅項(xiàng)目必須實(shí)際招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定， 依

10、據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程 施工合同若干問題解釋第一條合同就是無效的。從工程實(shí)際操作看，純粹的工 程總承包模式在房地產(chǎn)行業(yè)中幾乎是不存在的， 所有的工程都或多或少地存在指 定分包的情況：一是施工總承包單位的資質(zhì)方面限制， 一些施工分項(xiàng)工程，比如 說鋼結(jié)構(gòu)在總包單位無相應(yīng)資質(zhì)的情況下，一定需要有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位來具 體完成，而由總包單位來確定分包單位，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般是“不放心”的； 二是我國還是個“關(guān)系”社會，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)指定分包除了上述自身利益的考 慮外，其指定分包往往是需要照顧各方面的關(guān)系， 比如說地方政府的指定的地方 分包單位，甚至是個另領(lǐng)導(dǎo)所指定的相應(yīng)分包單位等等。 所以，對

11、于國家規(guī)定必 須招投標(biāo)的項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般會選擇工程總承包模式加指定分包模式， 這里關(guān)鍵是要處理好工作招投標(biāo)與工程承包模式的關(guān)系。二、根據(jù)自己的管理能力，量力確定工程發(fā)包模式筆者曾代理過義烏一家房地產(chǎn)公司拖欠工程款的案件，該公司是家當(dāng)?shù)刈钣?名的經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品的企業(yè)，是其第一次開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，公司根本沒有管理房地 產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的經(jīng)驗(yàn)，班子也是臨時組建的，結(jié)果在開發(fā)過程中，再現(xiàn)了一系列問 題房地產(chǎn)公司在開發(fā)過程中，總經(jīng)理與施工單位串通，監(jiān)理公司由于與施工單位串通，總工程師與施工單位串通等等，總經(jīng)理、總工程師換了好幾個，監(jiān) 理公司在施工過程中也換了兩家，但由于管理不嚴(yán)使得公司造成幾千萬元的損 失

12、。小區(qū)弱電工程未經(jīng)驗(yàn)收就簽署了所有的竣工驗(yàn)收文件，結(jié)果出現(xiàn)了嚴(yán)重的質(zhì)量問題，施工單位要求工程款，公司主張要求對方承擔(dān)質(zhì)量不合格的責(zé)任， 但由 于證據(jù)不足，這一請求法院未予采集，最后只有調(diào)解結(jié)案。當(dāng)時，該公司出于成 本的考慮和對分包單位的更好監(jiān)督，是采用的要求管理能力最強(qiáng)平行發(fā)包作法， 大大小小有十幾家施工單位之間的組織協(xié)調(diào)由公司進(jìn)行處理，其根本無力應(yīng)對， 這是管理漏洞突顯的重要原因之一。建設(shè)工程項(xiàng)目施工是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工 作，對業(yè)主的管理能力要求比較高，業(yè)主的管理人員既要懂施工、懂造價，又要 懂法律、懂合同，隨著項(xiàng)目施工的復(fù)雜化，完全依靠業(yè)主的自己的管理能力做好 項(xiàng)目已經(jīng)成為歷史。由于工程管

13、理的上述特點(diǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在確定發(fā)包模式 時必須要考慮自己的管理能力。經(jīng)工程總發(fā)包模式來說，作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只 負(fù)責(zé)對總承包單位的管理及組織協(xié)調(diào)， 工作量大大減少。而平行發(fā)包模式則正好 相反。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要負(fù)責(zé)對所有承包商的組織與協(xié)調(diào)，承擔(dān)類似于總承包管 理的角色，工作量大，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的“對立面”也多，各個合同不同、界面 多，關(guān)系復(fù)雜，矛盾集中，業(yè)主的管理風(fēng)險較大。而在施工總承包管理模式下， 由于總承包管理單位負(fù)責(zé)對所有分包單位的管理及組織協(xié)調(diào)，也會大大減輕了業(yè)主的工作。三、發(fā)包模式結(jié)合中國管理的特色，來進(jìn)行項(xiàng)目的具體管理筆者曾處理過一起外商投資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目實(shí)行類似于項(xiàng)目管理總承包

14、模 式的一個案例。其基本的管理框架為：業(yè)主方管理人員管理 +項(xiàng)目管理公司管理 +監(jiān)理質(zhì)量管理+測量師事務(wù)所造價、合同管理。這一項(xiàng)目面積為 20萬平方米， 業(yè)主方工程管理人員中高級管理人員 2名，其中一名年薪50萬美元，各專業(yè)人 員配備齊全，有20人左右；項(xiàng)目管理公司人員9名，4名主管、4名助手、1名 經(jīng)理，管理費(fèi)用為工程建安成本的 2%,建安成本約為2億美元，管理費(fèi)400萬 美元；管理公司有總監(jiān)，還配置了各種監(jiān)理工程師；測量師事務(wù)所參與人員4名，管理費(fèi)用約占建安成本的0.5%, 100萬美元。這一工程施工管理模式一方面 采用建設(shè)工程施工總承包管理模式， 同時業(yè)主方也配備的強(qiáng)大的管理隊(duì)伍， 造成

15、 業(yè)主方管理與管理公司管理的多頭管理，加之監(jiān)理公司、測量師事務(wù)所的參與管 理，在質(zhì)量管理、進(jìn)度控制、造價管理均出現(xiàn)了多頭管理的情況，承包商不知道 聽誰的，業(yè)主方內(nèi)部也產(chǎn)生了矛盾，導(dǎo)致的管理混亂。后來，項(xiàng)目在施工中遇到 了金融危機(jī)，在律師的建議下，業(yè)主方首先終止了與管理公司的服務(wù)合同， 后又 解釋了一名高級管理人員，充實(shí)了業(yè)主方一線管理人員的數(shù)量。 這樣不僅節(jié)省的 管理成本，還大大提高了管理的效率。這一模式，一方面說明了我國建設(shè)工程施工總承包管理模式的不成熟，一方 面暴露了外商不熟悉中國項(xiàng)目管理的特點(diǎn)， 而將國外項(xiàng)目管理公司管理的施工模 式生搬硬套，結(jié)果造成的項(xiàng)目管理的失敗。項(xiàng)目管理公司作為分散

16、決策的經(jīng)濟(jì)實(shí) 體，在各自追求利益最大化動機(jī)的驅(qū)動下， 加之對之監(jiān)管不力，時常會有為自身 利益違背市場交易規(guī)范的行為。從我國目的建設(shè)施工市場看，尚沒有成熟的項(xiàng)目管理公司，如何正確處理其與業(yè)主單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、造價單位之間 的矛盾，實(shí)踐中尚未解決。我國是一個典型的“人情”社會、“關(guān)系”社會，業(yè) 主與管理公司事先定好的委托合同在具體施工管理中，往往會被放在一邊，施工 管理公司在與施工單位長期的交往中所形成的“關(guān)系”，使得其難以完全站在業(yè) 主方進(jìn)行管理，特別是在重大利益面前，作出完全對業(yè)主不利的事情也時有發(fā)生。 筆者認(rèn)為，在我國項(xiàng)目施工中，多頭管理一定是死路一條，管理中一定要實(shí)現(xiàn)命 令通、信息

17、暢，光靠文件制度的約束力也是做不到的， 必須有垂直貫穿于企業(yè)管 理層和作業(yè)層之間，徹底扭轉(zhuǎn)管理扯皮、信息不暢、各自為政局面的局面。當(dāng)然, 筆者并不認(rèn)定項(xiàng)目施工總承包管理模式是完全行不通的， 隨著中國建設(shè)市場的發(fā) 展成熟，一批優(yōu)秀施工管理公司的出現(xiàn)，施工總承包管理模式也一定有其生存發(fā) 展的空間，但在目前條件下，聘請項(xiàng)目管理公司進(jìn)行總承包管理， 而完全弱化業(yè) 主方的管理是行不通的。選擇正常的工程發(fā)包模式，除了上述幾點(diǎn)需要注意外，還有些因素也是房地 產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在選擇發(fā)包模式需要考慮的因素，比如說工期的要求，對于一些工程工期要求緊，可以采用平行發(fā)包模式或施工總承包管理模式， 可以根據(jù)設(shè)計的進(jìn) 展按照分部分項(xiàng)工程來選擇施工單位，而無需在設(shè)計完全完成后來進(jìn)行施工。再 比如說質(zhì)量的控制，一般來講，施工總承包發(fā)包模式最容易控制質(zhì)量， 但平行發(fā) 包模式或總承包加指定分包模式質(zhì)量控制的難度就會大很多。實(shí)際上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)模式，要綜合考慮各方面的 因素來對項(xiàng)目進(jìn)行綜合判斷，比如說選擇平行開發(fā)模式，一般是基于以下因素的 考慮：1、當(dāng)項(xiàng)目規(guī)模很大，不可能選擇一