共同非法占有單位財(cái)物的行為如何定性

1、國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物的行為如何定性 職務(wù)型經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問(wèn)題對(duì)話錄（8）作者：最高人民法院 熊選國(guó) 苗有水來(lái)源：2005-01-26中國(guó)法院網(wǎng)-刑事研究 熊選國(guó)：司法實(shí)踐中，國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員勾結(jié)共同非法占有單位財(cái)物的案件較為常見(jiàn)。這類案件通常稱為“內(nèi)外勾結(jié)共同侵吞公共財(cái)物”的案件，情況比較復(fù)雜，往往引發(fā)在貪污罪和職務(wù)侵占罪之間如何定性問(wèn)題的爭(zhēng)議。 苗有水：最高人民法院、最高人民檢察院于1985年發(fā)布了關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行），其中規(guī)定：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪，應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪

2、的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污犯罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國(guó)家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。”可以說(shuō)，這個(gè)司法解釋解決了不少問(wèn)題，但仍然給當(dāng)時(shí)的刑事司法留下了一些困惑：無(wú)法區(qū)分主、從犯的案件怎么處理？有多個(gè)主犯，既有特殊主體，又有一般主體的，應(yīng)如何定罪？這些困惑似乎一直到修訂后的刑法頒布時(shí)都沒(méi)有解開(kāi)。 熊選國(guó)：的確如此。全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月頒布關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定以后，出現(xiàn)了國(guó)家工作人員與公司董事、監(jiān)事或者職工

3、共同非法占有本單位財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)如何定性的問(wèn)題。最高人民法院同年12月頒布的關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋，也沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題。這個(gè)司法解釋的草案中曾規(guī)定：公司、企業(yè)里的國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員共同犯罪的，應(yīng)按照身份的不同分別定罪，即國(guó)家工作人員定貪污罪，非國(guó)家工作人員定侵占罪（現(xiàn)在的職務(wù)侵占罪）。當(dāng)時(shí)的司法實(shí)踐中，許多案件也是這么處理的。修訂后的刑法第三百八十二條第三款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！敝螅瑢?shí)踐中形成了較為一致的看法：非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法

4、占有公共財(cái)物的，均認(rèn)定貪污罪，按共同犯罪處理。 苗有水：但是，如果非法占有的對(duì)象不是公共財(cái)物，比如當(dāng)犯罪分子共同占有的是股份制企業(yè)中的股東投資款時(shí)，尤其當(dāng)國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員分別利用了各自的職務(wù)便利時(shí)，問(wèn)題就不是刑法第三百八十二條第三款所能解決的。況且，按照“分別定罪”的做法，對(duì)某些案件來(lái)說(shuō)也可能產(chǎn)生執(zhí)法不平衡的問(wèn)題。 熊選國(guó)：是的。曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)中外合資企業(yè)工作人員共同利用職務(wù)便利侵吞本單位財(cái)物的案件：主犯是外方聘請(qǐng)的經(jīng)理，不屬于國(guó)家工作人員；從犯是中方委派的，以國(guó)家工作人員論；犯罪數(shù)額是500多萬(wàn)。按照不同身份分別定罪的辦法，主犯最高只能判15年，從犯卻判了死緩。從犯判得比主犯重，

5、量刑的社會(huì)效果很差，民眾表示不理解。 苗有水：那么有沒(méi)有更科學(xué)的解決方法呢？ 熊選國(guó)：為解決此問(wèn)題，最高人民法院于2000年6月發(fā)布了關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋，對(duì)實(shí)踐中遇到的有關(guān)共同貪污、職務(wù)侵占犯罪的具體定性問(wèn)題作了規(guī)范。該司法解釋確立了三條原則：第一，行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處；第二，行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處；第三，公司、企業(yè)或者其他單位中，

6、不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。 苗有水：據(jù)我理解，三條原則中，前兩條比較易于把握，具體應(yīng)用時(shí)也不難操作。第一條原則實(shí)際上是對(duì)刑法第三百八十二條第三款內(nèi)容的重申。這里，司法解釋雖然只規(guī)定與國(guó)家工作人員共同貪污的情況，能否據(jù)此得出結(jié)論認(rèn)為，只有與國(guó)家工作人員共同貪污的，才能認(rèn)定為貪污罪呢？ 熊選國(guó)：我認(rèn)為不能。實(shí)際上，行為人與貪污罪的主體共同非法占有公共財(cái)物的，均以貪污罪共犯論處。也就是說(shuō)，行為人與受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員勾結(jié)，利用“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取

7、或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，也應(yīng)以貪污罪的共犯論處。 苗有水：實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的是第三條原則。主要難點(diǎn)是：在難以區(qū)分主犯、從犯的情況下如何解決定性問(wèn)題？我接觸過(guò)三種不同的意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，無(wú)論是否可能區(qū)分主從犯，都必須想方設(shè)法予以區(qū)分，否則就違背了2000年司法解釋第三條規(guī)定的精神。實(shí)踐中區(qū)分主從犯有困難的，可按照以下原則處理：（1）根據(jù)行為人的職務(wù)高低確定主從犯，職務(wù)高的視為主犯；（2）當(dāng)行為人職務(wù)相當(dāng)時(shí)，根據(jù)行為人的職權(quán)與被占有物的關(guān)系確定主從犯，行為人的職權(quán)與被占有物的聯(lián)系更為密切的，該行為人視為主犯。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況確實(shí)難以區(qū)分主從犯的，對(duì)于國(guó)家工作人員和

8、非國(guó)家工作人員應(yīng)以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，不存在主從關(guān)系的，可以貪污罪定罪處罰。哪一種意見(jiàn)可取呢？ 熊選國(guó)：我傾向于同意第三種觀點(diǎn)。理由有：第一，第一種觀點(diǎn)顯然忽視了司法實(shí)踐中的實(shí)際情況，沒(méi)有看到許多案件里國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員之間的確無(wú)法認(rèn)定何者在共同犯罪中起主要作用，即無(wú)法區(qū)分主、從犯。在無(wú)法區(qū)分主、從犯的情況下要求“想方設(shè)法予以區(qū)分”，不能不說(shuō)違背了實(shí)事求是原則。同時(shí)，以共犯在公司、企業(yè)中職務(wù)高低確定主、從犯，職務(wù)高的視為主犯，也是不科學(xué)的，起碼背離了刑法總則關(guān)于主犯、從犯的基本規(guī)定。再者，這種不顧實(shí)際情況的做法，不

9、僅僅是對(duì)2000年司法解釋的生硬執(zhí)行，而且對(duì)該解釋第三條之不足起到了發(fā)揮作用。因此，這種觀點(diǎn)是不可取的。第二，第二種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)操作中雖然較為方便，但在理論上似乎無(wú)法解釋：既然是共同犯罪，為什么要分別定罪呢？依據(jù)一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同實(shí)施犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)行犯的行為性質(zhì)定罪。但“分別定罪”的觀點(diǎn)不符合這一原理。這樣，只有第三種觀點(diǎn)能夠合理地解釋身份犯和非身份犯實(shí)施共同犯罪時(shí)的定罪問(wèn)題。也就是說(shuō)，對(duì)于2000年司法解釋第三條規(guī)定情形，可以視為身份犯和非身份犯互為幫助犯（也可以說(shuō)互為實(shí)行犯）的現(xiàn)象，實(shí)際上可以作為該解釋第一條和第二條規(guī)定的兩種情形的競(jìng)合現(xiàn)象來(lái)觀察，并運(yùn)用想像競(jìng)合犯的理論

10、去解決。從一個(gè)角度即國(guó)家工作人員的職務(wù)行為去觀察，這種情形是貪污罪的實(shí)行犯與職務(wù)侵占罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪，結(jié)論是構(gòu)成貪污罪；從另一角度即從非國(guó)家工作人員職務(wù)行為去觀察，則是職務(wù)侵占罪的實(shí)行犯與貪污罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪，結(jié)論是構(gòu)成職務(wù)侵占罪。而這兩種結(jié)論，實(shí)際上是一種想像競(jìng)合的關(guān)系，不論從哪個(gè)角度出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)從一重處罰，認(rèn)定貪污罪。 苗有水：這樣解決問(wèn)題，除了剛才談到的理論依據(jù)外，有無(wú)司法解釋等方面的依據(jù)？ 熊選國(guó)：目前沒(méi)有司法解釋對(duì)此問(wèn)題作出進(jìn)一步規(guī)定，但可以找到其他規(guī)范性文件來(lái)支持。最高人民法院2003年11月的全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要，對(duì)該問(wèn)題作了較為明確的規(guī)定。具體地說(shuō)，這個(gè)紀(jì)要表達(dá)了這么幾層意思：首先，對(duì)于國(guó)家工作人員與他人勾結(jié)，共同非法占有單位財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)按照2000年司法解釋的規(guī)定定罪處罰。其次