私募基金的組織形式差異及其完善

1、    私募基金的組織形式差異及其完善         摘要：資本市場是否需要私募基金，怎樣發(fā)展私募基金、規(guī)范其行為，并使其成為資本市場中的穩(wěn)定因素，已成為進一步發(fā)展中國資本市場的重要課題和當前經濟理論界矚目的焦點。我國私募基金應采用有限合伙組織形式，通過立法明確其合法地位，完善其組織形式的法律規(guī)制。關鍵詞：私募基金，規(guī)制，有限合伙私募基金是社會經濟發(fā)展到一定階段的必然產物，是指不經嚴格的注冊核準程序、通過非公開募集的方式，向有特定人數(shù)限定的機構投資者和有實力的個人投資者，募

2、集資金(基金份額)并由投資者共享收益、共擔風險而設立的投資基金。在現(xiàn)代社會經濟生活中，私募基金以各種組織形式存在，私募基金組織形式既是私募基金在經濟活動中所確定概念的具體表現(xiàn)形式，也是私募基金在法律上所確認存在的組織形式，因此，私募基金組織形式是私募基金的經濟形式與法律形式的統(tǒng)一。私募基金組織形式的內容表現(xiàn)在私募基金的經濟形式之中，私募基金的法律形式則是對私募基金組織形式的經濟內容予以法律上的承認，使私募基金的各項經營活動受到法律的保護與監(jiān)督。因此，對我國私募基金的規(guī)制進行研究應從對私募基金組織形式的研究入手。一、文獻回顧私募基金的法律本質是信托?；鹋c信托的意義有某些類似，都含有“將自己的財

3、產委托他人管理和運用”之意。因此，二者在使用上經?；ハ啻?，但二者又有較大的區(qū)別。信托是基金存在的基礎，基金僅是基于信托而產生的一種資產管理方式；信托作為一種法律制度比基金使用范圍更廣泛，目的與表現(xiàn)形式更多樣。根據投資方向的不同，私募基金可以分為私募產業(yè)投資基金、私募股權投資基金和私募證券投資基金。人們通常所理解的私募基金大多是指私募證券投資基金；根據私募基金組織形式的不同，私募基金可以分為契約型私募基金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金。私募基金作為投資基金的一種，可以采取契約型、公司型和有限合伙型這三種組織形式，這三種組織形式各有其特點。我國研究者就私募基金的組織形式選擇存在較大分歧。有

4、人認為契約型要優(yōu)于公司型，如王彬生就認為：契約型投資基金是在嚴格遵循信托法理基礎上運營的，信托法理最重要的一點就是規(guī)定了信托財產的相對獨立性，即信托財產是獨立于委托人及受托人的固有財產的，與后者本身的債務沒有關系。作為基金組織的委托人和受托人萬一經營不善，因為契約型基金的信托財產完全歸受益人所有，委托人或受托人的債權人都無法染指信托財產，作為受益人的基金投資者的利益能切實得到法律保護。這正是契約型基金的優(yōu)越性所在，而公司型基金則沒有這方面的優(yōu)越性，在對基金資產的安全性進而對基金投資人的利益保護方面要遜色于契約型基金。我國正處在發(fā)展私募基金的起步階段，如何保護投資者的資產安全和經濟利益應是私募基

5、金制度在規(guī)定組織形式方面首要考慮的問題。因為只有對投資者利益做到切實保護，才能不斷地吸收社會資金，充分發(fā)揮基金為產業(yè)穩(wěn)定供應資本的作用。因此我國私募基金的組織形式應該選擇契約型。當經濟發(fā)展水平較高，資本市場較發(fā)達和完善社會資本供應比較充裕時，則可以考慮逐步發(fā)展成為公司型基金。目前，國內對私募基金采用有限合伙制組織形式的研究不多，尚未充分認識其制度優(yōu)勢。因而，劉曼紅、王勇等人提出私募基金應選擇有限合伙制作為其組織形式，要建立適合我國現(xiàn)狀的私募基金機制，分清普通合伙人與有限合伙人的權利區(qū)別。二、私募基金的組織形式差異私募基金主要從事于證券投資，市場的高度流動性和市場行情的迅速變動性使得投資效率在很

6、大程度上取決于投資決策的速度，而所有權與經營權高度合一的組織形式更有利于提高基金的投資決策速度。同時，鑒于我國目前市場上信用制度尚不發(fā)達，為避免管理者的道德風險，有限合伙型的組織形式更適合我國的私募基金。因為公司型私募基金雖然有完整的公司架構，運作比較正式和規(guī)范，但存在雙重征稅的問題。契約型私募基金雖然是我國目前常采用的組織形式，但契約型基金不是法人單位，無法建立有效的法人治理結構，只是在私募基金的發(fā)展初期的過渡方式。有限合伙制私募基金的合伙人包括普通合伙人與有限合伙人兩種：前者即基金的發(fā)起人或管理人以少量資金和技能入伙；后者即普通的個人投資者，以資金入伙提供大部分資金來源。與公募基金及非有限

7、合伙制私募基金相比，有限合伙制私募基金能夠較好地解決基金委托人與代理人之間的利益沖突。私募基金性質的機構的組織形式大致可分為兩類：一類是有限責任公司制的，這類基金常以“投資咨詢、投資顧問、咨詢顧問”等方式出現(xiàn)；二是非法定的私募基金，主要是契約式私募基金，大都以委托理財、工作室的形式出現(xiàn)。契約式的私募基金，基金契約雙方完全憑一種私人間的信任關系建立起委托關系，大多只有口頭協(xié)議，沒有正式的文本合同，如果資金被騙，缺乏有效的證據證明資金的所有權，投資人就只好自吞苦果；公司式的私募基金，其代理客戶進行證券交易或對客戶財產進行信托的行為應屬國家特許行為，應經有關部門批準，受有關部門監(jiān)督，但法律的空白使得

8、其從事的“代客理財”、“資產委托管理”難逃非法集資的嫌疑。另外，雖然中華人民共和國信托法(以下簡稱信托法)允許委托人將其信托財產交由受托人管理或者處分，但該法同時規(guī)定：“受托入采取信托機構形式從事信托活動，其組織和管理由國務院制定具體辦法”。在國務院尚未對此類經營活動作出明確規(guī)定之前，這些進行信托業(yè)務的機構的合法性值得懷疑。同時，公司式的私募基金面臨雙重征稅的境地；基金管理人，也就是基金的受托人，不是利益主體，缺乏激勵與約束機制，而投資者又無法參與資金的運作，導致主體缺位。無論是哪種形式的私募基金，法律上都沒有作明文規(guī)定，各種名目的私募基金混淆了各方當事人的權利和義務，一旦發(fā)生糾紛，各方權利都

9、無從保護。三、相關對策建議規(guī)制作為一種制度安排，確定了企業(yè)參與市場活動的行為邊界，對企業(yè)行為起著約束和激勵作用。從政府的角度看，規(guī)制是政府干預經濟生活的手段；從企業(yè)的角度看，規(guī)制構成了企業(yè)運行的外部制度環(huán)境，是由政府確定的企業(yè)參與經濟活動的基本博弈規(guī)則，通過影響企業(yè)的博弈行為和博弈策略影響特定產業(yè)的市場結構和經濟績效。由于規(guī)制具有顯著的制度特征，因此規(guī)制必須有一定的穩(wěn)定性，以便企業(yè)能夠產生穩(wěn)定的預期以進行理性的投資和經營活動?？紤]到私募基金主要從事于證券投資，同時鑒于我國目前市場上信用制度尚不發(fā)達，為避免管理者的道德風險，有限合伙型的組織形式更適合我國的私募基金。由于新合伙企業(yè)法對有限合伙制度

10、的規(guī)定比較詳細，因此，有限合伙制私募基金組織形式的規(guī)制，應以中華人民共和國合伙企業(yè)法(以下簡稱合伙企業(yè)法)對有限合伙制度的規(guī)定為基礎。而對公司型和契約型私募基金的組織形式，應遵循民法的有關規(guī)定和完善中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)的相關內容，應制定系統(tǒng)、詳細的法律制度，使每種形式的私募基金在其組織發(fā)起過程中都能有章可循。在我國選擇私募基金的組織形式時，還應考察該種組織形式在我國運用的法律環(huán)境。鑒于私募基金的特殊性，當事人相對平等，根據意思自治原則，私募基金采取何種組織形式，應該由各方當事人自行協(xié)商選擇。所以對于這三種組織形式，我國私募基金的規(guī)制均應有所涉及，并且不排除其他的可供私募基金選

11、用的組織形式。由于合伙企業(yè)法對有限合伙制度的規(guī)定比較詳細，因此，有限合伙制私募基金組織形式的規(guī)制，應以合伙企業(yè)法對有限合伙制度的規(guī)定為基礎。而對公司型和契約型私募基金的組織形式，應遵循民法的有關規(guī)定和完善公司法的相關內容，應制定系統(tǒng)、詳細的法律制度，使每種形式的私募基金在其組織發(fā)起過程中都能有章可循。由于我國在法律上還沒有確立私募基金的合法地位，因而有關規(guī)則還沒有明確規(guī)定，有關管理部門應制定有利于私募基金發(fā)展的具體規(guī)則。第一，對現(xiàn)有私募基金規(guī)則加以重新整合和統(tǒng)一。目前，國家尚未出臺全面的私募基金監(jiān)管法規(guī)，各監(jiān)管部門各自出臺規(guī)章，如證券公司的集合理財計劃、信托公司的資金集合信托計劃等，加上以機構

12、監(jiān)管為主的分業(yè)監(jiān)管，使得私募基金監(jiān)管處于無序狀態(tài)，使現(xiàn)有私募基金的發(fā)展受到影響。而這種無序狀態(tài)的產生，同現(xiàn)行法律法規(guī)間的不協(xié)調有關系，要解決私募基金規(guī)則無序狀態(tài)，有必要對公司法、證券法、合伙企業(yè)法、信托法以及涉及外商投資、境內購并、海外上市、海外投資的相關法規(guī)予以整合與修訂。第二，規(guī)定有限合伙型私募基金投資者人數(shù)與投資額的下限，禁止以規(guī)避法律的方式以一人出面的聯(lián)合投資。在美國，私募基金投資者人數(shù)一般在100人以下，投資者資格為個人年收入20萬美元以上，機構凈資產100萬美元以上，到1996年，將投資者人數(shù)擴大為500人。所以應當考慮私募基金投資者的風險承受能力，規(guī)定自然人投資額的下限和機構投資

13、者投資額、凈資產收益率的下限。第三，為了強化基金經理的責任與參與程度，應當規(guī)定，有限合伙型私募基金中普通合伙人(無限合伙人)投資額在基金總額中必須占一定比例，以避免私募基金內部利益主體的缺位。第四，規(guī)定有限合伙型私募基金的借款融資的數(shù)量有一定的限制，并明令禁止銀行貸款及風險承擔能力較低的社會資金投向私募基金。第五，有限合伙型私募基金對內應強化內部組織管理，建立公司投資者(股東有限合伙人)的有限責任保護制度與股東大會為中心的公司治理機制，建立有效而可控的風險準備金制度，對外定期向投資者披露信息，以增加透明度。第六，有限合伙型私募基金所涉及的稅收制度其相關配套法規(guī)有待完善。合伙企業(yè)法重新修訂并增添了有限合伙的規(guī)定后，確立了合伙人為合伙企業(yè)的納稅主體，明確了合伙企業(yè)無須履行在企業(yè)層次上繳納企業(yè)所得稅的義務，從而解決了合伙企業(yè)和合伙人雙重征稅問題。但相關稅收規(guī)章尚不配套不健全，有待完善。雙重征稅問題解決后，意味著外資在中國設立人民幣私募基金從事股權投資已無法律障礙(外資在中國從事證券投資，則依法必須通過QFII)，但稅收與投資領域的限制仍有，例如，大部分海外私募基金是在免稅區(qū)注冊的，如果要在中國設立人民幣基金，就需要繳稅，加上中國法律限制外資企業(yè)、合資企業(yè)投資方向，都將會對相