農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性和可流轉(zhuǎn)性 人類共同的生存和生活決定了必須有一定的社會秩序，因為秩序是人類生活的必要條件一個沒有社會秩序的社會是不可想象的，而社會秩序的核心就是社會財產(chǎn)的秩序，而這一個財產(chǎn)秩序在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)利制度的設計通常表現(xiàn)為三個層面：第一 分配和確認社會主體可以擁有的財產(chǎn)的范圍；第二確認主體擁有權(quán)利和行使這些權(quán)利的原那么；第三 保護這些權(quán)利的行使和制止或者懲罰對這些權(quán)利損害的行為。這種權(quán)利的安排和制度的設計到達社會資源在權(quán)屬明確的根底上到達社會資源的有序和高效利用

2、的目的眾所周知 法律上對財產(chǎn)的歸屬和利用制度就是法律上的物權(quán)制度，其中最典型的代表就是所有權(quán)制度和用益物權(quán)制度。不管從哪個角度來分析，界限清楚和權(quán)利穩(wěn)定的所有權(quán)或者其他根底性權(quán)利是社會財產(chǎn)得以有效利用的前提條件。因為穩(wěn)定明確的所有權(quán)為該財產(chǎn)的利用提供的平安保障使人們對社會資源的利用得以長期化和高效率參見 ?中國物權(quán)法研究的新進展?孟勤國 載于?廣西師范大學學報?2004年1期1113頁，我國特有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也是如此，本文就用益物權(quán)中的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)問題發(fā)表一點看法。一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與傳統(tǒng)用益物權(quán)的區(qū)別我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在其性質(zhì)上，隨著物權(quán)法草案的出臺和根據(jù)大

3、多數(shù)學者的觀點，從大陸法的角度來看，在我國無疑是屬于物權(quán)制度，進一步來講，就是用益物權(quán)制度。該制度是我國特有的制度，與傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)制度既有一樣之處又有自身獨特的地方，主要表如今以下幾個方面：第一 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所面對的是制度意義上的所有權(quán)。我國土地所有權(quán)制度眾所周知是以公有制度為根底的，土地承包經(jīng)營人所面對的是制度意義上的所有權(quán)，其所享有的權(quán)利只能是所有權(quán)以外的權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是那些本應該以所有者的身份所行使權(quán)利的人所行使的一種物權(quán)，他所面對的不是一個獨立的私的所有權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)只是集中的土地得以分散使用的一種必經(jīng)手段和管理方法，也不是所有人牟謀取利益的方法。而傳統(tǒng)的

4、用益物權(quán)所面對的就是一個獨立的私的所有權(quán)，因為大陸法系的用益物權(quán)制度是以私有制度為根底來進展制度設計的，這是早成不同之處的原因所在。第二 土地承包經(jīng)營權(quán)應當是一種土地上權(quán)利的流通手段。因為我國的土地是公有的，以此為根底的制度設計是一種所有權(quán)不可交易的制度設計，所以土地承包經(jīng)營權(quán)應該具有使土地的使用收益權(quán)包括占有能在不同的主體之間得以自由流通，所以，在我國土地承包經(jīng)營制度應該兼有土地的利用與土地上的權(quán)利得以流通的功能。這一點不同與一般的用益物權(quán)，因為一般的用益物權(quán)的根底所有權(quán)本身是可以交易的，以此為根底而設立的用益物權(quán)制度設計，主要在于實現(xiàn)物的利用制度而非流轉(zhuǎn)制度?？傊?，我們我國的土地承包經(jīng)營制

5、度既有傳統(tǒng)用益物權(quán)制度的共有又有自身的特別之處。尤其是其特殊之處我們在設立制度的時候應該充分的加以考慮。歸納起來主要就是：一 它所面對的是制度意義上的所有權(quán)；二它兼有利用和流通兩方面的功能。二 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性即對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的保護問題改革開放中，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)就是農(nóng)村土地的利用制度由集體利用到到農(nóng)戶的承包經(jīng)營的轉(zhuǎn)變，我國城市的土地利用權(quán)制度那么實現(xiàn)了由無償劃撥到有償出讓的土地利用制度的轉(zhuǎn)變，這兩個轉(zhuǎn)變都是為了實現(xiàn)一種集中土地分散利用并使利用的有關權(quán)利變?yōu)槊穹ㄉ系囊环N權(quán)利的目的。在此之前，雖然通過債權(quán)制度的設計，可以到達土地分散利用的目的，但是債權(quán)缺少平安性或者對世性，

6、而且所有權(quán)人由各級行政機關代表自由裁量的余地過大，不利于土地承包經(jīng)營權(quán)人的利益保護，特別是在實行承包經(jīng)營的初期，許多村干部或村組織單獨毀約損害承包經(jīng)營權(quán)人的利益。當前各界達成的共識就是：為了保護承包經(jīng)營權(quán)人的利益，使土地關系得以穩(wěn)定化和長期化，就要用物權(quán)化來穩(wěn)定土地承包經(jīng)營關系。就是我們通常說的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化參見 ?我國土地用益物權(quán)體系的立法構(gòu)建?李建華楊代雄 載于?當代法學?2004年1期107115頁。這里就有一個問題就是什么是承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化？本文的觀點就是物權(quán)化就是一個不斷增強農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的排它性效力和支配性效力的過程。這一點我們可以從租賃權(quán)物權(quán)化的過程得到證明，從

7、1804年?法國民法典?首次規(guī)定“買賣不破租賃，到如今各國普遍適用該原那么，有人就把這樣一個過程稱為“租賃權(quán)的物權(quán)化，由此可見所謂的物權(quán)化就是不斷增強其法律上的效力，使其具有排它性效力和支配性效力，詳細表現(xiàn)為對抗性效力。所謂效力的增強這里主要表達在兩個方面：第一 排除第三人的任意干預；第二 對抗所有權(quán)人，這是用益物權(quán)本來就應該具有的效力。一旦在我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具備了物權(quán)效力，農(nóng)民對自己土地權(quán)利的保護就有了充分的法律支持，無疑將會更加有利于保護農(nóng)民的利益。本來在我國，由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度是以土地的公有制度為根底的，一般不會存在所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，但是土地所有權(quán)人非經(jīng)過土地承包經(jīng)營權(quán)人的同

8、意，轉(zhuǎn)讓特定土地的土地承包經(jīng)營權(quán)或特定時期的土地使用收益權(quán)就肯定會產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)的對抗性效力的問題，同時土地承包經(jīng)營權(quán)人一經(jīng)獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)包人非在法定條件下不得收回或者干預土地承包經(jīng)營權(quán)人行使權(quán)利，這也是土地承包經(jīng)營權(quán)對抗性效力的表達 ，所以說認定該權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)在實際生活中會產(chǎn)生很大的影響。有利于實在保護承包經(jīng)營權(quán)人的利益排除對權(quán)利的妨害進步承包經(jīng)營權(quán)人維護財產(chǎn)平安的積極性。也有助于財產(chǎn)的高效率利用，這種制度安排的根本原因就在于通過這種強化排他性效力的安排使勞動成果、投資收益和維護財產(chǎn)的收益內(nèi)部化，給予該制度充分的鼓勵和約束，使其更加合理和長期。假設農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)沒有這種排他

9、性的效力，就不會存在約束機制，那么對農(nóng)民土地權(quán)利的保護就是不周到的。三 結(jié)合物權(quán)法草案評論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)問題土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的前提也是土地得以有效利用的法律上的保障，只有土地承包經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定了得以長期的存在了那么該權(quán)利的流通才會更加的自由更加的平安，那么土地才會得到高效率的利用 .資源的有效配置并得到有效的利用前提條件就是資源之上的權(quán)利可以自由流轉(zhuǎn)或者是該權(quán)利的流轉(zhuǎn)的時候至少受到的限制不會太多，不然權(quán)利的流轉(zhuǎn)就會因為限制過多本錢過大而流轉(zhuǎn)不起來。我國土地的集中所有和分散利用制度的前提就是我國的土地等重要的消費資料的公有制度，一切關于物權(quán)制度的設計特別是有關

10、于土地制度的設計都要充分考慮到我國的這種情況，顯然傳統(tǒng)的以個人消費資料所有制度為根底的制度設計并不能完全適用于我國至少不能直接搬過來用到我國在理論中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括兩種方式：第一 不改變承包經(jīng)營合同的主體，承包經(jīng)營權(quán)人按一定的方式把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給別人，承包人仍然是承包經(jīng)營合同的當事人，這種情況下本質(zhì)上是經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，承包權(quán)還在承包人的手中；第二 改變承包經(jīng)營合同的主體，原承包人退出承包合同關系，由受讓人取代原承包人的地位。隨著物權(quán)法草案的出臺，我們已經(jīng)從立法中看出，不管處于何種原因，該草案已經(jīng)把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)，這就為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的的自由流轉(zhuǎn)提供了根底和

11、條件。本文認為：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應該可以流轉(zhuǎn)，最好可以自由流轉(zhuǎn)，只有這樣我國的物權(quán)制度，準確來講我國的用益物權(quán)制度才是有效率的制度。主要原因是允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于土地價值的實現(xiàn)促進我國農(nóng)村經(jīng)濟的開展；有利于推動我國農(nóng)村的市場化進程；有利于土地效益的進步和利用率的進步；并且在現(xiàn)實生活中確實已經(jīng)存在大量的土地流轉(zhuǎn)事實。以下是結(jié)合物權(quán)法草案對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定和流轉(zhuǎn)所做的一點分析第三 關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，毫無疑問，繼承也是農(nóng)村土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)方式之一，可是我們的物權(quán)法草案在前后十二條中并沒有涉及到農(nóng)民土地權(quán)利的繼承問題。我國的繼承法不允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，理由就是：土地承包經(jīng)營權(quán)是基于承包經(jīng)營合同產(chǎn)生的，具有一定的身份性，同時為了土地的充分利用，防止撂荒和棄耕現(xiàn)象。這種考慮不是沒有道理，但是既然我們的物權(quán)法已經(jīng)把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)看作是物