建緯觀點固定總價模式下關(guān)于工程量清單錯漏責(zé)任的問題分析

1、【建緯觀點】固定總價模式下關(guān)于工程量清單錯漏責(zé)任的問題分析 作者介紹吳迪，畢業(yè)于中南財經(jīng)政法大學(xué)，擁有法學(xué)和金融雙學(xué)位，現(xiàn)為上海市建 緯律師事務(wù)所不動產(chǎn)金融部律師。曾有在大型國有建筑企業(yè)任部門負(fù)責(zé)人 的項目招投標(biāo)、施工現(xiàn)場管控和法務(wù)方面經(jīng)驗。目前主要為房地產(chǎn)并購、 商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營、建筑工程現(xiàn)場及企業(yè)內(nèi)部的風(fēng)控和糾紛處理、PPP等領(lǐng)域提供法律服務(wù)。目前建筑市場上，工程量清單報價方式招投標(biāo)已普通適用， 其相對于傳統(tǒng)定額計價模式更加簡潔直觀，符合市場需求。另外，實踐中 發(fā)包人基于認(rèn)為固定總價合同易于工程價款的最終結(jié)算，且也想通過簽訂 固定總價合同將合同履行過程的大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包人，從根本上控制 工

2、程造價不突破預(yù)算等緣由，許多發(fā)包人選擇與承包人簽訂固定總價合 同。但由于各種原因，招投標(biāo)文件或者施工合同中的工程量清單常常由現(xiàn) 漏項、少算等情況，而導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間發(fā)生爭議乃至糾紛。本文 主要就發(fā)包人提供工程量清單及圖紙采取固定總價招標(biāo)的項目，兩種常見 典型情形下，工程量清單錯漏的責(zé)任承擔(dān)問題，結(jié)合司法裁判案例進(jìn)行論 述分析。一、導(dǎo)致工程量清單錯漏的緣由發(fā)承包人就工程結(jié)算的爭議事由常見有兩 種，一種是價的爭議，一種是量的爭議。當(dāng)采用固定總價招標(biāo)時通常會在 合同中明確工程量清單中綜合單價固定，則除措施費(fèi)等費(fèi)用爭議外，固定 總價合同雙方更多是針對量發(fā)生爭議。量差的主要緣由來自工程的發(fā)包人 在

3、其所提供的招標(biāo)資料中，沒有能把工作內(nèi)容明確地反應(yīng)在工程量清單之 上，造成工程量清單和設(shè)計施工圖紙不匹配，由此便會導(dǎo)致工程量清單錯 漏，筆者簡單列舉可能存在的以下幾點具體原因，供參考分析。例如： 1、工程圖紙的設(shè)計深度和廣度難以達(dá)到實際施工的要求，發(fā)包人提供的施工圖紙需要進(jìn)一步深化設(shè)計，甚至發(fā)包人提供的招標(biāo)圖紙僅為初步設(shè)計圖紙或僅為方案圖、效果圖，這就會導(dǎo)致編制工程量清單的工作者遺漏施工內(nèi)容。 2、編寫工程量清單的人員不熟悉圖紙。由于工作人員的精力問題、經(jīng)驗問題或招投標(biāo)時間緊張等原因，難以在一項工程中非常詳細(xì)地把握工程圖紙上所有的事項。3、工程圖紙的不規(guī)范，或者圖紙印制的不清晰，由此導(dǎo)致報價偏差

4、的現(xiàn)象發(fā)生。 4、清單編制人員沒能深入了解一項工程的施工工藝與技術(shù)規(guī)范和流程，致使一些施工內(nèi)容被遺漏，等等。二、關(guān)于固定總價對應(yīng)的工程量包干范圍關(guān)于固定總價包干合同對應(yīng)的工程量計量基礎(chǔ)通常有兩種情況，一是以工程量清單中所列的工程量為包干對象，二是以施工圖中的施工內(nèi)容為包干對象。發(fā)生工程量清單漏項或計算錯誤等問題，法院處理時首先會看合同約定固定總價包干范圍，然后判斷承包人實際施工工程量與固定總價包干工程量之間量差的范圍。同時，這里不得不提下施工圖紙與工程量清單之間的關(guān)系，在工程量清單計價實施之前，工程范圍的表述形式一般只有圖紙。工程量清單實際就是對圖紙和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求所顯示工程內(nèi)容的另外一種表現(xiàn)形

5、式，相對于圖紙而言，招標(biāo)清單更具有可讀性，更方便投標(biāo)人進(jìn)行報價。鑒于清單是對圖紙和技術(shù)規(guī)范的翻譯，也就注定了圖紙，技術(shù)規(guī)范與工程量清單之間的因果關(guān)系，并由此進(jìn)一步?jīng)Q定了，無論單價合同還是總價合同，圖紙及技術(shù)規(guī)范的合同地位應(yīng)高于工程量清單。(GF2013 0201 )建設(shè)工程施工合同(示范文本)中通用條款部分關(guān)于合同文件的優(yōu)先順序約定也正是上述觀點的體現(xiàn)。綜上，筆者認(rèn)為，發(fā)、承包人對于固定總價包干對應(yīng)的施工內(nèi)容在合同中作出相應(yīng)明確約定十分重要，建議以施工圖中的施工內(nèi)容為固定總價包干對象，工程量清單作為參考。這樣更符合清單與圖紙之間的關(guān)系。三、關(guān)于工程量清單錯漏責(zé)任的承擔(dān)既約定采用清單計價方式又約

6、定固定合同總價的情況，因工程量清單量差產(chǎn)生的糾紛較多，且處理起來涉及的事由也相對復(fù)雜。筆者主要就常見的 : （一）招標(biāo)人招標(biāo)未提供明確施工圖紙；（二）招標(biāo)人通過招標(biāo)文件或合同約定將工程量清單錯漏風(fēng)險轉(zhuǎn)移給投標(biāo)人。上述兩種典型情形下，結(jié)合司法判例，對工程量清單錯漏責(zé)任承擔(dān)問題的觀點研究整理如下。（一）項目固定總價招標(biāo)僅提供初步設(shè)計，其與之后通過審批的施工圖存在重大差異，則工程量清單量錯漏責(zé)任如何認(rèn)定？差異部分如何結(jié)算？根據(jù)（ 1）建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF2013綜上文件精神，筆者認(rèn)為，適合采用固定總價招標(biāo)的前提是其相應(yīng)設(shè)計施工圖已經(jīng)出具完成。但是鑒于建筑工程產(chǎn)品的特殊性，實踐中許多發(fā)

7、包人為盡快推進(jìn)招標(biāo)程序及后續(xù)施工許可證的辦理工作，會在施工圖尚未出具的情況下編制工程量清單，并進(jìn)行工程招標(biāo)。對此司法裁判通常有以下兩種觀點：觀點一：項目招標(biāo)僅提供初步設(shè)計，與之后的施工圖存在重大差異，應(yīng)認(rèn)定屬于工程變更，承包人已實際完成施工但工程量清單未包含的差異部分應(yīng)納入工程造價。參考案例案例名稱：泗洪中泰熱電有限公司與山西省工業(yè)設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審；審理法院及案號：江蘇省高級人民法院；（2014 ）蘇民終字第0073 號；裁判觀點：法院認(rèn)為，因招投標(biāo)時涉案工程的施工圖紙尚未確定，中泰公司招標(biāo)時提供的初步設(shè)計工程量清單中不包含廠區(qū)熱網(wǎng)管道的工程量，并且初步設(shè)計圖紙中不含廠

8、區(qū)管網(wǎng)的圖紙，中泰公司在施工過程中提供的施工圖與初步設(shè)計存在重大差異，該差異并非山西安裝公司投標(biāo)時漏報所 致，故該差異應(yīng)視為變更工程，計入鑒定造價之中。觀點二：項目招標(biāo)未提供施工圖，清單所列工程量與實際工程量差異部分屬于漏項、計算錯誤導(dǎo)致，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，承包人也應(yīng)承擔(dān)部分報價的風(fēng)險。參考案例案例名稱：深圳市中建大康建筑工程有限公司與湖北省電力建設(shè)第一工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛；審理法院及案號：湖北省武漢市中級人民法院 ;(2014) 鄂武漢中民商初字第 00961 號；若發(fā)包人未提供施工圖紙已完成招投標(biāo)，則筆者建議，發(fā)包人在施工圖紙通過審批后，針對差異部分在工程量清單中進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，

9、投標(biāo)人復(fù)核后進(jìn)行重新報價，雙方對固定總價進(jìn)行再次確認(rèn)，從而避免將來結(jié)算發(fā)生爭議。(二)若招標(biāo)文件約定由投標(biāo)人負(fù)責(zé)參照施工圖對清單工程量進(jìn)行核對，投標(biāo)人在合同簽訂前未提出工程量異議，出現(xiàn)工程量清單錯漏責(zé)任如何認(rèn)定？量差部分如何結(jié)算？發(fā)包人在招標(biāo)文件或合同中通常會約定，工程量清單應(yīng)與招標(biāo)文件、合同條款、技術(shù)規(guī)范及圖紙等文件結(jié)合起來查閱與理解，承包人必須按設(shè)計圖紙進(jìn)行施工，若承包人認(rèn)為發(fā)包人提供工程量清單存在漏項或工程數(shù)量有誤，應(yīng)在合同簽訂前 X 日內(nèi)向發(fā)包人提出，否則缺項或少計部分不予計價等類似條款。我們認(rèn)為，通過該類條款的約定，發(fā)包人將工程量清單準(zhǔn)確性與完整性的核對責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給承包人承擔(dān)。承包人在

10、合同簽訂前未對工程量清單提出異議，出現(xiàn)工程量清單量差糾紛責(zé)任如何認(rèn)定？鑒于建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范將工程量清單準(zhǔn)確性與完整性的責(zé)任歸于招標(biāo)人，則結(jié)合司法裁判案例，筆者認(rèn)為：首先，應(yīng)明確該清單招標(biāo)的項目發(fā)承包人計價活動是否受建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范中強(qiáng)制性條款的約束。根據(jù)（1）建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16 號）全部使用國有資金投資或者以國有資金投資為主的建筑工程，應(yīng)當(dāng)采用工程量清單計價；非國有資金投資的建筑工程，鼓勵采用工程量清單計價。 （2）建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013）1.0.2本規(guī)范適用于建設(shè)工程發(fā)承包及實施階段的計價活動。3.1

11、.1使用國有資金投資的建設(shè)工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價。3.1.2 非國有資金投資的建設(shè)工程，宜采用工程量清單計價。司法判例中，爭議項目為國有投資項目 , 許多法院裁判才會引用建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范中相應(yīng)規(guī)定。另外，關(guān)于非國有資金投資項目計價活動是否一定受建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范條款約束，筆者并未找到類似案例明確，但是目前越來越多司法裁判案例認(rèn)為，非必須招標(biāo)的項目進(jìn)行招標(biāo)不必然受中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定約束，同此類推，非國有資金投資項目非必須采用工程量清單計價而采用工程量清單計價，計價活動不一定受建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定約束。綜上，筆者認(rèn)為，（ 1）國有資金投

12、資項目必須采用工程量清單計價，從而計價活動應(yīng)受建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定約束；（ 2）非國有資金投資項目非必須采用工程量清單計價而采用工程量清單計價，計價活動不一定受建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范強(qiáng)制性規(guī)定約束，除非發(fā)承包人書面意思自治表示清單是依據(jù)該規(guī)范編制并愿意受其規(guī)范約束的類似條款。在上述分析基礎(chǔ)上，對于發(fā)包人通過招標(biāo)文件或合同約定由承包人核對工程量清單，將清單工程量差的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，承包人參與投標(biāo)報價，且并未對工程量清單提出異議，之后出現(xiàn)工程量清單錯漏導(dǎo)致糾紛的責(zé)任如何認(rèn)定，目前司法裁判主要觀點如下：1、非國有投資項目，招標(biāo)文件約定了投標(biāo)人對清單工程量核對義務(wù)，投標(biāo)人對招投標(biāo)

13、文件中存在錯漏等風(fēng)險應(yīng)有專業(yè)的判斷且指出工程量清單中的漏項漏量情況，在合理期限內(nèi)未對工程量清單提出異議，表明投標(biāo)人認(rèn)可招標(biāo)人提供的工程量清單和施工圖紙之間的工程量差異，在完工后再主張增加工程量，法院不予支持。參考案例案例名稱：中山市住宅建筑工程有限公司與珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)珠江實業(yè)發(fā)展總公司中山分公司、珠海經(jīng)濟(jì)特153區(qū)珠江實業(yè)發(fā)展總公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審；審理法院及案號：中山市中級人民法院；（ 2015 ）中中法民一終字第號；裁判觀點：住宅公司作為投標(biāo)人，應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力，對招投標(biāo)文件中存在錯漏等風(fēng)險應(yīng)有專業(yè)的判斷，并對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。但其在規(guī)定的答疑時間內(nèi)沒

14、有提出疑問。按照我國現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，住宅公司甚至可以在提交投標(biāo)文件的截止時間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。現(xiàn)住宅公司在投標(biāo)前無及時行使上述權(quán)利，投標(biāo)后亦無與發(fā)包人以簽證等往來文件的形式就工程量的變更達(dá)成一致確認(rèn)意見，在完工后再主張增加工程量于法無據(jù)，對其該工程量偏差款及利息支付的訴求，法院不予支持。2、國有投資項目，招標(biāo)文件約定了投標(biāo)人對清單工程量核對義務(wù)，對于工程量清單錯漏導(dǎo)致的工程量差糾紛，（ 1）投標(biāo)人應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，合理期限未提出異議情況下，投標(biāo)人存在過錯；（ 2）根據(jù)工程量清單計價規(guī)范，招標(biāo)人

15、將負(fù)責(zé)工程量清單準(zhǔn)確性和完整性的責(zé)任通過合同約定推卸給投標(biāo)人不符合行業(yè)規(guī)范，也有違誠信原則，同樣存在過錯。（3）綜上，從公平合理的原則考慮，對于投標(biāo)人已實際施工完成的工程量清單錯漏部分，法院酌情判定結(jié)算支付金額。參考案例案件名稱：廣州市第二建筑工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛二審；審理法院及案號：廣東省高級人民法院；（2015 ）粵高法民終字第12 號；裁判觀點：（ 1）承包人作為專業(yè)的建筑公司，亦應(yīng)審慎核實招標(biāo)人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發(fā)現(xiàn)和指出，與其專業(yè)建筑公司的能力水平不符，存在過錯。（ 2）根據(jù)建設(shè)工

16、程工程量清單計價規(guī)范規(guī)定，采取工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)，招標(biāo)人將工程量清單準(zhǔn)確性和完整性的責(zé)任通過合同約定推卸給投標(biāo)人不符合行業(yè)規(guī)范，也有違誠信原則，存在過錯。（ 3）因此從公平合理的原則考慮，并結(jié)合雙方對造成漏量漏項差異造價的責(zé)任和過錯，法院酌情確定綜上，筆者認(rèn)為，項目招標(biāo)文件中約定了投標(biāo)人對清單工程量核對義務(wù)，投標(biāo)人響應(yīng)招標(biāo)文件投標(biāo)，便承擔(dān)了對工程量清單的復(fù)核義務(wù)，對于工程量清單錯漏應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。但是從公平原則的角度考慮，投標(biāo)人將已報價工程量清單提交給發(fā)包人，發(fā)包人不能完全免除樣對承包人提交的工程量清單復(fù)核義務(wù)，對于工程量清單

17、錯漏也應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。 另外， 再區(qū)分項目是否屬于國有投資， 如上述分析后，綜合判定對于工程量清單錯漏，發(fā)承包人各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小及具體如何結(jié)算。四、結(jié)語及建議參照建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法、建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范 （GB50500-2013） 等文件中關(guān)于固定總價合同適用范圍的規(guī)范精神，固定總價合同更適用于工程量小、造價低、工期短、工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單、施工圖紙完整清楚的工程之中。故筆者認(rèn)為：1、某些復(fù)雜的大型項目，發(fā)承包人以工程量清單計價又簽訂固定總價合同，已經(jīng)背離了我們推行工程量清單計價的初衷。對此，筆者建議，在建設(shè)工程項目中需嚴(yán)格適用固定總價的條件及范圍，對于前期設(shè)計、地勘不到位，施工圖紙不完善詳細(xì)，技術(shù)方案復(fù)雜的項目，應(yīng)不宜采用固定總價 合同。 2、同時，發(fā)包人也應(yīng)轉(zhuǎn)變固定總價合同即不能調(diào)整合同價款、合同履行 過程所有風(fēng)險都能轉(zhuǎn)嫁給承包人、預(yù)算低且風(fēng)險一定可控等觀點，對于某 些大型復(fù)雜的工程項目，采用單價合同模式更為適合。發(fā)包人應(yīng)根據(jù)自身 的實際情況，判斷選擇更為適合自己的合同價格模式。3、對于工程量清單錯漏的風(fēng)險，筆者認(rèn)為是客觀存在不能