關(guān)于房地產(chǎn)公司分立的若干法律問(wèn)題

1、關(guān)于房地產(chǎn)公司分立的假設(shè)干法律問(wèn)題延嶺兼談房地產(chǎn)工程轉(zhuǎn)讓方式的選擇市某甲房地產(chǎn)，現(xiàn)有多個(gè)房地產(chǎn)工程在建，其欲將其中的酒店式公寓 工程轉(zhuǎn)至另一公司乙，甲公司特就該事宜咨詢(xún)本律師并委托本律師出 具實(shí)施方案。一、分立方案的選定目前房地產(chǎn)工程轉(zhuǎn)讓根本采取兩種方案。一是土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓?zhuān)?但該種方案受限于投資開(kāi)發(fā)程度的條件限制， 而且交易雙方必須為此 交納巨額土地增值稅、營(yíng)業(yè)稅和契稅，因此，該方案一般不被采取。 二是以房地產(chǎn)出資成立工程公司然后轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 該種方案曾因合法防 止交納土地增值稅和營(yíng)業(yè)稅而一時(shí)成為業(yè)界的最正確選擇，但隨著財(cái) 稅字<2006>21號(hào)文的實(shí)施，該方案的誘惑力也大大降

2、低，該文件規(guī) 定對(duì)于以土地房地產(chǎn)作價(jià)入股進(jìn)展投資或聯(lián)營(yíng)的，凡所投資、聯(lián) 營(yíng)的企業(yè)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，或者房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)以其建造的商品房 進(jìn)展投資和聯(lián)營(yíng)的，均不適用?財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值 稅一些具體問(wèn)題規(guī)定的通知?財(cái)稅字<1995>048號(hào)第一條暫免征 收土地增值稅的規(guī)定，即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)以房地產(chǎn)進(jìn)展投資或聯(lián)營(yíng)要 繳納相應(yīng)的土地增值稅。通過(guò)與上述方案相比較，結(jié)合交易雙方的根本情況和需要，筆者最終 向委托人設(shè)計(jì)了先分立后轉(zhuǎn)讓的方式。即先將甲公司采取存續(xù)分立的方式一分為二， 并將酒店式公寓工程劃至新設(shè)公司， 然后將新設(shè)公司 的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與乙公司。二、分立方案的優(yōu)點(diǎn)與弊端1、采取分

3、立方式將顯現(xiàn)極大稅務(wù)優(yōu)勢(shì)。 首先，根據(jù)?中華人民國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例?與其實(shí)施細(xì)那么的規(guī)定， 營(yíng)業(yè)稅的征收圍為有償提供應(yīng)稅勞務(wù)、 轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn) 的行為。由于企業(yè)分立不屬于銷(xiāo)售行為， 因此不應(yīng)涉與營(yíng)業(yè)稅。 其次， 根據(jù)?中華人民國(guó)土地增值稅暫行條例? 規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、 地上的建筑物與其附著物并取得收入的單位和個(gè)人， 為土地增值稅的 納稅義務(wù)人。 企業(yè)分立不屬于上述土地增值稅納稅行為， 因此也不應(yīng) 涉與土地增值稅。再次，關(guān)于契稅，財(cái)稅 <2006>41號(hào)?財(cái)政部、國(guó) 家稅務(wù)總局關(guān)于延長(zhǎng)企業(yè)改制重組假設(shè)干契稅政策執(zhí)行期限的通知? 規(guī)定，如果企業(yè)分立行為在 2021年1

4、2月31日前完成，契稅可以免交。 但必須指出， 該文制定初衷是用于現(xiàn)代企業(yè)制度建立的， 因此該文中 免交契稅的規(guī)定是否適用分立以與 2021年 12月31日后的企業(yè)分立能 否參照該文，目前未見(jiàn)明確規(guī)定。有人認(rèn)為，既然規(guī)定了免交期，那 么免交期屆滿(mǎn)后理應(yīng)繳納。但也有人指出， ?中華人民國(guó)契稅暫行條 例?規(guī)定： “在中華人民國(guó)境轉(zhuǎn)移土地、房屋權(quán)屬，承受的單位和個(gè) 人為契稅的納稅人， 應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定繳納契稅。 本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn) 移土地、房屋權(quán)屬是指以下行為： 一國(guó)有土地使用權(quán)出讓?zhuān)?二 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)ǔ鍪?、?zèng)與和交換； 三房屋買(mǎi)賣(mài)；四房 屋贈(zèng)與；五房屋交換。因企業(yè)分立而轉(zhuǎn)移土地權(quán)屬的，不應(yīng)包

5、 含在繳納契稅之列。最后，關(guān)于企業(yè)所得稅， ?國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企 業(yè)合并分立業(yè)務(wù)有關(guān)所得稅問(wèn)題的通知? 國(guó)稅發(fā) 2000119號(hào)規(guī) 定：被分立企業(yè)應(yīng)視為按公允價(jià)值轉(zhuǎn)讓其被別離出去的局部或全部資 產(chǎn)，計(jì)算被分立資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得， 依法繳納所得稅。 分立企業(yè)承 受被分立企業(yè)的資產(chǎn)， 在計(jì)稅時(shí)可按經(jīng)評(píng)估確認(rèn)的價(jià)值確定本錢(qián)。 但 是，如果分立企業(yè)支付給被分立企業(yè)或其股東的交換價(jià)款中， 除分立 企業(yè)股權(quán)以外的非股權(quán)支付額， 不高于支付的股權(quán)票面價(jià)值 或支付 股本的賬面價(jià)值 20% 的，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確認(rèn)， 被分立企業(yè)可不確認(rèn)別離資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得 或損失，不計(jì)算所得稅。 因此，假設(shè)分立過(guò)程中并未發(fā)生非股權(quán)

6、支付 額，被分立企業(yè)可不確認(rèn)別離資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得或損失， 不計(jì)算所得稅。 2、分立方案的弊端和防。?民法通那么?規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更 后的法人享有和承擔(dān)。?合同法? 規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同后分立的， 除債權(quán)人和債務(wù)人另有 約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連 帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。?公司法?規(guī)定：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議另有約定的 除外。根據(jù)上述規(guī)定， 假設(shè)將甲房地產(chǎn)公司采取存續(xù)方式分立后， 由乙公司 受讓新設(shè)公司的全部股權(quán)， 如甲公司不能在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清 償達(dá)成書(shū)面協(xié)

7、議， 那么新公司將背負(fù)連帶承擔(dān)債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)， 因此，如 何幫助乙公司消除對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)的憂(yōu)慮，將是甲乙雙方交易成功的關(guān)鍵。 對(duì)此，我們提出了幾種方法供當(dāng)事人選擇： 1設(shè)定債務(wù)沉淀期。乙 方最后支付的一期股權(quán)轉(zhuǎn)讓金可暫存雙方認(rèn)可的第三方， 待股權(quán)變更 過(guò)戶(hù)兩年后向股權(quán)轉(zhuǎn)讓方解付， 其間發(fā)生連帶債務(wù)的， 可從股權(quán)轉(zhuǎn)讓 金中扣除。2風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。即向乙方提供土地使用權(quán)抵押或其他擔(dān)保。 3債務(wù)清償。如不能在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成書(shū)面協(xié)議， 那么可立即清償債務(wù)，以降低乙方憂(yōu)慮。 此外，為防止新設(shè)公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后連帶主或受讓存續(xù)公司的債權(quán)， 我們建議甲公司在向債權(quán)人發(fā)送分立通知時(shí)， 同時(shí)通告?zhèn)鶆?wù)人并將存 續(xù)公司

8、與新設(shè)公司之間債權(quán)分配事宜明確告知。 值得注意的是， 在就 債權(quán)分配通知有關(guān)債權(quán)人后， 是否消滅了新設(shè)公司享有連帶債權(quán)的權(quán) 利了呢 ?本人認(rèn)為，雖然公司法未明確規(guī)定，但根據(jù)合同法關(guān)于債權(quán) 轉(zhuǎn)讓通知生效的規(guī)定， 在債權(quán)分配通知有關(guān)債權(quán)人后， 應(yīng)視為債權(quán)轉(zhuǎn) 讓生效。三、分立程序和應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題1、分立根本程序。 首先，應(yīng)經(jīng)擬分立企業(yè)股東大會(huì)討論通過(guò)分立決議， 對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)作相 應(yīng)的分割， 編制資產(chǎn)負(fù)債表與財(cái)產(chǎn)清單； 對(duì)存續(xù)企業(yè)與新設(shè)企業(yè)的注 冊(cè)資金和股東持股比例作出安排， 分立后各企業(yè)的注冊(cè)資本額之和應(yīng) 為分立前企業(yè)的注冊(cè)資本額。 與此同時(shí)可對(duì)新設(shè)企業(yè)預(yù)先申請(qǐng)名稱(chēng)核 準(zhǔn)。其次，擬分立公司應(yīng)當(dāng)自作出

9、分立決議之日起十日通知債權(quán)人， 并于三十日在報(bào)紙上公告， 如有可能， 可與有關(guān)債權(quán)人就債務(wù)清償問(wèn) 題另行達(dá)成書(shū)面協(xié)議， 但能否另行達(dá)成債務(wù)清償協(xié)議， 并不影響企業(yè) 分立的繼續(xù)實(shí)施； 因分立而存續(xù)的公司， 其登記事項(xiàng)發(fā)生變化的， 應(yīng) 當(dāng)自公告之日起 45日后申請(qǐng)變更登記； 因分立而新設(shè)立的公司， 應(yīng)當(dāng) 自公告之日起 45日后申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記； 同時(shí)提交分立決議以與公司在報(bào) 紙上登載公司分立公告的有關(guān)證明， 法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定 規(guī)定公司合并、 分立必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的， 還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。 最 后，在工商行政管 理部門(mén)辦理變更手續(xù)后的 30日，到原資質(zhì)審批部門(mén)申請(qǐng)辦理資質(zhì)證書(shū) 注銷(xiāo)手續(xù)，并重

10、新申請(qǐng)資質(zhì)等級(jí)。2、應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。 1新舊?公司法?關(guān)于分立通知與公告的容比照 舊?公司法?規(guī)定： “公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立時(shí)， 應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表與財(cái)產(chǎn)清單。 公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起十 日通知債權(quán)人， 并于三十日在報(bào)紙上至少公告三次。 債權(quán)人自接到通 知書(shū)之日起三十日， 未接到通知書(shū)的自第一次公告之日起九十日， 有 權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。 不清償債務(wù)或者不提供相 應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得分立。公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān) 新?公司法?規(guī)定： “公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立， 應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表與財(cái)產(chǎn)清單。 公司應(yīng)當(dāng)自作出分立

11、決議之日起十 日通知債權(quán)人，并于三十日在報(bào)紙上公告。 公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 但是，公司在分立 前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書(shū)面協(xié)議另有約定的除外。 可見(jiàn)，新公司法對(duì)企業(yè)分立的制度設(shè)計(jì)相對(duì)簡(jiǎn)單化了， 大大提高了分 立效率。 舊公司法規(guī)定公告三次， 新公司法那么允許可公告一次， 簡(jiǎn) 化了程序 ; 舊公司設(shè)定了債權(quán)人抵抗公司分立的制度， 新公司法那么 取消了該項(xiàng)規(guī)定，但明確規(guī)定了公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承 當(dāng)連帶責(zé)任，相對(duì)而言，實(shí)際加大了對(duì)債權(quán)人保護(hù)的力度。 2企業(yè)分立與企業(yè)資質(zhì)調(diào)整 根據(jù)?房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定? ，各資質(zhì)等級(jí)企業(yè)對(duì)注冊(cè)資金、 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)年限、 開(kāi)發(fā)投資額、 質(zhì)量合格率、 專(zhuān)業(yè)人員情況等有不同的 要求，因此，公司分立之后，注冊(cè)資金必然相應(yīng)減小，必然出現(xiàn)開(kāi)發(fā) 面積、 投資分配以與人員調(diào)整等情況變化， 因此，分立后的存續(xù)公司 和新設(shè)公司質(zhì)資必然重新調(diào)整。 鑒于此，應(yīng)在分立之前在某些方面有 所準(zhǔn)備并適當(dāng)采取措施， 如增加注冊(cè)資金以保證分立后各企業(yè)可以達(dá) 到適當(dāng)?shù)囊?guī)模。3關(guān)于人員安置問(wèn)題?勞動(dòng)合同法? 明確規(guī)定： 用人單位發(fā)生合并或者分立等情況， 原勞 動(dòng)合同繼續(xù)有