物權(quán)行為理論犧牲交易公平發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、司訴訟是什么?理由物權(quán)行為理論犧牲交易公平對若干反批評意見的再批評孫鵬、王勤勞根據(jù)物權(quán)行為理論，債權(quán)行為無效、被撤消或解除，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)變動仍然成功。合同當(dāng)事人不可以依據(jù)失去的所有權(quán)要求返還所有權(quán)，而是要依據(jù)下述規(guī)定要求返還所有權(quán)：由于自己的履行是在沒有有效法律原因的情況下進(jìn)行的，對方當(dāng)事人因此而“不當(dāng)?shù)美?，因而其“沒有原因(sine causa) ”獲得的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸還。從而導(dǎo)致了這樣一個結(jié)果，因無效合同而為的交付的返還請求權(quán)并不能依據(jù)所有權(quán)的“物上返還原物請求權(quán)”提出，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)債法上“不當(dāng)?shù)美颠€原物請求權(quán)”提出【1】。然而，將所有權(quán)返還請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，

2、對交易各方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生何等影響，對交易公平是否構(gòu)成妨礙？卻是物權(quán)行為理論價值判斷中討論最為熱烈的問題。一、利益衡量：截然對立的兩個結(jié)論反對物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，如果奉行物權(quán)行為理論，將嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，違背交易活動中的公平正義。在交付標(biāo)的物后發(fā)現(xiàn)買賣合同未成立、無效或被撤消，因物權(quán)行為具有無因性，不受債權(quán)行為影響，買受人 仍取得標(biāo)的物所有權(quán)，而出賣人僅能依不當(dāng)?shù)美贫日埱髮Ψ椒颠€不當(dāng)?shù)美Ｔ谶@種情形，出賣人從所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，不能享受法律對物權(quán)的特別保護(hù)，其地位十分不利。因這種不利產(chǎn)生的不公平在出賣人無過錯買受人有過錯時顯得特別突出。如果買受人已將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣，即使第三人惡意，也能取得

3、標(biāo)的物所有權(quán)，出賣人不能向第三人行使任何權(quán)利，只能向買受人要求返還轉(zhuǎn)賣所得價金；(2)如果買受人已將標(biāo)的物提供擔(dān)保，即在標(biāo)的 物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)在法律效力上優(yōu)于債權(quán)，因而出賣人不能請求返還標(biāo)的物，只能向買受人請求賠償;(3)如果買受人的其他債權(quán)人對該標(biāo)的物為強(qiáng)制執(zhí)行，則出賣人不能提出異議之訴；(4)如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能依物權(quán)行使別除權(quán)從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標(biāo)的物，而只能與其他債權(quán)人一起，按照債權(quán)比例受清償；(5)如果非因?yàn)橘I受人的過失導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失，買受人可以免責(zé)。而如果不適用物權(quán)行為理論，買賣合同不成立、無效、被撤消后，所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人依舊保留所有權(quán)， 在上述前四種情

4、況，出賣人均可依法取回標(biāo)的物， 即使第五種情況，買受人有過錯時也應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，出賣人利益獲得較好的維護(hù)。【2】而德國學(xué)者Heck在其1937年出版的無因的物權(quán)行為論一書中，更是用利益衡量的方法，檢討了所謂物權(quán)行為帶來的“交易 上的利益”，其基本的理論主張為：在無因性下，犧牲出賣人利益以保護(hù)買受人的債權(quán)人(即將標(biāo)的作為其債權(quán)的一般擔(dān)保)的結(jié)果是明顯不當(dāng)?shù)?。同時，無因性保護(hù)從買受人處取得標(biāo)的的第三人的功能，因?yàn)楣胖贫鹊拇_ 立而被減殺，即使的確存在公信制度保護(hù)不了的領(lǐng)域，也僅僅是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大(將惡意與重大過失者納入保護(hù)范圍，違反國民感情與交易法原則)而已。反對物權(quán)行為的學(xué)者認(rèn)為Hec

5、k的主張至今也有極大的說服力，即使最激進(jìn)的無因論者也不復(fù)能提出更強(qiáng)有力的反駁主張?！?】與此相反，肯定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為該理論始終最大限度地協(xié)調(diào)和體現(xiàn)法律對當(dāng)事人利益的公平保護(hù)，具體而生動地實(shí)踐了交換正義的理論，所謂物權(quán)行為理論“明顯損害出賣人利益”、“以損害民法公平和誠實(shí)信用原則為代價”的批評是沒有根據(jù)的，將此用于對物權(quán)行為有因性的批評，才是確切的。這些學(xué)者在綜合分析各種交易情況下出賣人、買受人和第三人利益狀態(tài)(如下圖)后指出：如果奉行物權(quán)行為無因性，在債權(quán)行為不成立、 無效或被撤消的情況下，若標(biāo)的物已經(jīng)交付價金未交付，則出賣人的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，買受人取得完整的所有權(quán)，從

6、買受人處受讓該標(biāo)的的第三人也能取得無瑕疵的所有權(quán)，即對出賣人不利，對買受人和第三人有利；而若標(biāo)的物未付，價金已付，則買受人和出賣人的利益狀態(tài)剛好互換，即對買受人不利，對出賣人和 第三人有利；而若錢貨兩清，對買賣雙方均無利害可言，而對第三人較為有利。從總體上有因性無因性賣方 買方 三者賣方 買方 三者標(biāo)的付，價金未付 + 0 + +標(biāo)的未付，價金付 + + + +標(biāo)的付，價金付 + 0 0 +觀察，無因性模式下，買賣雙方在不同情況下有得有失，而第三人總是立于有利地位，法律對交易各方利益保護(hù)在概率上均等，交易安全也獲得有力維護(hù)。而如果奉行有因性，在債權(quán)行為不成立、無效或被撤消時，若標(biāo) 的物已付，價

7、金未付，則出賣人依舊保持對標(biāo)的物的所有權(quán)請求權(quán)，而買受人無所謂收獲，也無所謂失去，從買 受人處取得標(biāo)的的第三人則應(yīng)當(dāng)返還標(biāo)的物，即此刻對出賣人有利，對第三人不利；若標(biāo)的物未付，價金已付，則出賣人依舊基于價金所有權(quán)的特點(diǎn)（價金占有人即所有權(quán)人）取得所有權(quán)，買受人雖未獲得標(biāo)的物卻喪失價金所有權(quán)，此刻對出賣人有利，買受人不利；若標(biāo)的和價金兩清，出賣人仍可基于價金所有權(quán)的特性而獲得所有權(quán)，買受人雖占有標(biāo)的物卻不能獲得其所有權(quán)，從買受人處取得標(biāo)的物的第三人也不能取得所有權(quán)，即此刻對出賣人有利，對買受人和第三人極其不利?？梢?，在有因性模式下，對出賣人總是有利，對買受人和第三人總是不利， 法律對各方當(dāng)事人利

8、益保護(hù)顯失公平?！?】二、利益衡量時應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則？應(yīng)當(dāng)說，單從方法論上看，肯定物權(quán)行為者檢討各種交易情形，權(quán)衡三方利益，更具“立體性”與“周延性”。而否定物權(quán)行為者未能揭示推導(dǎo)出其結(jié)論的預(yù)設(shè)前提，思維模式過于粗糙和單純，從而為反對者提供了口實(shí)。但是，我們在就對立理論背景下的當(dāng)事人利益進(jìn)行衡量時，必須緊緊圍繞該理論背景。也就是說，我們的邏輯應(yīng)單 純?yōu)椤俺姓J(rèn)物權(quán)行為理論當(dāng)事人間利益狀態(tài)如何，否定物權(quán)行為理論當(dāng)事人間利益狀態(tài)又如何”這樣的問題，將關(guān)注的焦點(diǎn)放在當(dāng)事人法律地位的變化上，以及因此種法律地位變化而導(dǎo)致的利益前景的變化，而不能將物權(quán)行為理論以外的法律背景引發(fā)的利益前景變化納入考察視野【

9、5】。同時，利益衡量的過程，應(yīng)當(dāng)是一個不斷“求也不會使其處境變異”的過程，如果在特定時空下， 承認(rèn)（或否定）物權(quán)行為理論不會使當(dāng)事人的處境變得更好, 得更壞，亦即不同理論選擇對當(dāng)事人利益并無影響，就沒有必要進(jìn)行利益衡量。據(jù)此，我們在進(jìn)行利益衡量時應(yīng)當(dāng)：1、以存在第三人為前提。如果交易 （以買賣為例）只涉及雙方當(dāng)事人，則一方要求另一方返還，是基于所有 權(quán)（否定物權(quán)行為），或者不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)（承認(rèn)物權(quán)行為）在法律效果與事實(shí)效果上都沒有任何區(qū)別，利益衡量毫無價值【6】。而出現(xiàn)第三人時，如果該第三人為債權(quán)人，出賣人擁有所有權(quán)返還請求權(quán)，則取得了較第三債權(quán)人 更為優(yōu)越的法律地位；如果第三人為對標(biāo)的物提出物

10、權(quán) （如擔(dān)保物權(quán)）主張的人，出賣人的所有權(quán)也具有對抗于后 （物權(quán)）的效力。故此刻是否承認(rèn)物權(quán)行為對當(dāng)事人利害影響甚巨，殊值衡量。而且，如果第三人為與買受人就買 賣標(biāo)的物發(fā)生利益關(guān)聯(lián)的第三人，則其與買受人之間圍繞買賣標(biāo)的達(dá)成的協(xié)議應(yīng)發(fā)生在出賣人完成交付后。因?yàn)?出賣人交付前，買賣雙方物權(quán)變動沒有發(fā)生，根本不會出現(xiàn)是否適用物權(quán)行為理論的問題，第三人之利益狀況不可能受是否承認(rèn)物權(quán)行為理論之影響【7】。2、以標(biāo)的物存在為必要。如果標(biāo)的物滅失，無論滅失發(fā)生在買受人手中（其實(shí)此刻即便標(biāo)的物存在，也不必進(jìn)行利益衡量）或者第三人手中，出賣人對買受人都只能主張不當(dāng)?shù)美?還。畢竟，所有權(quán)返還請求權(quán)建立在標(biāo)的物存

11、在之基礎(chǔ)上，標(biāo)的物滅失，所有權(quán)請求權(quán)隨之而逝。既然所有權(quán)返 還請求權(quán)并不存在，則是否承認(rèn)物權(quán)行為理論，顯然無關(guān)緊要。3、價金問題不應(yīng)納入利益衡量的范疇。作為一種特殊的種類物，在沒有特約的情況下，對價金占有的移轉(zhuǎn)即代表著所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，持有價金者取得其所有權(quán)。故有因性模式下，出賣人對已經(jīng)交付的價金總能獲得所有權(quán)，使其成為利益上的“不倒翁”，并造成所謂當(dāng)事人利益保護(hù)的顯失公平， 并非“歸咎于”有因性， 而是基于價金所有權(quán)本身的特點(diǎn)，不能以此作為批駁有因性的理由；與此同理，在無因性模式下，標(biāo)的物未付而價金已付時出賣人獲得價金的所有權(quán)，并使得出賣人和買受人在 不同的交易履行情況下受法律保護(hù)的“概率均等”

12、，也并非“歸功于”無因性， 依然是基于價金所有權(quán)特有的屬性，故不能作為支持無因性的理由。 而通過第三人總能獲取價金所有權(quán)的事實(shí)來說明第三人保護(hù)也全無實(shí)際價值。試想，由于價金所有權(quán)與占有一致的特點(diǎn)，通過物權(quán)行為理論分析與出賣人從事交易的第三人能否獲得價金所有權(quán)有何必要？4、第三人善意時無須衡量。交易中的善意第三人應(yīng)受保護(hù)，乃近現(xiàn)代民商法上生成的原則，無論是 否承認(rèn)物權(quán)行為理論，都不會，也不愿破壞這一原則。事實(shí)上，物權(quán)行為理論之本旨，也在于較量出賣人與第三讓買受人在債權(quán)行為無效時仍取得標(biāo)人利益。我們完全有理由認(rèn)為， 該理論并沒有給買受人帶來實(shí)質(zhì)性的恩澤,的物所有權(quán)并非物權(quán)行為理論的目標(biāo)，而僅僅是進(jìn)

13、一步保護(hù)交易第三人之中介性手段。也就是說，承認(rèn)物權(quán)行為理論與否在該方面的真正差異為：是否保護(hù)惡意 （包括重大過失）第三人？綜上，可堪利益衡量者，一是出賣人相 對于第三債權(quán)人，是否具有優(yōu)越地位 ；二是惡意第三人（對標(biāo)的物提出物權(quán)主張者）應(yīng)否受保護(hù)。非常有趣的是， 赫克在分析物權(quán)行為理論所謂“交易上的利益”時，也只討論了這兩種情形。 肯定物權(quán)行為理論者區(qū)分各交易情形為利益衡量，乃不當(dāng)擴(kuò)大了利益衡量的范圍， “終點(diǎn)又回到了起點(diǎn)”，利益衡量的對象還是前兩個古老的問題。 如果不能從根本上駁倒赫克的分析，一切逃避赫克批判之鋒芒，迂回曲折而論證皆是毫無意義的。三、對若干反批評意見的再批評物權(quán)行為理論將出賣人

14、的所有權(quán)返還請求權(quán)轉(zhuǎn)換為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，損害出賣人利益，犧牲交易公正， 本系反對該理論者所提出的“最有見地”的一項(xiàng)批評。然而近年來肯定物權(quán)行為理論者對此批評作出了積極回 應(yīng)，其反批評意見的強(qiáng)度與力度超乎了否定物權(quán)行為者最初的想象，甚至有將否定物權(quán)行為者在此方面之論點(diǎn)“連根拔起”之態(tài)勢。筆者認(rèn)為，反批評意見“勢頭”雖旺，但本著上文確立之利益衡量守則，化解反批評，卻 也并非難事。以下，就對相關(guān)反批評辨析。（一） 有學(xué)者認(rèn)為，出賣人基于所有權(quán)要求返還與基于不當(dāng)?shù)美蠓颠€有時未有差別。如果標(biāo)的物與買受人的其他財產(chǎn)混同，則所有權(quán)請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)同一效果；如果標(biāo)的物為第三人取得或被毀損滅失，則

15、出賣人只能主張不當(dāng)?shù)美?而既然兩種請求權(quán)差別甚微，甚至根本上不存在兩種請求權(quán)，則指責(zé)物權(quán)行為理論犧牲交易公平對該理論明顯“不公平”【8】。筆者認(rèn)為，在出賣人與買受人之間本來就沒有利益衡量的必要，第三人善意取得標(biāo)的物以及標(biāo)的物毀損滅失時進(jìn)行利益衡量也全然沒有價值。更為明確地說，所有權(quán)請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)“有時”（無須利益衡量時）沒有區(qū)別，并不意味著“永遠(yuǎn)”（應(yīng)當(dāng)利益衡量時）沒有區(qū)別。借助“有時沒有 區(qū)別”，論證物權(quán)行為理論符合交易公正，在邏輯上不可理喻。（二） 有學(xué)者認(rèn)為無因性原則之所以受到有違交易公正之指責(zé)，是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)大陸法系財產(chǎn)法中，物權(quán)具有相對于債權(quán)的優(yōu)先效力，排他性、追及性和永續(xù)性

16、為物權(quán)特別是所有權(quán)的特征。但在近代社會背景下，債權(quán)成為財產(chǎn)權(quán)的常態(tài)，“擁有財產(chǎn)并非擁有物，而是擁有對他人的請求權(quán)即信用”，“債權(quán)已不是取得對物權(quán)和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。經(jīng)濟(jì)價值不是暫時靜止地存在于物權(quán)，而是從一個債權(quán)向另一個債權(quán)不停地移動”【9】，債權(quán)因此獲得了相對于物權(quán)的優(yōu)越地位。特別是，物權(quán)的追及力在現(xiàn)代物權(quán)法體系中已無容身之 地【10】，而除去追及力之物權(quán)更不可能比債權(quán)強(qiáng)到哪里。因此，無因性原則使原物權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，并非有失 公正，而是順應(yīng)了財產(chǎn)債權(quán)化的潮流【11】。我們的確不能否認(rèn)，債權(quán)從近代法起就取得了優(yōu)越地位，這種優(yōu)越地位在現(xiàn)代民法表現(xiàn)得更加明顯，即所謂財產(chǎn)法“由

17、靜到動”的趨勢。但是，債權(quán)相對于物權(quán)的優(yōu)越地位與物權(quán)法律效力強(qiáng)于債權(quán)之間并不存在無法調(diào)和的矛盾，前者是從宏觀上看，債權(quán)法比物權(quán)法更受重視；后者則從微觀入手，把握兩種權(quán)利法律效力之強(qiáng)弱。而認(rèn)為物權(quán)追及力在現(xiàn)代物權(quán)法體系中已無容身之地則多少有些武斷，我們的確應(yīng)當(dāng)注意物權(quán)追及力因法律相反規(guī)定（如善意取得）而被不斷排除的事實(shí)，但我們更應(yīng)注意物權(quán)追及力之排除皆服務(wù)于善意保護(hù)、公示公信等立法政策之事實(shí)。既然不能否定追及力，又怎能否定物權(quán)在法律效力上的優(yōu)先 性？（三） 有學(xué)者認(rèn)為，在買賣交易中，出賣人既與買受人簽定買賣合同并完成標(biāo)的物交付，表明標(biāo)的物對他而言并沒有特別的使用價值，其真正目的在于獲取以貨幣形式

18、表現(xiàn)出來的物的使用對價或轉(zhuǎn)讓價金，如此依舊強(qiáng)調(diào)出賣人之所有權(quán)請求權(quán)有何必要【12】？筆者認(rèn)為，出賣人將標(biāo)的物用于買賣交易，表明其不在乎物之使用價值，但絕不表明其不在乎物之價值。當(dāng)交易出現(xiàn)障礙甚至被法律否定的時候，期待的對價不能實(shí)現(xiàn)， 難道出賣人意欲接受“偷雞不成蝕把米”之局面嗎 ？不承認(rèn)物權(quán)行為，使出賣人保有所有權(quán)，也就意味著保住了標(biāo)的物的價值。同時，出賣人基于所有權(quán)請求返還， 也確立了其相對于買受人的其他債權(quán)人的優(yōu)先地位，使其避免遭遇買受人破產(chǎn)的風(fēng)險。（四）有學(xué)者認(rèn)為，買賣合同（債權(quán)行為）無效時，出賣人往往有過錯，而第三人通常無過錯，從法理和法律追求的目標(biāo)看，第三人比原所有權(quán)人更值得保護(hù)【1

19、3】，使出賣人保有所有權(quán)請求權(quán)并非明智。筆者認(rèn)為，姑且不論“買賣無效時，出賣人往往有過錯，第三人通常無過錯”是否為生活的真實(shí)，即便果真如此，也不能作為通過 物權(quán)行為理論否定出賣人所有權(quán)之理由。一方面，“第三人通常無過錯”也就意味著第三人會有過錯甚至是惡意與重大過失，從反批評者的邏輯出發(fā)，第三人惡意與重大過失時不應(yīng)受保護(hù)，而遺憾的是，物權(quán)行為理論對此等第三人也提供了保護(hù)；另一方面，第三人無過錯時，本就沒有利益衡量之必要。不僅物權(quán)行為理論主張保護(hù)第三 人，否定物權(quán)行為者也持完全相同的主張。故以“善意第三人保護(hù)”作為反批評的籌碼，乃為“無中生有”式的批評。（五） 有學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論保護(hù)第三人時

20、“善 （意）惡（意）”不分，并不必然導(dǎo)致交易不公正。 因?yàn)椋海?） 根據(jù)物權(quán)行為理論， 買受人在買賣合同無效的情況下也能取得標(biāo)的物所有權(quán)，其繼續(xù)處分為有權(quán)處分， 就相對人 （第三人）而言無所謂善意惡意；（2）買賣合同雖然無效（適用無因構(gòu)成論），但出賣人本有出賣意思， 使第三人取得 所有權(quán)，也不違反出賣人本意，故對第三人取得之主觀要件，可從寬要求，不以其善意為必要。相反，在善意取得之情形，原權(quán)利人并無出賣意思，為尊重其本意，法律對第三人取得設(shè)置更為嚴(yán)格之條件【14】;（3）物權(quán)行為理論重新建立了善意的確定標(biāo)準(zhǔn)，是對羅馬法中善意取得制度的揚(yáng)棄。后者所根據(jù)的為捉摸不定的主觀善意標(biāo)準(zhǔn)， 而前者則使善意

21、標(biāo)準(zhǔn)客觀化，將信賴物權(quán)變動登記者推定為善意，從而使善意之確定在司法上簡單易行【15】。筆者認(rèn)為，理由（1）認(rèn)為有權(quán)處分時，無所謂相對人善意，本是對的。但無效合同之買受人繼續(xù)處分為有權(quán)處分 乃物權(quán)行為理論之立場，以物權(quán)行為理論解釋自身的正確性，在邏輯上同義反復(fù)， 非常明顯；理由（2）從出賣人意思出發(fā)，認(rèn)為適用無因原則時， 不要求第三人善意也不違反出賣人本意，其所謂出賣人“本意”乃承認(rèn)物權(quán)行為者“一相情愿”。在買賣合同因欺詐、脅迫等原因無效或被撤消事，出賣人讓度標(biāo)的所有權(quán)“本意”何在？理由（3）所謂之“客觀善意主義”并非物權(quán)行為理論之杰作，而為公示公信原則的產(chǎn)物，以其論證物權(quán)行為理論合理 性純系“

22、移花接木”，不足為取。（六） 有學(xué)者認(rèn)為，買受人破產(chǎn)非為交易常態(tài)， 買受人破產(chǎn)的風(fēng)險可通過各種法律機(jī)制最大程度地化解，而且買受人破產(chǎn)的風(fēng)險本就應(yīng)當(dāng)由出賣人負(fù)擔(dān)。克魯特爾教授即不認(rèn)為抽象性原則對破產(chǎn)程序存在不利影響，在他看來，將出賣人已經(jīng)交付的標(biāo)的作為破產(chǎn)財產(chǎn)，非但不違反交易公平，反而體現(xiàn)了交易公平。因?yàn)椋谫I賣雙方錢貨兩清的情況下，如果不實(shí)行抽象性原則，則出賣人對其交付的標(biāo)的擁有取回權(quán)，而買方對其交付的價款卻只享 有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。即買方財產(chǎn)“有出無進(jìn)”，在其進(jìn)入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍大受影響，降低了破產(chǎn)債權(quán)人的獲償機(jī)會。故若放棄抽象性原則， 買方和其債權(quán)人都將陷入不利。如果其他債權(quán)人為侵

23、權(quán)損害等非自愿發(fā) 生之債的債權(quán)人，此等不公特別明顯。筆者認(rèn)為，在對該反批評意見展開再批評前，應(yīng)確定買受人之破產(chǎn)債權(quán)人范圍，其應(yīng)包括與買受人存在交易關(guān)系的已經(jīng)支付價金的買受人【16】、買受人侵權(quán)行為引發(fā)損害賠償之債的債權(quán)人等，但不應(yīng)包括與買受人存在交易關(guān)系的出賣人。在立法上，日本民法典第311條6號承認(rèn)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買主后，在該動產(chǎn)上即成立賣主的先取特權(quán)（一種擔(dān)保物權(quán)），第325條3號對不動產(chǎn)買賣之先取特權(quán)也作了類似規(guī)定【17】。雖然我們未必要借鑒日本之先取特權(quán)制度本身，但該制度體現(xiàn)出的保護(hù)出賣人的精神卻值得重視。在形式主義模式下，本于日本法保護(hù)出賣人的原則，我們完全可以走得更遠(yuǎn)，即在買賣合同

24、無效時物權(quán)根本不變動，出賣人保有所有權(quán)而非擔(dān)保物權(quán)。正因如此，赫克認(rèn)為犧牲出賣人而保護(hù)買受人的債權(quán)人，這種源于無因性 的結(jié)論明顯不當(dāng)。即使是無因性的急先鋒-兒等也是承認(rèn)的【18】。（七）有學(xué)者認(rèn)為，任何法律制度都是有成本的，物權(quán)行為理論“損害出賣人利益，犧牲交易公正”即為貫徹該理論的成本。何況在善意取得制度中，原權(quán)利人的所有權(quán)請求權(quán)也被轉(zhuǎn)化為對無權(quán)處分人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或 侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，為什么不指責(zé)該制度損害原權(quán)利人利益并導(dǎo)致交易不公【19】？筆者認(rèn)為，物權(quán)行為理論下出賣人之“犧牲”與善意取得情形原權(quán)利人的“犧牲”不可同日而語。因?yàn)?，善意取得中?quán)利人之犧牲建立在第三人善意基礎(chǔ)上，是一種合理的犧牲；而物權(quán)行為理論下出賣人在第三人惡意時也可能犧牲，是一種無謂的犧牲。我們所不能接受的，并非一切犧牲，而僅僅是無原則的犧牲。如果將無原則的出賣人之犧牲，作為貫徹物權(quán) 行為理論的“制度成本”，該成本也似乎過于昂貴了，貫徹該理論因此未免得不償失。注釋：【1】德K.茨威格特、H.克茨“抽象物權(quán)契約”理論：德意志法系的特征，孫憲忠譯，載外國法譯評1995年第2期。【2】梁慧星著民法學(xué)說判例與立法研究，中國政